Bundespatentgericht, Urteil vom 04.12.2018, Az. 4 Ni 60/16 (EP)

[X.]ie Beklagte ist Inhaberin des auch mit Wirkung für die [X.] erteilten [X.] Patents 0 646 362, welches ein Schraubimplantat zur Befestigung von Zahnersatz am Kiefer betrifft und durch Zeitablauf seit dem 20. September 2014 erloschen ist. [X.]as Streitpatent ([X.] Aktenzeichen [X.] 594 08 932) mit der Bezeichnung „Schraubimplantat“ ist am 20. September 1994 unter Beanspruchung der Priorität [X.] 4332075 vom 21. September 1993 angemeldet worden. [X.]as Streitpatent war Gegenstand eines Verletzungsverfahrens zwischen den vorliegenden Parteien, welches durch rechtskräftiges Urteil des [X.] vom 2. Februar 2017 ([X.]. [X.]; [X.]) beendet wurde. [X.]a die [X.] u. a. zu Schadenersatz verurteilt wurde, macht sie ein Rechtsschutzinteresse an einer rückwirkenden Vernichtung des Streitpatents geltend.

[X.]as Streitpatent war bereits Gegenstand einer früheren Nichtigkeitsklage und ist im Berufungsverfahren vor dem [X.] ([X.].: [X.]) auf die nachfolgend wiedergegebene Fassung beschränkt worden, welche 7 Ansprüche umfasst:

[X.]ie Patentansprüche 1 bis 7 lauten in der [X.]:

[X.]ie Klägerin macht geltend, der im angegriffenen Patentanspruch 1 enthaltene Gegenstand sei gemäß Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.], Art. 138 Abs. 1 lit. a) EPÜ, Art. 52 bis Art. 56 EPÜ nicht patentfähig, gemäß Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 2 [X.], Art. 138 Abs. 1 lit. b) EPÜ nicht ausführbar sowie gemäß Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 [X.], Art. 138 Abs. 1 lit. c) EPÜ unzulässig erweitert. [X.]amit sei das Streitpatent in vollem Umfang für nichtig zu erklären.

[X.]ie Klägerin legt folgende [X.]okumente vor:

[X.] [X.] 594 08 932 C5 (nach vorhergehendem Ni-Verfahren geänderter [X.] Teil des Streitpatents)

NK2 EP 0 646 362 [X.] (erteilte Fassung des Streitpatents)

[X.] Urteil des LG [X.]üsseldorf v. 03.05.2016 ([X.]. 4b [X.]/14)

[X.] EP 0 668 751 [X.] (nachveröffentlichte, ältere Anmeldung)

NK5 Urteil des [X.] v. 25.08.2006 ([X.]. [X.])

[X.] [X.] [X.]esign [X.]-2232

[X.] EP 0 424 734 [X.]

[X.]a [X.] 690 17 349 T2 ([X.] Übersetzung der EP 0 424 734 [X.])

[X.] [X.] 749 A5

[X.] [X.] 5 195 892

[X.]0 [X.] Industriemodell Nr. I 0123609

[X.]1 Französisches [X.]esign Nr. [X.] 932249-0011

[X.]1V Französisches [X.]esign Nr. [X.] 932249-0011 (mit im Unterschied zu [X.]1 zusätzlicher Abbildung auf S. 2)

[X.]2 Ausdruck aus der Webseite [X.] (ohne [X.]atum)

[X.]3 EP 0 388 576 [X.].

[X.]ie Klägerin macht geltend, das Streitpatent offenbare die Erfindung nicht so deutlich und vollständig, dass ein Fachmann sie ausführen könne. Es sei für den Fachmann nicht zweifelsfrei klar, ob die Begriffskombination [X.]“ auf eine Innenkonfiguration oder eine Außenkonfiguration eines Mittelabschnittes abstelle. Es würden die Begriffe Kerndurchmesser und vergrößerter Kerndurchmesser verwendet. Zwar sei in Figur 3 des Streitpatents ein Kerndurchmesser „dm“ in Bezug auf eine Außenfläche gezeigt, jedoch bleibe unklar, wie der Begriff „Kern“ mit dem Begriff „Kerndurchmesser“ korreliere, da einerseits der Begriff „Kern“ durch eine Innenkonfiguration belegt sei, andererseits der Begriff „Kerndurchmesser“ auf einen äußeren Umfang abstelle.

[X.]er Gegenstand von Patentanspruch 1 gehe zudem über den Inhalt der Patentanmeldung hinaus, da das Merkmal, wonach der Mittelabschnitt 83 [X.] aufweise, nicht ursprünglich offenbart sei. Insbesondere sei die Begriffskombination [X.]“, nicht wörtlich offenbart. [X.]ie Figurenbeschreibung des Streitpatents offenbare in Abs. 15 konkret, dass ein Kerndurchmesser „dm“ über die gesamte Länge des [X.] gleich sei, während Anspruch 1 hierauf nicht beschränkend festgelegt sei. [X.]anach könne der Mittelabschnitt auch nur bereichsweise [X.] aufweisen und [X.] anderer Geometrie, was jedoch nicht ursprungsoffenbart sei.

Patentanspruch 1 sei ferner nicht neu gegenüber [X.] / [X.]a. [X.]ie dort gezeigte Figur 8 sei nur eine Abwandlung des dentalen Implantats der Figur 1 und unterscheide sich davon nur durch ein drittes Gewinde im Mittelabschnitt, das auch nicht selbstschneidend sein könne, sodass eine auf dem Knochen aufliegende Gegenplatte nicht notwendig sei. [X.]er Fachmann lese bei der Figur 8 die Werkzeugaufnahme von Figur 1 mit. Ein Mikrogewinde bzw. eine Mikrorauheit im oberen Bereich fördere zudem die [X.], wie dem Fachmann aus einer Vielzahl von [X.]okumenten, bspw. der in der mündlichen Verhandlung vorgelegten EP 0 388 576 [X.] ([X.]3), allgemein bekannt sei.

Patentanspruch 1 beruhe auch nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Ausgehend von der [X.] bzw. [X.]1 / [X.]1V, die ein dentales Implantat mit einer konischen Kopfform zeige, stelle sich dem Fachmann die Aufgabe, die auf den kortikalen Knochen durch den konischen Kopf übertragene Belastung zu verringern. Als Lösung biete sich ein zylinderförmiger Kopf wie in der [X.] / [X.]a an, wobei der Fachmann die Vorteile des [X.] nicht aufgebe. [X.] mit zylinderförmigem Kopf seien dem Fachmann auch aus der [X.] und [X.]0 bekannt. Aus der [X.] sei wiederum bekannt gewesen, dass ein Implantat eine Oberfläche aufweisen müsse, die zu einer Verbindung mit dem Knochen geeignet sei.

Auch die in der [X.] bzw. [X.]1 / [X.]1V gezeigten [X.]esigns gehörten zum vorveröffentlichten Stand der Technik; daher sei maßgeblich, welche technischen Merkmale der Fachmann diesen entnehme. Gemäß den dort angegebenen [X.], die medizinische Ausrüstung und Instrumente beträfen, handle es sich dabei um dentale Schraubimplantate und nicht um „Wanddübel“. Aus den Figuren dieser [X.]esigns, die dasselbe Schraubimplantat zeigten, seien sämtliche Merkmale mit Ausnahme der zylindrischen Form erkennbar. Im unteren Bereich der Implantatabbildungen zeigten diese eine Anschnittkerbe, was nur bei Schraubgewinden vorkomme. Am oberen Ende sei ein Auslaufen des Gewindes erkennbar. Auch eine Werkzeugaufnahme, die sich über den größten Teil des konischen Mittelabschnitts erstrecke sei erkennbar. [X.]ie Formulierung „über den größten Teil“ bedeute dabei mehr als 50 %.

[X.]ie Klägerin beantragt,

das [X.] Patent 0 646 362 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] in vollem Umfang für nichtig zu erklären.

[X.]ie Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen, hilfsweise die Klage abzuweisen, soweit das Streitpatent mit den [X.] 1 und 2, eingereicht mit Schriftsatz vom 29. August 2018 sowie mit dem Hilfsantrag 3, eingereicht in der mündlichen Verhandlung am 4. [X.]ezember 2018, verteidigt wird.

[X.]ie Beklagte tritt den Ausführungen der Klägerin in allen Punkten entgegen und erachtet das Streitpatent für patentfähig. [X.]ie Nichtigkeitsklage sei daher nicht begründet.

Sie legt ihrerseits folgende [X.]okumente vor:

ES 1 Urteil des OLG [X.]üsseldorf vom 02.02.2017 ([X.].: [X.])

ES 2 Gutachten von Prof. [X.]r.-Ing. F… vom 29.08.2018,

Thema: Zur Lehre der [X.]okumente EP 0 424 734 [X.], [X.] 1992/2232, [X.] 932249-0011.

Nach Ansicht der Beklagten ist die Lehre des Streitpatents ausführbar offenbart, denn die von der Klägerin dargestellte zweifache Interpretationsmöglichkeit sei nicht vorhanden. Wie auch das [X.] bestätigt habe, bestehe für den Fachmann keinerlei Zusammenhang, aus einem Merkmalskontext, der eine Außenfläche dadurch beschreibe, dass diese ein Gewinde mit geringerer Tiefe und [X.] aufweise, eine künstliche Aufteilung dieser Merkmale auf einerseits eine Außengeometrie und andererseits eine Innengeometrie vorzunehmen. Hierzu gebe auch das Urteil des [X.] keinen Anlass.

Zum Vorwurf der unzulässigen Erweiterung des Patentanspruchs 1 führt die Beklagte aus, bereits die [X.]efinition eines Flankendurchmessers „[X.]“ und eines Kerndurchmessers „dm“ weise auf die Verwendung von Gewinden mit [X.] hin, denn andernfalls ließe sich das Gewinde nicht mit einem Kerndurchmesser charakterisieren. Bei einem Gewinde mit [X.] müsste z. B. ein oberer und unterer Endwert des Kerndurchmessers definiert sein.

Hinsichtlich der von der Klägerin behaupteten fehlenden Neuheit sei es unzutreffend, eine Vermischung von Merkmalen aus Figur 1 und Figur 8 der [X.] / [X.]a vorzunehmen. [X.] / [X.]a lehre auch ausdrücklich, dass das Gewinde 23, auf welches die [X.] maßgeblich abstelle, nur dann vorgesehen sein dürfe, wenn genau diese Kopfgestaltung, die zur Befestigung der Platte als Widerlager verwirklicht sein müsse und dementsprechend aus dem Knochen hervorrage, auch vorhanden sei. [X.]ie in der Figur 8 i. V. m. der Schraube gezeigte Knochenplatte soll ein Absplittern des Knochens an der Oberfläche vermeiden, und sei auch bei einem nicht-selbstschneidenden Gewinde notwendig. [X.]er Fachmann würde die Figur 8 nicht berücksichtigen, weil es sich um eine Knochenschraube und nicht wie bei der Figur 1 um ein dentales Implantat handle.

Anders als bei der Knochenschraube gemäß Figur 8 oder dem konischen Implantat der [X.], wird das Implantat gemäß Figur 1 nicht festgezogen, weshalb kein Gewinde im oberen Bereich notwendig sei. [X.]as [X.]entalimplantat der Figur 1 benötige im Gegensatz zur Knochenschraube gemäß Figur 8 auch keine Primärstabilität, da beim dentalen Implantat die Belastung erst nach der Einheilungsphase auftrete. [X.]er Stand der Technik lehre auch nicht, dass ein Feingewinde im oberen Bereich die [X.] fördern könnte. Ferner biete die [X.] / [X.]a selbst eine Lösung für eine bessere Haftung des Implantats im Knochengewebe mittels einer Titanbeschichtung an, sodass für den Fachmann kein Grund für die Übernahme eines Gewindes im oberen Bereich ersichtlich sei. Es müsse eine ausreichende Wanddicke des Implantats im Bereich der Werkzeugaufnahme vorhanden sein, was ebenfalls einer Übernahme eines Gewindes im Kopfbereich entgegenstehe. Figur 8 zeige einen klassischen Senkkopf und keine Schraube mit Verschlusskappe in Senkkopfform. Eine Werkzeugaufnahme, wie in Figur 1 gezeigt, sei bei Figur 8 auch nicht notwendig, da kein Abutment bei einer Knochenschraube vorgesehen sei.

Aus dem Stand der Technik lasse sich keine Anregung entnehmen, die den Fachmann zur Gestaltung des Schraubimplantats mit den funktionellen und geometrischen Merkmalen nach Anspruch 1 des Streitpatents führten.

Hinsichtlich der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 4. [X.]ezember 2018 vorgelegten [X.]ruckschrift EP 0 388 576 [X.] ([X.]3) beantragt die Beklagte eine Zurückweisung als verspätet, da der Klägerin aufgrund des qualifizierten Hinweises bereits seit Ende Juni bekannt gewesen sei, dass die [X.] / [X.]a und auch das Verständnis des Fachmanns von entscheidender Bedeutung sein würden. Eine Stellungnahme zu dieser [X.]ruckschrift sei in der mündlichen Verhandlung nicht möglich.

Im Hinblick auf die in der [X.] bzw. [X.]1 / [X.]1V gezeigten [X.]esigns stellt die Beklagte in Abrede, dass dort sämtliche Merkmale des Streitpatents mit Ausnahme der zylindrischen Form erkennbar seien. [X.]ies gelte bereits hinsichtlich eines [X.] Kopfes, wobei auch nicht unterschieden werden kann, ob es sich hier um ein Gewinde oder Rillen handle, und auch eine Gewinde- bzw. Rillentiefe nicht erkennbar sei, sondern nur ein Abstand in vertikaler Richtung. Auch seien keine Werkzeugaufnahme und auch keine mögliche Erstreckung einer solchen erkennbar. [X.]ie [X.]1V betreffe ein [X.]esign und umschreibe keine Funktionalitäten dessen, was abgebildet sei. Es sei deshalb auch nicht zulässig, aus der Schrift des [X.]esigns eine konkrete Aufgabenstellung abzuleiten, die letztlich aus der [X.] / [X.]a entnommen werde.

[X.]as Streitpatent sei zumindest in den jeweiligen Fassungen der [X.] bis 3 patentfähig. [X.]er zulässige Hilfsantrag 1 definiere ein Schraubimplantat, dessen Außenfläche nicht nur die drei Abschnitte (Gewindeabschnitt, Mittelabschnitt und [X.]) umfasse, sondern sich aus diesen drei Abschnitten zusammensetze. Sowohl Figur 1 als auch Figur 8 der [X.] / [X.]a offenbarten zusätzliche Abschnitte an der Außenfläche, nämlich einen zusätzlichen Gewindeabschnitt 24 sowie einen konischen Abschnitt 20. Für den Fachmann habe keine Veranlassung bestanden, auf diese Abschnitte 24 und 20 zu verzichten bzw. ein zusätzliches Kortikalgewinde hinzuzufügen oder an anderer Stelle wegzulassen. Ein durchlaufendes Gewinde zwischen dem unteren Abschnitt und dem Mittelabschnitt wie im zulässigen Hilfsantrag 2 beansprucht, sei weder in die Ausführungsform gemäß Figur 1 integrierbar noch aus der Figur 8 der [X.] entnehmbar. Auch die [X.] oder [X.]1 / [X.]1V zeigten ein solches durchlaufendes Gewinde nicht. Hilfsantrag 3 sei nicht verspätet, da er auf die Argumentation der Klägerin aufgrund [X.]1V abgestellt sei. [X.]as hinzugefügte Merkmal entspreche der geltenden Lehre des Anspruchs 3 der Fassung nach [X.]. [X.]a bei [X.]1V der [X.]urchmesser des [X.]es kleiner sei als beim Mittelabschnitt, bedürfe es einer weiteren Abwandlung der Lehre aus dem Stand der Technik um zur Lehre nach Hilfsantrag 3 zu gelangen, selbst wenn man im Übrigen ein Naheliegen bejahen würde.

Zu den [X.] 1 und 2 vertritt die Klägerin die Auffassung, dass die jeweiligen Patentansprüche 1 unzulässig erweitert seien. [X.]arüber hinaus begründeten diese ebenfalls keine patentfähige Lehre. [X.]ies gelte auch für den in der mündlichen Verhandlung am 4. [X.]ezember 2018 gestellten Hilfsantrag 3, den sie zudem als verspätet rügt.

Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze samt allen Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 4. [X.]ezember 2018 verwiesen.

[X.]er Senat hat den Parteien einen frühen qualifizierten Hinweis vom 22. Juni 2018 nach § 83 Abs. 1 [X.] zugeleitet (vgl. [X.]. 143 ff. d. A.), auf dessen Inhalt Bezug genommen wird.

Die Klage ist zulässig. Da das Streitpatent infolge Zeitablauf seit dem 20. September 2014 ex nunc erloschen ist, ist für die Nichtigkeitsklage deshalb ein besonderes, eigenes Rechtsschutzbedürfnis des Klägers erforderlich (vgl. [X.]. v. 20.12.2018, [X.]/17; GRUR 2008, 279 – Kornfein; GRUR 2005, 749 – [X.]; [X.], 309 [X.]. 7 – Schussfädentransport; vgl. auch [X.], Patentnichtigkeitsverfahren, 6. Aufl. [X.]. 140 m. w. N.). Das Rechtsschutzbedürfnis ist typischerweise gegeben, wenn die nicht nur theoretische Gefahr besteht, dass der Nichtigkeitskläger (oder seine Abnehmer) für die Zeit vor dem Erlöschen des Schutzrechts wegen Verletzung des Patents in Anspruch genommen werden, erst recht, wenn bereits ein Verletzungsstreit schwebt (vgl. [X.], a. a. [X.], [X.]. 142 m. w. N.). Die Klägerin wurde von der [X.] vor dem [X.] wegen Patentverletzung verklagt ([X.].: 4b [X.]). Gegen das erstinstanzliche Urteil des [X.] vom 3. Mai 2016, das der Klage der hiesigen [X.] stattgegeben hat (vgl. [X.]), hat die hiesige Klägerin Berufung zum [X.] erhoben ([X.].: [X.]). Mit Urteil vom 2. Februar 2017 hat das [X.] die Berufung zurückgewiesen; die Revision wurde nicht zugelassen (vgl. ES1). Damit ist zwar über die Verletzungsklage bereits rechtskräftig entschieden. Der Klägerin bleibt es jedoch darüber hinaus unbenommen, bei Nichtigerklärung des [X.], auf das sich der [X.] gründet, das rechtskräftige Verletzungsurteil mit einer Restitutionsklage (§ 580 Nr. 6 ZPO) anzugreifen. Aus dieser Möglichkeit heraus ist ein Rechtsschutzinteresse für die vorliegende Nichtigkeitsklage auch nach rechtskräftigem Abschluss des Verletzungsverfahrens zu bejahen.

Die Klage ist auch begründet, da der Gegenstand des [X.] in der mit Hauptantrag verteidigten, geltenden Fassung gemäß Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG, Art. 138 Abs. 1 Buchst. a) EPÜ nicht patentfähig ist. Soweit das Streitpatent von der [X.] mit den jeweils geschlossenen Anspruchssätzen nach den [X.] 1 bis 3 verteidigt wird, können auch diese dem Streitpatent nicht zu einem Erhalt verhelfen. Deren Gegenstände erweisen sich in gleicher Weise wie der des [X.] in der geltenden Fassung als nicht patentfähig. Das Streitpatent war somit sowohl in der geltenden Fassung als auch in den hilfsweise verteidigten Fassungen für nichtig zu erklären.

Die Frage, ob der von der [X.] in der mündlichen Verhandlung vom 4. Dezember 2018 vorgelegte Hilfsantrag 3 (vgl. Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung) als verspätet gemäß § 83 Abs. 4 [X.] zurückzuweisen war, kann im Ergebnis dahingestellt bleiben, da der Gegenstand des [X.] sich nicht als patentfähig erweist. Ebenso kann dahingestellt bleiben, ob die in der mündlichen Verhandlung vom 4. Dezember 2018 von der Klägerin vorgelegte [X.] EP 0 388 576 [X.] ([X.]) als verspätet zurückzuweisen wäre, denn auf diese Druckschrift kommt es letztendlich nicht an.

1. Das Streitpatent betrifft ein [X.] zur Befestigung von Zahnersatz, insbesondere von Zahnprothesen und Einzelzähnen am Kiefer. Dazu werden die Implantate größtenteils in eine vorgefertigte Aufnahmebohrung im Kiefer eingeschraubt. Aus der [X.] 5 000 686 ist gemäß dem Streitpatent ein derartiges [X.] bekannt. Bekannte [X.]e seien insbesondere im Kopfbereich so gestaltet, dass beim Einsetzen in die Aufnahmebohrung des Kiefers Verquetschungen aufträten, die ein die Einheilung des [X.]s in dem Kiefer verzögerndes Trauma hervorrufen könnten. Schließlich böten die bekannten [X.]e vielfach nur einen unzureichenden Halt im Kiefer (vgl. [X.], Abs. [0001], [0002]).

2. Davon ausgehend bezeichnet es das Streitpatent als Aufgabe der Erfindung, ein [X.] zu schaffen, das sich leicht in den Kiefer einsetzen lässt und hierin sowohl rasch als auch fest einheilt ([X.], Abs. [0003]).

3. Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Streitpatent in Patentanspruch 1 nach der mit Urteil v. 25. April 2006 beschränkt aufrechterhaltenen und mit Hauptantrag verteidigten Fassung ([X.]; [X.]) ein [X.] vor, das sich wie folgt in Merkmale gliedern lässt:

1. [X.] zur Befestigung von Zahnersatz am Kiefer, mit einem zumindest teilweise in den Kiefer eindrehbaren [X.].

2. Der [X.] weist eine Außenfläche auf,

2.1 die an ihrem unteren Teil mindestens teilweise mit einem Außengewinde zur Bildung eines [X.]s (82) versehen ist

2.2 und an einem oberen Teil einen [X.] [X.] (84) aufweist,

2.3 wobei zwischen dem [X.] (84) und dem [X.] (82) ein Mittelabschnitt (83) mit einem Gewinde geringerer Tiefe und [X.] angeordnet ist.

3. In dem [X.] ist ein [X.] (86) zum Einschrauben des Implantats angeordnet, das sich

3.1 durch den [X.] (84) und

3.2 mindestens über den größten Teil des [X.] (83) mit dem Gewinde geringerer Tiefe erstreckt.

Bezüglich der abhängigen Ansprüche 2 bis 7 nach Hauptantrag wird auf die geänderte [X.]chrift [X.] ([X.]) verwiesen.

In der mit Hilfsantrag 1 verteidigten Fassung weist der Anspruch 1 gegenüber der Fassung nach Hauptantrag zusätzlich folgendes Merkmal auf:

2.4 und die Außenfläche des [X.] sich aus drei Abschnitten, nämlich dem [X.] (82), dem sich daran anschließenden Mittelabschnitt (83) und dem [X.] (84) zusammensetzt.

Hilfsantrag 2 verteidigten Fassung weist der Anspruch 1 gegenüber der Fassung nach Hauptantrag zusätzlich folgendes Merkmal auf:

2.5 und das Außengewinde des [X.]s (82) kontinuierlich über den gesamten Mittelabschnitt (83) weiterläuft.

Hilfsantrag 3 verteidigten Fassung weist der Anspruch 1 gegenüber der Fassung nach Hauptantrag zusätzlich folgendes Merkmal auf:

2.6 und wobei der Kerndurchmesser ([X.]) des [X.] (83) etwa dem Durchmesser des [X.]s (84) entspricht.

Bezüglich der abhängigen Ansprüche 2 bis 7 nach Hilfsantrag 1 und 2 wird auf die Akte, und bezüglich der abhängigen Ansprüche 2 bis 6 nach Hilfsantrag 3 auf die Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 4. Dezember 2018 verwiesen.

4. Als zur Problemlösung berufenen Fachmann sieht der Senat ein Team bestehend aus einem Ingenieur der Fachrichtung Maschinenbau bzw. Medizintechnik mit materialkundlichen Kenntnissen und einem Zahnarzt, welcher implantologische Praxiserfahrung besitzt. Dieses Team hat Erfahrung in der Entwicklung von dentalen [X.]en.

5. Der Senat legt der Lehre des [X.] folgendes Verständnis zugrunde:

Merkmal 1). Dazu ist der äußere Mantel des Implantatkörpers gemäß Figur 1 zumindest teilweise mit einem Außengewinde versehen (Abs. [0009]).

Merkmal 2):

Merkmal 2.1). Der untere [X.] 82 weist gemäß dem Ausführungsbeispiel der Figur 1 ein sich von der kieferseitigen (unteren/apikalen) Stirnseite 31 über etwa die halbe Länge des [X.]s erstreckendes selbst-schneidendes Außengewinde 32 auf, an das sich in Richtung zur kieferauswärts gerichteten (oberen/gingivalen) Stirnseite 22 ein reines Schraubgewinde 33 anschließt (Abs. [0009]).

Merkmal 2.2), der sich gemäß dem Ausführungsbeispiel der Figur 1 von der kieferauswärts gerichteten (oberen) Stirnseite 22 ausgehend über einen oberen Teil des Außenmantels erstreckt.

Merkmal 2.3).

Wie die (gegenüber der Figur 1 auf den Kopf gestellte) Figur 3 des Ausführungsbeispiels des [X.] zeigt, läuft das Außengewinde des (unteren) [X.] kontinuierlich über den gesamten Mittelabschnitt 83 weiter, wobei jedoch die Tiefe des [X.] am Mittelabschnitt 83 geringer ist als am [X.] 82. Dadurch ist der (normale) Kerndurchmesser d des [X.] im Bereich des [X.] 83 vergrößert ([X.]). Der Mittelabschnitt weist somit einen vergrößerten Kerndurchmesser [X.] auf, der etwa zwischen dem (normalen) Kerndurchmesser d und dem [X.] D des sich über den [X.] 82 und Mittelabschnitt 83 erstreckenden Gewindes liegt (Abs. [0014]).

Merkmal 2.3 ist somit dahingehend zu verstehen, dass das Gewinde des [X.] eine geringere Gangtiefe besitzt als das Gewinde des unteren [X.]. Der Durchmesser des [X.] im Mittelabschnitt 83 ([X.]) errechnet sich aus dem [X.] D abzüglich der beidseitigen (doppelten) Einschnitttiefe des [X.] im Mittelabschnitt. Aufgrund der geringeren Gangtiefe des Gewindes des [X.] 83 im Vergleich zum Gewinde des unteren [X.] ergibt sich für den Mittelabschnitt ein gegenüber dem (normalen) Kerndurchmesser d vergrößerter Kerndurchmesser [X.].

Merkmal 2.3 ist die äußere Umfangsfläche des [X.] des [X.] gemeint, die den [X.] bildet und die Form eines Zylinders haben soll. Gemäß Beschreibung des [X.] kann der Kerndurchmesser [X.] entweder über die gesamte Länge des [X.] 83 gleich sein, oder sich vom [X.] 82 zum [X.] 84 hin vergrößern (vgl. Abs. [0015]). Da im Merkmal 2.3 ein Mittelabschnitt mit „[X.]“, somit [X.] mit einem gleichbleibenden Kerndurchmesser, beansprucht ist, und [X.] dessen Durchmesser sich vom [X.] zum [X.] hin vergrößert, ist die Alternative eines sich in [X.] Richtung vergrößernden Kerndurchmessers des [X.] nicht vom Wortlaut des geltenden Anspruchs 1 mitumfasst. Der Meinung der Klägerin, wonach vom Wortlaut des Anspruchs 1 auch Kerne des [X.] umfasst sein sollen, die nur teilweise zylindrisch sind und daneben noch andere Geometrien (bspw. konisch) aufweisen, kann daher nicht beigetreten werden.

Für den Fachmann steht nach dem Verständnis der durch das Streitpatent vermittelten technischen Lehre auch außer Zweifel, dass der angegebene Begriff [X.]“ nicht die das [X.] 86 bildende Ausnehmung bezeichnet, sondern den Grund der Gewindegänge, was auch aus den Figuren 1 und 3 ohne weiteres ersichtlich ist. Denn die dort gezeigten Bemaßungspfeile für die jeweiligen Kerndurchmesser (d, [X.]) bezeichnen den Durchmesser der jeweiligen äußeren [X.] des [X.] (vgl. [X.], Figuren 1 u. 3). Dies entspricht bereits dem grundlegenden technischen Begriffsverständnis des Fachmanns, da [X.]“ eines Körpers gewöhnlich nicht mit einem bloßen Hohlraum gleichzusetzen ist, sondern vielmehr mit einer von einer Außenfläche oder Außenschale umgebenen körperlichen Struktur. Dies kann auch nicht dadurch in Zweifel gestellt werden, dass sich die Klägerin eine Textpassage im Urteil des [X.] (vgl. [X.], [X.] Rn. 29) zu eigen macht, in der zwar hinsichtlich der das [X.] 86 bildende Ausnehmung von [X.]“ die Rede ist, aber offensichtlich eine „zylindrische Bohrung“ gemeint war. Hierauf und auf eine im Übrigen fehlende [X.] dieser konkreten Ausführungen des [X.] im Hinblick auf eine mögliche, in den Entscheidungsgründen liegende Ersetzung oder Ergänzung der Beschreibung des geänderten [X.] ([X.] [X.], 778 – [X.]) hat bereits das [X.] in seinem Urteil ([X.]) hingewiesen.

Auch der Bezug der im Streitpatent genannten Begriffe [X.]durchmesser“ bzw. „erweiterter Kerndurchmesser“ zu dem im Patentanspruch 1 angegebenen Begriff [X.]“ ist für den Fachmann aus den Figuren 1 u. 3 des [X.] ohne weiteres ersichtlich, denn die jeweiligen Kerndurchmesser (d, [X.]) bezeichnen den Durchmesser der jeweiligen äußeren [X.] des [X.], und somit des jeweiligen [X.]s“ von [X.] 82 bzw. Mittelabschnitt 83.

Durch die gegenüber dem unteren [X.] 82 verringerte Gewindetiefe im Mittelabschnitt 83 soll gemäß Streitpatent zum einen am Übergang zum gewindelosen [X.] 84 das Zahnfleisch aufgeweitet bzw. vorgespannt werden, wodurch es am Mittelabschnitt des [X.]s dichtend anliegen soll. Dadurch soll während des Einheilungsprozesses des [X.]s in den Kiefer verhindert werden, dass Bakterien oder sonstige Verunreinigungen in einen [X.]alt zwischen dem [X.] und dem Kiefer bzw. dem Zahnfleisch eindringen. Zum anderen soll durch die verringerte Gewindetiefe der Kerndurchmesser am Mittelabschnitt vergrößert werden, wodurch die hier zur Verfügung stehende Wandstärke des mit einer mittigen Ausnehmung versehenen [X.]s größer wird. Dies soll eine leichtere Unterbringung eines [X.]s, bspw. eine Ausnehmung in Form eines Innensechskants, im Inneren des [X.]s ermöglichen, wodurch sich dieser Innensechskant dann sowohl über den [X.] als auch den Mittelabschnitt erstrecken könne (vgl. Abs. [0004]).

Merkmal 2.4

Merkmal 2.5

Merkmal 2.6

Merkmal 3), das sich durch den [X.] 84 (Merkmal 3.1) und mindestens über den größten Teil des [X.] 83 erstreckt (Merkmal 3.2). Der Formulierung „über den größten Teil“ legt der Senat das Verständnis zugrunde, dass sich das [X.] über mehr als die Hälfte (> 50 %) der Länge des [X.] erstrecken soll. Als „[X.]“ ist hierbei der Raum bzw. die Ausnehmung im Inneren des [X.]s zu verstehen, in die das Werkzeug eingeführt werden kann. Die Stelle, in die das Werkzeug mit Form- oder Reibschluss eingreift, kann sich dabei an beliebiger Stelle innerhalb der Ausnehmung befinden, bspw. im unteren Bereich bzw. am unteren Ende der Ausnehmung.

Gemäß dem Ausführungsbeispiel im Streitpatent kann das [X.] als ein [X.] ausgebildet sein (vgl. Figuren 1 u. 2 i. V. m. Abs. [0017]). Dieser [X.] geht von der [X.] gerichteten (oberen) Stirnseite 22 des [X.]s 81 aus und erstreckt sich von hier aus über den gesamten [X.] 84 und über den größten Teil (mehr als die Hälfte) des [X.] 83.

Zwischen der verringerten Gewindetiefe und der zylindrischen Form des Kerns im Mittelabschnitt 83 (Merkmal 2.3) sowie dem Erstrecken des [X.]s über den [X.] hinaus in den Mittelabschnitt 83 (Merkmal 3.2) besteht ein funktionaler Zusammenhang dahingehend, dass infolge der Verringerung der Tiefe des [X.] am Mittelabschnitt 83 Platz im Inneren des [X.]s geschaffen wird für die Aufnahme eines Werkzeugs zum Einschrauben des Implantats. Dadurch kann die Dicke des die Werkzeugaufnahme (bspw. [X.]) umgebenden Materials des [X.]s 81 im Mittelabschnitt erhöht werden (vgl. Abs. [0017]). Durch die Zylinderform des Kerns ist zudem gewährleistet, dass die Dicke des die Werkzeugaufnahme umgebenden Materials über den Mittelabschnitt konstant ist. Dadurch kann bspw. ein Werkzeug zum Einschrauben des Implantats (z. B. ein Inbusschlüssel) einerseits durch die vergrößerte Einstecktiefe sicher in Eingriff mit der Werkzeugaufnahme gebracht werden, und andererseits durch die erhöhte Materialstärke und damit verbundene strukturelle Festigkeit eine ausreichende Bruchfestigkeit unter Belastung des Implantats bspw. beim Eindrehen in den Kieferknochen gewährleistet werden.

Die Klage erweist sich als erfolgreich, da der Gegenstand des [X.] in der geltenden mit Hauptantrag verteidigten Fassung sowie in der jeweiligen zulässigen Fassung nach den [X.] 1 bis 3 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit des Fachmanns beruht. Soweit die Klägerin ihren Nichtigkeitsangriff auch auf eine fehlende Ausführbarkeit der angegriffenen Lehre richtet und eine insoweit unzulässige Änderung des Inhalts der Anmeldung geltend macht, sieht der Senat diesen Angriff jedoch nicht als begründet an. Entsprechendes gilt für die von der Klägerin insoweit bezüglich der Zulässigkeit der nach den [X.] verteidigten Fassung der Patentansprüche erhobenen Einwände, worauf es letztlich aber auch nicht ankommt.

1. Die Erfindung ist nach dem vorbeschriebenen Verständnis der Lehre des [X.] und der Bedeutung des Begriffs „Kern“ ohne Zweifel so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen kann.

2. Der Gegenstand des jeweiligen Patentanspruchs 1 in der Fassung nach Hauptantrag und Hilfsanträgen 1 bis 3 geht nicht über den Inhalt der ursprünglichen Patentanmeldung hinaus und erweitert auch nicht den Schutzbereich des Patents.

Nach der Beschreibung der ursprünglichen Anmeldung ([X.]. 2 Z. 4–5) und des [X.] (Abs. [0008]), weist das beanspruchte [X.] einen zylindrischen [X.] 21 auf. Die Figuren 1 u. 2 zeigen demnach [X.] im Mittelabschnitt 83. Dabei ist es für den Fachmann selbstverständlich, dass mit [X.]“ die äußere [X.] des [X.] des [X.] 83, die den Grund der Gewindegänge bildet, gemeint ist.

Gemäß der ursprünglichen Anmeldung (vgl. [X.]. 4 Z. 1–5) und dem Streitpatent (vgl. Abs. [0015]) kann der Kerndurchmesser [X.] entweder über die gesamte Länge des [X.] 83 gleich sein, oder sich vom [X.] 82 zum [X.] 84 hin vergrößern. Im Merkmal 2.3 der Patentansprüche 1 nach Haupt- und [X.] 1 bis 3 ist ein Mittelabschnitt mit „[X.]“, somit [X.] mit einem gleichbleibenden Kerndurchmesser, beansprucht. Die Alternative eines Kerns mit einem sich vom [X.] zum [X.] hin vergrößernden Durchmesser ist nicht vom Wortlaut des jeweiligen Patentanspruchs 1 mitumfasst. Somit auch keine Kerne, die nur teilweise zylindrisch sind und daneben noch anderer Geometrien (bspw. konisch) aufweisen.

Das in den Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 1 neu aufgenommene einschränkende Merkmal 2.4

Dass das Außengewinde des [X.] kontinuierlich über den gesamten Mittelabschnitt 83 weiterlaufen soll, wie in dem eine Einschränkung darstellenden Merkmal 2.5

Die neu in den Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 3 aufgenommene einschränkende Angabe, wonach der Kerndurchmesser [X.] des [X.] 83 etwa dem Durchmesser des [X.]s 84 entsprechen soll, entspricht dem ursprünglichen [X.] bzw. dem [X.] des [X.] geltender Fassung.

3. Der Nichtigkeitsangriff auf fehlende Patentfähigkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG, Art. 138 Abs. 1 Buchst. a) EPÜ) ist begründet. Denn die Lehre gemäß Patentanspruch 1 nach Hauptantrag erweist sich zwar als neu, da aus keiner der im Verfahren befindlichen Druckschriften des Standes der Technik alle Merkmale des beanspruchten [X.]s bekannt sind, so auch aus der [X.], jedoch nicht als auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend.

3.1 Die [X.] zeigt im Ausführungsbeispiel der Figur 1 ein [X.] ([X.]) für die Zahnheilkunde ([X.]. 15 Z. 44–47: „Merkmal 1].

Merkmal 2], die an ihrem unteren, konusförmigen Teil (shank 14) mit einem Außengewinde zur Bildung eines [X.]s (threaded shank 14) versehen ist, welches aus einem selbstschneidenden Gewinde (second thread 28) und einem sich daran kieferauswärts (gingival) anschließenden zylindrischen Schraubgewinde (cylindrical single-start thread 26), besteht [= Merkmal 2.1]. Die Außenfläche des bekannten [X.]s weist an einem oberen Teil einen [X.] [X.] ([X.]) auf [= Merkmal 2.2].

3.1.1 Bei dem dentalen [X.] gemäß Figur 1 fehlt ein „Mittelabschnitt“ mit einen Gewinde geringerer Tiefe und [X.]. Zwar ist der [X.] 12 aus einem zylindrischen Körper gebildet, dieser weist jedoch über seine gesamte Länge kein Gewinde auf. Der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung, Figur 1 der [X.] weise einen Mittelabschnitt auf, und zwar ohne Feingewinde, weil der maßgebliche Bereich sich im Knochengewebe befinde, während sich der [X.] im Bereich des [X.] befinde, ist nicht zu folgen, weil der Mittelabschnitt erfindungsgemäß dadurch charakterisiert ist, dass er nach Merkmal 2.3 mit einem Gewinde geringerer Tiefe versehen ist und in diesem Bereich eine Werkzeugaufnahme aufweist.

Entgegen der Meinung der [X.] handelt es sich deshalb aber auch bei dem Teilgewinde 26 des [X.] nicht um einen „Mittelabschnitt“ im Sinne des [X.], sondern – wie beim [X.] – lediglich um einen Teil (part 22) des mit einem Gewinde versehenen konusförmigen Implantatschafts (threaded shank 14; = [X.]). Dieser [X.] weist analog zum [X.], zwei verschiedene Gewindetypen auf ([X.]. 16 Z. 56–58: „

Merkmal 2.3 ist somit bei dem im Ausführungsbeispiel der Figur 1 der [X.] gezeigten [X.] als nicht erfüllt anzusehen.

Merkmal 3], das sich durch den [X.] (upper [X.]) erstreckt ([X.]. 16 Z. 36–42: „Merkmal 3.1].

Merkmal 3.2 somit als ebenfalls nicht erfüllt anzusehen.

3.1.2 Der Meinung der Klägerin, wonach das Ausführungsbeispiel der Figur 8 das beanspruchte [X.] neuheitsschädlich vorwegnehmen würde bzw. der Fachmann eine Kombination der Ausführungsbeispiele gemäß Figuren 1 u. 8 selbstverständlich mitlesen würde, was gleichfalls zu einer neuheitsschädlichen Vorwegnahme des beanspruchten [X.]s führen würde, vermag sich der Senat ebenfalls nicht anzuschließen.

Die Figur 8 zeigt eine Ausführungsform des bekannten [X.]s, die als Knochenschraube (orthopedics [X.]), insbesondere für orthopädische Anwendungen geeignet und ausgebildet ist, bspw. zur Fixierung einer Knochenplatte ([X.]. 21 Z. 12–15 u. 37–39). Hierzu weist diese Ausführungsform im Unterschied zum dentalen [X.] der Figur 1 ein drittes selbstschneidendes Gewinde (self-tapping thread 23) im [X.] ([X.]) auf ([X.]. 21 Z. 15–19). Das selbstschneidende Gewinde im [X.] 112 kann nur in Kombination mit einem Gegenelement (counteracting element 82) verwendet werden, bspw. einer an der [X.] anliegenden Platte. Die Platte soll verhindern, dass die Oberfläche des Knochens beim Eindrehen des selbstschneidenden Gewindes 23 zerstört wird, oder sich abhebt ([X.]. 21 Z. 20–26). Das dritte Gewinde 23 im [X.] 112 kann jedoch auch nicht selbstschneidend ausgebildet sein, wobei dann ein entsprechendes Innengewinde in dem Teilbereich der Bohrung vorgeschnitten werden muss, der für den [X.] bestimmt ist ([X.]. 21 Z. 27–36).

Merkmale 2, 2.1, 2.2 und 2.3 als erfüllt angesehen werden.

Jedoch kann aus der bevorzugten Bestimmung der Knochenschraube der Figur 8 für orthopädische – und damit nach Meinung der Klägerin auch für kieferorthopädische – Zwecke nicht zwangsläufig gefolgert werden, dass diese Ausführungsform auch zur Befestigung von Zahnersatz am Kiefer geeignet wäre. Denn dazu müsste die Knochenschraube der Figur 8 u. a. eine axiale Ausnehmung in ihrem Inneren aufweisen, die sich zumindest so weit in den Kopfbereich hinein, und ggf. darüber hinaus erstreckt, dass darin nicht nur ein Eindrehwerkzeug aufgenommen, sondern auch – wie bei der Ausführungsform der Figur 1 – die sichere, stabile Befestigung eines Zahnersatzes bzw. einer Einheilkappe möglich wäre. Dies ist jedoch aus der Figur 8 weder ersichtlich noch in der zugehörigen Figurenbeschreibung angesprochen. Außerdem können auch im Bereich der Kieferorthopädie gewöhnliche [X.] verwendet werden, bspw. zum Verbinden und Fixieren von gebrochenen Kieferknochen. Dies bedingt jedoch nicht, dass diese gewöhnlichen [X.] zwangsläufig auch zur Befestigung von Zahnersatz geeignet bzw. ausgebildet wären.

Merkmal 1 ist somit als nicht erfüllt anzusehen.

3.1.3 Bei der Knochenschraube gemäß Figur 8 ist offensichtlich auch keine Werkzeugaufnahme (innere Ausnehmung) vorgesehen, die sich in den mit einem Gewinde 23 belegten [X.] 112 (= „Mittelabschnitt“) hinein erstreckt. Dies ist bei einer orthopädischen (kieferorthopädischen) Knochenschraube auch gar nicht notwendig, weil diese Art von Befestigungsschrauben gewöhnlich mit einem üblichen Werkzeug eingeschraubt werden können (bspw. in Kreuzschlitz-, Inbusgeometrie etc.) und keine tiefergehende Werkzeugaufnahme bzw. Bohrung erfordern, die wie bei dem in der Figur 1 gezeigten dentalen [X.] auch zur Befestigung eines Zahnersatzes oder einer Einheilkappe dienen soll ([X.]. 16 Z. 42–51). Die orthopädische Knochenschraube gemäß Figur 8 ist daher auch nur mit einem üblichen Senkkopf am [X.] 112 versehen, der gewöhnlich auch die Ausnehmung für die Werkzeugaufnahme beinhaltet. Ein dentales [X.] ist in der Regel so weit in den Knochen versenkt, dass das Zahnfleisch darüber zum Einheilen zugenäht werden kann. Ein über den zylindrischen [X.]steil radial hinausragender Senkkopf wäre bei dieser Anwendung eher hinderlich. Zumindest das Merkmal 3.2 ist bei der Ausführungsform gemäß Figur 8 daher auch nicht erfüllt.

3.2 Die Lehre ergab sich jedoch für den angesprochenen Fachmann ausgehend von dem in der [X.]1 / [X.]1V gezeigten französischen Design Nr. FR 932249-0011 i. V. m. der EP 0 424 734 [X.] ([X.]) und seines Fachwissens in [X.] Weise und gilt deshalb nicht als auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend, Art. 56 EPÜ.

3.2.1 Für die Frage der Bewertung der erfinderischen Tätigkeit ist entscheidend, um welche Leistung der Stand der Technik bereichert wird, was die Erfindung also gegenüber diesem tatsächlich leistet ([X.] GRUR 2009, 382 – Olanzapin), wobei verschiedene Ausgangspunkte in Betracht zu ziehen sein können und zu fragen ist, ob der Fachmann Veranlassung hatte, diesen Stand der Technik zu ändern. Ausgehend hiervon und aufgrund der insoweit allgemein und neutral zu formulierenden objektiven Aufgabe ([X.] GRUR 2015, 352 – Quetiapin; [X.], 602 – Gelenkanordnung), stand der Fachmann vor der Aufgabe, die im Stand der Technik ([X.]) bekannte Verankerung im Kieferknochen zu verbessern.

Insoweit hat bereits der [X.] in seinem Urteil vom 25. April 2006 ([X.]) zwar die im Streitpatent genannte Aufgabe korrigierend dahingehend formuliert, im Stand der Technik bekannte Implantate, nämlich die dort genannten Implantate [X.], [X.] und [X.], welche ebenfalls bereits [X.] zeigen, zu verbessern und die Problemstellung dahingehend formuliert, die bekannte Eingriffsmöglichkeit für das Werkzeug zu verbessern.

Zu beachten ist aber, dass im vorliegenden Fall die Aufgabe unter Berücksichtigung des vorliegend maßgeblichen Stands der Technik zu formulieren ist und zudem nach der zitierten Rechtsprechung des [X.] „Quetiapin“ bei der Definition des technischen Problems, das einer Erfindung zugrunde liegt, nicht ohne weiteres unterstellt werden darf, dass für den Fachmann die Befassung mit einer bestimmten Aufgabenstellung angezeigt war. Vielmehr ist das technische Problem so allgemein und neutral zu formulieren, dass sich die Frage, welche Anregungen der Fachmann durch den Stand der Technik insoweit erhielt, ausschließlich bei der Prüfung der erfinderischen Tätigkeit stellt.

Aus der Sicht des Senats weist das Streitpatent zutreffend auf die Problemstellung hin, ein [X.] zu schaffen, das sich leicht in den Kiefer einsetzen lässt und hierin sowohl rasch als auch fest einheilt. Diese Problemstellung darf auch unter dem Blickwinkel einer Optimierung der [X.] nicht vernachlässigt werden.

Das Streitpatent formuliert deshalb die Aufgabe zutreffend. Vor diese Aufgabe gestellt, ein [X.] zu schaffen, das sich leicht in den Kiefer einsetzen lässt und hierin sowohl rasch als auch fest einheilt, boten sich dem Fachmann als Ausgangspunkte für eine Problemlösung insbesondere die vorveröffentlichte EP 0 424 734 [X.] ([X.]) an, die ein [X.] für u. a. dentale Anwendungen zeigt, sowie das vorveröffentlichte [X.] Design Nr. FR 932249-0011 ([X.]1 / [X.]1V), das ebenfalls ein Zahnimplantat zeigt.

3.2.2 Bezüglich der EP 0 424 734 [X.] ([X.]) fand der Fachmann einen ihn interessierenden Ausgangspunkt. Denn dem Fachmann war bekannt, dass dentale [X.]e, die Zahnersatz tragen sollen, möglichst fest im Knochen verankert sein müssen, und dazu bspw. in ihrem oberen im [X.] anliegenden Bereich auf der Außenfläche mit einem Feingewinde versehen werden können (vgl. gutachterlich die Druckschriften [X.] bzw. [X.]1, die solche Feingewinde im Kopfbereich zeigen).

Allerdings betrifft die Ausführungsform gemäß Figur 8 nur eine Knochenschraube für orthopädische Verwendungen, welche in ihrem Kopfbereich 112 ein selbstschneidendes Gewinde 23 besitzt, das in Kombination mit einer am Knochen anliegenden Platte verwendet werden soll ([X.], [X.]. 21 Z. 20–26). Dieses Gewinde kann in einer alternativen Ausführung jedoch auch nicht selbstschneidend ausgebildet sein, wobei dann ein entsprechendes Innengewinde in dem Teilbereich der Bohrung vorgeschnitten werden muss, der für den gewindetragenden [X.]sbereich bestimmt ist ([X.], [X.]. 21 Z. 27–36).

Hieraus lässt sich jedoch nach Überzeugung des Senats entgegen der Ansicht der Klägerin und auch der anfänglichen Ansicht des Senats nicht folgern, es sei für den Fachmann und aufgrund seines allgemeinen Fachwissens, dass durch ein solches nicht selbstschneidendes Gewinde im Kopfbereich auch eine verbesserte Verankerung von dentalen [X.]en im Kieferknochen erzielt werden konnte, selbstverständlich und naheliegend, auch für das aus der Figur 1 der [X.] bekannte dentale [X.] zur besseren Verankerung im Kieferknochen im Kopfbereich 12 ein zusätzliches Feingewinde vorzusehen.

Insoweit ist der [X.] dahingehend zu folgen, dass der Fachmann eine derartige Vermischung der in den einzelnen Merkmalen enthaltenen technischen Anweisungen für das in Figur 1 dargestellte dentale Implantat und die in Figur 8 dargestellte Knochenschraube im Hinblick auf die unterschiedliche Funktionalität nicht in Betracht zog. Auch wenn die [X.] in [X.]. 21 im zweiten Absatz zu Figur 8 von einer „Abwandlung der erfindungsgemäßen Schraube…“ spricht und darauf hinweist, diese „unterscheidet sich von der Schraube 10 aus Figur 1 nur durch das Vorhandensein eines dritten selbstschneidenden Gewindes 23…“, so wird doch sogleich im folgenden Satz darauf hingewiesen, dass „dritte Gewinde 23 nur vorgesehen werden, wenn ein entgegenwirkendes Element 82 vorhanden ist, …“. Danach darf das bei der in der Figur 8 für eine orthopädische Knochenschraube (orthopedics [X.]) zusätzlich zu dem in der Figur 1 für ein dentales [X.] ([X.]) zusätzlich vorgesehene Gewinde (third thread 23) nur zusammen mit bspw. einer Platte (plate 82) als Gegenelement eingesetzt werden, um ein Abheben bzw. Absplittern des Knochens beim Eingreifen des Gewindes 23 in die kortikale [X.] 50 zu vermeiden (vgl. [X.]. 21 Z. 12–26). Dafür spricht auch die Gestaltung des Kopfteils, der bei der orthopädischen Schraube 80 als für die Befestigung von Knochenplatten üblicher Senkkopf ausgebildet ist (vgl. Figur 8), während das dentale [X.] 10 einen zylinderförmigen Kopf ([X.]) aufweist.

Dies wird auch nicht – wie die Klägerin meint – durch die Textstelle in [X.]. 21 Z. 27–30 relativiert, wonach das zusätzliche Gewinde 23 auch als nicht-selbstschneidend ausgebildet sein kann. Denn diese Angabe steht im unmittelbaren Kontext mit dem vorhergehenden Absatz (Z. 20–26), der auf die Verwendung der Knochenschraube zusammen mit einer Knochenplatte abstellt, und kann nicht losgelöst davon betrachtet werden.

Hierbei liest der Fachmann entgegen der Argumentation der Klägerin auch bei der Figur 8 nicht mit, dass auch diese eine Werkzeugaufnahme haben muss, wie die nach Figur 1. Dies ergibt sich weder aus dem Text in [X.]. 21 der [X.] und dem Hinweis, dass sich Figur 8 „nur“ von der Schraube nach Figur 1 durch das Gewinde 23 unterscheide. Noch ergibt es sich aus der Behauptung der Klägerin, dass der Fachmann wisse, dass das Einschrauben eines Implantats in den harten Knochen mit Schlitzschraube sehr schwer zu realisieren sei, was für den gesamten orthopädischen Bereich und damit auch für [X.] gelte. Denn weder trifft letzteres zu, da [X.] durchaus – selbst im Hinblick auf die erforderlichen Drehmomente – als Schlitzschrauben ausgestaltet sind. Noch bedarf es bei einer orthopädischen Knochenschraube eines weiteren prothetischen Aufbaus, der eine solch tiefe Ausnehmung 18 zur möglichen Befestigung eines Aufbaus notwendig macht.

Der Auffassung der Klägerin, dass es sich bei der in der Figur 8 gezeigten Knochenschraube „nur“ um eine Abwandlung des dentalen Implantats der Figur 1 handle bzw. der Fachmann hier die angesprochenen Lösungselemente übertrage, war somit nicht zu folgen, da die [X.] für diesen Fall zwingend ein entgegenwirkendes Element 82 fordert, welches mit der streitpatentgemäßen Lehre unvereinbar ist.

3.2.3 Das in der [X.]1 / [X.]1V gezeigte französische Design Nr. FR 932249-0011 hingegen bot sich dem Fachmann nicht nur als ein vielversprechender Ausgangspunkt an, die darin offenbarte Lehre vermittele dem Fachmann auch entscheidende Fingerzeige für eine naheliegende Lösung seines Problems auf dem Weg der angegriffenen Lehre. Dieses Design betrifft nach seiner Bezeichnung (vgl. (54) Indication product: „fixation pour l’art dentaire“) ein dentales [X.] für Zahnersatz [= Merkmal 1]. Die Abbildungen des Designs stellen auch ohne eine zugehörige Beschreibung ein vollwertiges Offenbarungsmittel für die von einem Fachmann zu entnehmenden technischen Informationen dar (vgl. Busse/[X.], 8. Aufl., [X.] § 3 Rn. 98 m. w. N.; Benkard/ Mellulis, 11. Aufl., [X.] § 3 Rn. 95–96 m. w. N.).

(Merkmal 2.3) sämtliche Merkmale des Gegenstandes nach Patentanspruch 1.

Merkmal 2], die an ihrem unteren zylindrischen Teil mit einem gröberen Außengewinde versehen ist (= [X.]) [= Merkmal 2.1], woran sich ein konischer Teil mit einem feineren Gewinde anschließt (= Mittelabschnitt) [= Merkmal 2.1 ohne „zylindrischen Kern“], der in einen [X.] abgeschrägten oberen Endbereich (= [X.]) des Implantats übergeht [= Merkmal 2.2].

Entgegen der Meinung der [X.] war für den Fachmann aus der Abbildung des Designs klar und eindeutig erkennbar, dass das Implantat an seinem oberen Ende durch einen [X.], abgeschrägten Endbereich abgeschlossen ist. Dies erschließt sich auch aus dem klar erkennbaren Auslaufen des [X.] des konischen Teils unterhalb der [X.] Abschrägung, die somit einen [X.] Kopf gemäß Merkmal 2.2 darstellt.

Dass die Strukturen auf der Außenfläche des abgebildeten Implantats Gewinde darstellen und keine bloßen Rillen, wie die Beklagte meint, erkannte der Fachmann an der Anschnittkerbe im unteren Bereich, die nur bei Schraubgewinden vorkommt, sowie an den abgebildeten Auslauflinien der jeweiligen Gewinde. Auch die Bezeichnung des Designs als Implantat für Zahnersatz ([X.]) und seine zylinderförmige / konische Gestalt weisen auf ein übliches Zahnimplantat hin, das mit einem Gewinde zum Einschrauben in den Kieferknochen versehen ist, und nicht nur auf einen mit Rillen versehenen [X.], der zur Fixierung im Knochen eingeschlagen werden müsste.

Dass es sich bei den abgebildeten Gewinde auf der Außenfläche des [X.]s einerseits um ein gröberes Gewinde auf dem zylindrischen unteren Teil, und andererseits um ein feineres Gewinde mit geringerer Gewindetiefe auf dem oberen konischen Teil handelt, konnte der Fachmann, entgegen der Meinung der [X.], der seitlichen Abbildung des Implantats (Reproduction 11.1: „[X.] vue de face“) anhand der dort erkennbaren geringeren Einkerbung des feineren Gewindes im Vergleich zum gröberen Gewinde eindeutig entnehmen.

Die weitere Abbildung des Designs zeigt eine Ansicht des [X.]s von schräg oben, sodass auch das Innere des Implantats erkennbar ist (Reproduction 11.2: „[X.] vue par le haut montrant l‘interieur“).

Merkmal 3], das sich durch den [X.] abgeschrägten oberen Endteil (= [X.]) [= Merkmal 3.1] und durch den konischen oberen Teil (= Mittelabschnitt) erstreckt, und zwar wie eindeutig erkennbar ist, mindestens über die Hälfte (> 50 %) des konischen Teils [= Merkmal 3.2].

EP 0 424 734 [X.] ([X.]), [X.] 5 195 892 ([X.]) und aus dem [X.] Industriemodell Nr. I 0123609 ([X.]0) bekannten dentalen [X.]e jeweils einen zylindrischen oberen Teil ([X.], vgl. Figur 1: „[X.]“; [X.], vgl. Figur 1: „[X.]“; [X.]0, vgl. Figuren mit Beschreibung), während die im Streitpatent als Stand der Technik genannte [X.] 5 000 686 ein dentales [X.] mit einem konusförmigen oberen Teil zeigt (vgl. Figur 1: „cap 20“).

[X.] bezüglich der dort in der Figur 1 gezeigten Ausführungsform des bekannten Implantats als dentales [X.] angesprochen (vgl. [X.]. 16 Z. 28–35: „[X.] shape has been chosen for the screw [X.], so [X.] axial loads to the adjacent cortical bone, but is able to …“), bei dem zur Vermeidung dieses Drucks das dentale Implantat einen zylinderförmigen oberen Teil aufweist (vgl. Figur 1: „[X.]“).

Merkmal 2.3]. Dabei erschloss sich dem Fachmann aufgrund seines allgemeinen Fachwissens unmittelbar, dass eine Rauigkeit bzw. ein Feingewinde im oberen, im kortikalen Knochen liegenden Bereich des dentalen Implantats dessen Einwachsen in den Knochen (Osseointegration) fördern kann. Dies war ihm auch durch sein Fachwissen auf dem allgemeinen Gebiet von im Knochen befestigbaren Prothesen bekannt. Der Fachmann verzichtete daher bei dem in dem Design [X.]1 / [X.]1V gezeigten dentalen Implantat nicht auf das Feingewinde im oberen Teil.

Damit war der Fachmann auf naheliegende Weise zu dem [X.] gemäß Patentanspruch 1 nach Hauptantrag angelangt.

3.3 Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 1, in den gegenüber dem Anspruch 1 nach Hauptantrag noch das Merkmal 2.4

3.4 Auch Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 2, in den gegenüber dem Anspruch 1 nach Hauptantrag das Merkmal 2.5

([X.]1 / [X.]1V) ist eine Unterbrechung am Übergang vom gröberen Gewinde des unteren Teils (= [X.]) zum feineren Gewinde des oberen Teils (= Mittelabschnitt) nicht zu erkennen. Eine mögliche Unterbrechung zwischen den Gewinden des unteren und oberen Teils kann auch nicht daraus hergeleitet werden, das deren Gewindegänge einen unterschiedlichen Abstand bzw. eine unterschiedliche Tiefe aufweisen können. Denn nach dem Merkmal 2.5

3.5 Auch Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 3, in den gegenüber dem Anspruch 1 nach Hauptantrag das Merkmal 2.6

Insoweit kann der Senat der Ansicht der [X.] nicht uneingeschränkt zustimmen, dass bei dem in der [X.]1 / [X.]1V gezeigten dentalen Implantat der Durchmesser des [X.] oberen Endbereichs (= [X.]) kleiner sei als bei dem Teil mit einem feineren Gewinde (= Mittelabschnitt), im Übrigen der [X.] konisch sei, und sich damit der Durchmesser ändere und nicht dem Kerndurchmesser des [X.] entspreche.

Zwar ist der sich an dem Teil mit dem feineren Gewinde (= Mittelabschnitt) anschließende gewindefreie obere Endbereich (= [X.]) abgeschrägt ausgebildet, wie die Abbildung „Reproduction 11.1: [X.] vue de face“ des Designs der [X.]1 / [X.]1V zeigt. Am Übergang von dem Abschnitt mit dem Feingewinde zu dem [X.] oberen Endbereich ist der Durchmesser jedoch gleich. Mithin bedurfte es entgegen der Ausführungen der [X.] in der mündlichen Verhandlung nur insoweit einer weiteren Abwandlung der Lehre aus dem Stand der Technik als der konische Verlauf betroffen ist.

Insoweit steht es im Belieben des Fachmanns, den oberen Endbereich des bekannten dentalen Implantats abgeschrägt oder nicht abgeschrägt auszubilden (= [X.]), also konisch, zumal nicht ersichtlich ist, dass mit diesem Merkmal ein besonderer Effekt verbunden sein soll, was von der [X.] auch nicht geltend gemacht wurde. Die Ausbildung des oberen Endbereichs des dentalen [X.]s in nicht abgeschrägter Form stellt eine rein handwerkliche Maßnahme des Fachmanns dar, welcher der so eingeschränkten Lehre auch nicht zu einem erfinderischen Gehalt verhilft.

3.6 Die Beklagte hat die abhängigen Unteransprüche nicht isoliert verteidigt. Wie der Senat bereits im qualifizierten Hinweis vom 22. Juni 2018 mit Verweis auf die aktuelle Rechtsprechung des [X.] (GRUR 2016, 1143 – Photokatalytische Titandioxidschicht; GRUR 2016, 365 – Telekommunikationsverbindung; GRUR 2017, 57 – Datengenerator) dargelegt hat, bedürfen diese daher keiner gesonderten Prüfung.