Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.05.2004, Az. 2 StR 84/04

[X.] vom 21. [X.]i 2004 in der Strafsache gegen

wegen Betruges u.a.
- 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 21. [X.]i 2004 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 13. November 2002 a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte im Fall 176 der Beihilfe zur Urkundenfälschung in Tateinheit mit ver-suchtem Betrug schuldig ist, b) im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall 102 und die Gesamt-strafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an ei-ne andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betruges in neun Fällen, Beihilfe zum Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung in fünf Fällen und we-gen Hehlerei unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren aus dem Urteil des [X.] Düsseldorf vom 18. Februar 2000 zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. - 3 - Dagegen wendet sich die Revision des Angeklagten mit der Sachrüge. Das Rechtsmittel hat in dem aus der [X.]ußformel ersichtlichen Umfang [X.]; im übrigen ist es unbegründet gemäß § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Verurteilung wegen Beihilfe zum (vollendeten) Betrug in Tatein-heit mit Urkundenfälschung im Fall 176 der Urteilsgründe (Fall 209 der Ankla-ge) hält sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand, da die Annahme eines vollen-deten Betruges von den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen nicht ge-tragen wird. Nach den Feststellungen begaben sich der Angeklagte [X.] und der gesondert verfolgte [X.] am 16. Oktober 1998 in den [X.], um dort zuvor vom Angeklagten M. bestimmte Waren im Wert von 2.310,75 DM zu erwerben. Der Angeklagte [X.] wählte die Waren aus und verließ dann den [X.], um vor dem Geschäft zu warten. Zur Finanzierung des Kaufpreises schloß [X.] unter Vorlage eines vom Angeklagten M. gefälschten vorläufigen Personalausweises und einer gefälschten Verdienstbescheinigung einen Darlehensvertrag über 10.802,47 DM unter falschen Personalien ab. Zur Übergabe der Waren und zur Auszahlung der Darlehenssumme kam es jedoch nicht, weil sich der [X.] verdächtig benahm und festgenommen wurde. Damit fehlt es an dem für die Vollendung des Betruges erforderlichen Eintritt eines Vermögensscha-dens, so daß sich der Angeklagte nur wegen Beihilfe zur (vollendeten) [X.] in Tateinheit mit versuchtem Betrug strafbar gemacht hat. Der Schuldspruch war danach wie geschehen zu ändern. § 265 StPO steht dem nicht entgegen. Es ist auszuschließen, daß sich der Angeklagte ge-gen den geänderten Schuldspruch wirksamer hätte verteidigen können. - 4 - Von der insoweit erforderlichen Umstellung des Schuldspruchs bleibt der Strafausspruch unberührt. Der [X.] kann ausschließen, daß das [X.] trotz des veränderten [X.] eine geringe Einzelstrafe als sieben [X.] verhängt hätte. Die Einzelstrafe wäre dem gemäß § 27 Abs. 2 StGB ge-milderten Strafrahmen des § 267 Abs. 3 StGB n.F. zu entnehmen gewesen, der dem von der [X.] angewendeten, gemilderten Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB n.F. entspricht. Die Annahme eines besonders schweren Falls der Urkundenfälschung wegen des gewerbsmäßigen Handelns des Angeklagten ist rechtsfehlerfrei. Die fehlende Vollendung des tateinheitlich begangenen Betru-ges verändert den [X.] nicht wesentlich. [X.] war hingegen der Strafausspruch im Fall 102 der Urteils-gründe (Fall 117 der Anklageschrift). Nach den Feststellungen mietete der Angeklagte am 9. Februar 1998 unter Vorlage einer durch den Angeklagten M. gefälschten Verdienstbescheini-gung unter dem Namen [X.]. in [X.] eine Wohnung in der Absicht an, den Mietzins nicht zu bezahlen. Das [X.] hat dies als [X.] schweren Fall des Betruges in Form gewerbsmäßigen Handelns ge-wertet (§ 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB n.F.) und eine Einzelstrafe von neun Monaten festgesetzt, obwohl die Tatzeit vor dem Inkrafttreten des [X.] am 1. April 1998 lag. Eine Prüfung, ob das neue Recht milder ist als das Tatzeitrecht, hat das [X.] rechtsfehlerhaft nicht vorgenommen. Das neue Recht ist wegen der geringeren Mindeststrafe nicht generell milder ([X.], 303). Die Erörterung war nicht entbehrlich, weil die Annahme ei-nes besonders schweren Falls bei Anwendung des zur Tatzeit geltenden Rechts sich hier nicht von selbst versteht. Die Gewerbsmäßigkeit des Handelns allein reichte unter der Geltung des alten Rechts hierzu regelmäßig nicht aus, - 5 - vielmehr war eine Gesamtwürdigung von Tat und Täterpersönlichkeit vorzu-nehmen ([X.]R StGB § 263 Abs. 3 Gesamtwürdigung 1 und 2; [X.], [X.]. vom 19. Juli 2001 - 3 [X.], insoweit nicht abgedruckt in [X.], 650). Die Einzelstrafe muß daher erneut zugemessen werden. 3. Die Aufhebung der Einzelstrafe zieht die Aufhebung der an sich schon milden Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten nach sich. Im Rahmen der erneuten Gesamtstrafenbildung wird der Tatrichter auch die erhebliche Verfahrensverzögerung zwischen der Urteilsverkündung am 13. No-vember 2002 und dem Eingang der Akten beim [X.] am 24. März 2004 zu bedenken haben. Ob insoweit bereits eine rechtsstaatswidrige Verfah-rensverzögerung vorliegt, welche hier vom Revisionsgericht von Amts wegen zu berücksichtigen wäre (ständige Rechtsprechung, vgl. [X.]R StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 8 und 10), kann deshalb letztlich offenbleiben.
4. Dem Antrag des [X.], das Verfahren in den [X.], 159 und 177 der Urteilsgründe gemäß § 154 Abs. 2 StPO vorläufig einzu-stellen, war nicht zu entsprechen, weil es in diesen Fällen an einer wirksamen Anklageerhebung fehlt. Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft [X.] vom 15. Juli 2001 leg-te dem Angeklagten M. und nicht dem Angeklagten [X.] in den [X.] (139 und 177 der Urteilsgründe) die betrügerische Anmie-tung der Wohnungen in [X.] und [X.] unter den [X.]. und [X.]. Eine entsprechende Nachtragsanklage gegen den Angeklagten [X.] wurde nicht erhoben. Die unter Fall 159 der Urteilsgründe festgestellte Anmietung einer Woh-nung in [X.] durch den Angeklagten [X.] als We. - 6 - ist ebenfalls nicht angeklagt. Die Anklageschrift enthält zwar im [X.] mit einer anderen Tat (Fall 187 der Anklage) den prozessualen Sachver-halt, sie wertet ihn jedoch im abstrakten Anklagesatz nicht als eigenständigen Betrugsvorwurf. Der Verfolgungswille der Staatsanwaltschaft erstreckt sich [X.] nicht auf diesen Vorwurf. [X.]
Detter Bode

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