Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.07.2001, Az. 3 StR 203/01

[X.]/01vom19. Juli 2001in der [X.] 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 2. auf dessen Antrag - am19. Juli 2001 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig [X.] Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 15. März 2001 mit den zugehörigenFeststellungen [X.]) in den Fällen [X.] und 9 der Urteilsgründe,b) im [X.] in den Fällen [X.], 2, 3 und 5 der Ur-teilsgründe,c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.2. Die weitergehende Revision wird verworfen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betrugs in zehn Fällenunter Einbeziehung von fünf Einzelstrafen aus einer Vorverurteilung zu einerGesamtstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die hiergegen ge-richtete, auf Verfahrensbeanstandungen und die Sachrüge gestützte [X.] Angeklagten hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen [X.]. Im übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.1. In zwei Fällen belegen die Feststellungen einen vollendeten [X.]) Im Fall [X.] der Urteilsgründe hat der Angeklagte einem Handwerkerden Auftrag zur Notreparatur eines Ofens in einer nicht von ihm bewohntenWohnung eines [X.] erteilt und dabei über seine Eigentümer-stellung sowie seine Zahlungsbereitschaft und Zahlungsfähigkeit getäuscht.Das [X.] sieht den vom Angeklagten erstrebten rechtswidrigen Vermö-gensvorteil darin, sich u.a. durch die Beauftragung eines Handwerkers gegen-über den Mietern des Wohnhauses als Eigentümer ausgeben zu können [X.] an die Mieteinnahmen zu gelangen. Dann fehlt es aber an der [X.] zwischen dem Schaden des Handwerkers und dem [X.] erstrebten Vermögensvorteil. Durch den Schaden des Handwer-kers, der in der Erbringung einer Handwerkerleistung ohne Aussicht auf Be-zahlung liegt, wäre der Angeklagte nur unmittelbar bereichert, wenn ihm [X.] als Eigentümer des Hauses oder sonst zum Unterhalt [X.] Verpflichtetem zugute gekommen wäre. Daß dies der Fall ist, ergibtsich aus den Urteilsgründen nicht.b) Im Fall II. 9 der Urteilsgründe hat der Angeklagte ein Darlehen in [X.] von 18.500 DM erlangt, indem er über den Verwendungszweck des [X.] täuschte. Zur Sicherheit übereignete der Angeklagte dem Darlehensge-ber zwei Kraftfahrzeuge (einen [X.] und einen [X.]) undhändigte ihm die [X.] aus. Hier ist nicht festgestellt, welchen Wert dieFahrzeuge hatten, so daß nicht ausgeschlossen werden kann, daß dem Ge-täuschten durch die Hingabe von ausreichenden Sicherheiten ein Schaden- 4 -durch den Abschluß des Darlehensvertrags nicht entstanden ist. Zwar stellt das[X.] fest, der Angeklagte habe den Darlehensgeber "abgewimmelt", [X.] später in den Besitz der Fahrzeuge kommen wollte; hierin kann jedochnicht ohne weiteres die Feststellung gesehen werden, der Angeklagte habevon Anfang an eine wertlose Sicherheit (z.B. Fahrzeugpapiere für nicht mehrexistierende Fahrzeuge) gestellt.2. Das [X.] hat in den Fällen [X.], 2, 3 und 5 der [X.] einen besonders schweren Fall des Betrugs in Form des gewerbsmäßi-gen Handelns (§ 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB n.F.) angenommen, obwohl die [X.] vor dem Inkrafttreten des [X.] (1. April 1998) lagen. Die Begrün-dung der Kammer, sie habe das neue Recht "gemäß § 2 Abs. 3 StGB" auch [X.] angewandt, greift zu kurz.Bei der Prüfung, ob das neue Recht milder ist als das Tatzeitrecht, hättedas [X.] zunächst erörtern müssen, ob nach dem früheren Recht über-haupt - nicht benannte - besonders schwere Fälle im Sinne des § 263 Abs. 3StGB a.F. vorliegen (vgl. [X.], [X.]. vom 28. Februar 2001 - 2 StR 509/00 -und vom 10. Mai 2001 - 3 [X.]). Dies ist jedoch nicht geschehen. Die An-nahme besonders schwerer Fälle des Betrugs liegt bei Anwendung des [X.] jedenfalls nicht so nahe, daß eine Erörterung entbehrlich wäre. Die Ge-werbsmäßigkeit des Handelns allein reichte unter der Geltung des alten Rechtshierzu regelmäßig nicht aus, vielmehr war eine Gesamtwürdigung von Tat [X.] anzustellen (vgl. [X.]R StGB § 263 III Gesamtwürdigung 1und 2). Diese Einzelstrafen müssen deshalb erneut zugemessen [X.] Die Einzelstrafen in den Fällen [X.], 6, 10 und 11 des Urteils [X.] bleiben. Hier hat das [X.] wegen der Gewerbsmäßigkeit [X.] ohne Rechtsfehler jeweils den zur Tatzeit geltenden § 263 Abs. 3- 5 -Nr. 1 StGB angewandt. Der Senat schließt aus, daß die Annahme gewerbsmä-ßigen Handelns von den - jetzt aufgehobenen - Schuldsprüchen in den Fällen[X.] und 9 abhängig war und die erkennbar an der Höhe der einzelnen [X.] ausgerichteten Einzelstrafen von den vorbezeichneten [X.] be-einflußt worden sind.[X.] von [X.]