Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.10.2009, Az. IX ZR 165/07

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 165/07 vom 22. Oktober 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] Ganter, [X.] [X.], Prof. Dr. Gehrlein, [X.] und [X.] am 22. Oktober 2009 beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 12. September 2007 wird auf Kosten der [X.]. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.872.295,54 • festgesetzt. Gründe: Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft (§ 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und zulässig (§ 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO). Sie hat aber keinen Erfolg. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fort-bildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.]. 1 1. Soweit Zulassungsgründe auf die Frage gestützt werden, welche [X.] sich aus einer Änderung der Rechtsprechung außerhalb des [X.] - 3 - verfahrens für die Beurteilung der anfänglichen Rechtmäßigkeit einer einstweili-gen Verfügung ergeben (§ 945 ZPO), liegen diese nicht vor. 3 In Rechtsprechung und Literatur ist nicht umstritten, dass es sich bei der Haftung nach § 945 ZPO um eine verschuldensunabhängige Schadensersatz-haftung handelt, bei der ein Vertrauen auf den Fortbestand der Rechtsprechung nicht ausschlaggebend ist ([X.], 76, 81; [X.]/[X.], 3. Aufl. § 945 Rn. 3, 9; [X.], ZPO 22. Aufl. § 945 Rn. 19; [X.]/Walker, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, 4. Aufl. § 945 Rn. 4; Schilken in 50 Jahre [X.], Festgabe aus der Wissenschaft, [X.] 593, 604). Eine geänderte Rechtsprechung darf im [X.] nur dann nicht berücksichtigt werden, wenn bereits ein rechtskräftiges Ur-teil in der Hauptsache vorliegt ([X.]/[X.], aaO § 945 Rn. 14; [X.]/Walker, aaO § 945 Rn. 15; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], ZPO 67. Aufl. § 945 Rn. 11; [X.] in FS für [X.] [1996], 31, 34; [X.], 687). Die Beschwerde zeigt demgegenüber keine in Rechtspre-chung oder Literatur vertretene Ansicht auf, nach der das Gericht des [X.] an die zum Zeitpunkt des Erlasses der einstweiligen [X.] herrschende Rechtsauffassung gebunden wäre. Die von ihr zitierte Kommentierung ([X.]/Schütze/[X.], ZPO 3. Aufl. § 945 Rn. 9) [X.] zwar Zweifel, ob eine nach Erlass der einstweiligen Verfügung erfolgte Än-derung der Rechtsprechung einen Schadensersatzanspruch nach § 945 ZPO begründen könne, sieht aber im Ergebnis unter Hinweis auf [X.], 76, 81 in solchen Fällen einen Anspruch nach § 945 ZPO gleichfalls als gegeben an.
2. Die hilfsweise geltend gemachten Zulassungsgründe liegen gleichfalls nicht vor. 4 - 4 - a) Ob die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe die bean-standete Werbung bis zum 12. November 1999 fortgesetzt, das rechtliche Ge-hör der Beklagten verletzt, kann offen bleiben, weil die Entscheidung hierauf jedenfalls nicht beruht. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegan-gen, die Beklagte habe darzulegen und zu beweisen gehabt, dass die Verteidi-gung mit der [X.] zum Zeitpunkt der Androhung einer Hauptsa-cheklage am 5. April 2000 für die Klägerin Aussicht auf Erfolg bot. Dies war nur dann der Fall, wenn die Klägerin die beanstandete Werbung bereits vor dem Erlass des Urteils im einstweiligen Verfügungsverfahren am 28. Oktober 1999 eingestellt hatte. Auch wenn das Berufungsgericht zu Unrecht von dem Vortrag der Klägerin ausgegangen sein sollte, wäre ein Mitverschulden auch dann nicht erwiesen gewesen, wenn es stattdessen nur zugrunde gelegt hätte, dass der Zeitpunkt der Einstellung der Werbung offen sei. Ein tauglicher Beweisantritt der Beklagten lag nicht vor. 5 b) Das Berufungsgericht hat nicht die ständige Rechtsprechung verkannt, nach der jede Einzelhandlung geeignet ist, einen Unterlassungsanspruch zu begründen ([X.], Urt. v. 14. Januar 1999 - [X.], [X.], 751, 754 m.w.[X.]). Die Beklagte setzt sich nicht damit auseinander, dass nach dem Berufungsurteil Gegenstand der einstweiligen Verfügung alle bis zur mündlichen Verhandlung im Verfügungsverfahren begangenen Einzelhandlun-gen waren. Dann hätte die Klägerin zur Begründung eines auf die [X.] gestützten Aufhebungsantrages (§ 927 ZPO) ihrem jetzigen - unwider-legt wahren - Vorbringen widersprechend vortragen müssen, die beanstandete Werbung nach Abmahnung nicht mehr betrieben zu haben. 6 c) Soweit die Beschwerde bei den vom Berufungsgericht angenomme-nen Voraussetzungen für ein Mitverschulden bei Nichtgebrauch eines [X.] - 5 - [X.] eine Divergenz zu dem Urteil des Senats vom 23. März 2006 ([X.] ZR 134/04, [X.], 2557, 2560 Rn. 27) annimmt, wirkt sich diese auf das Er-gebnis nicht aus, weil auch nach der Rechtsprechung des Senats ein Mitver-schulden nur dann berücksichtigt werden kann, wenn es sich ursächlich auf die Entstehung des Schadens ausgewirkt hat ([X.]Z 168, 352, 363 Rn. 32).
d) Die von der Beschwerde aufgeworfene Rechtsfrage zu den Voraus-setzungen der Erhebung der [X.] bei einer auf eine konkrete Einzelhandlung gestützten einstweiligen Verfügung stellt sich nach den Fest-stellungen des Berufungsgerichts nicht. 8 - 6 - 3. Von einer weitergehenden Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist. 9 Ganter Kayser

Gehrlein Fischer [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 24.07.2006 - 10 O 346/05 - [X.], Entscheidung vom 12.09.2007 - 6 U 134/06 -