Bundesgerichtshof, Beschluss vom 25.02.2016, Az. 2 StR 31/16

Das [X.] hat den Angeklagten in einem ersten Urteil wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 52 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Nach Aufhebung dieses Urteils im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen durch Urteil des Senats vom 8. Juli 2015 – 2 [X.] – hat das [X.] den Angeklagten nunmehr zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit der Sachrüge. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

Der Schuldspruch ist durch das Senatsurteil in Rechtskraft erwachsen. Der neue Ausspruch des [X.]s über die Einzelstrafen ist rechtsfehlerfrei. Jedoch begegnet die Entscheidung über die Gesamtfreiheitsstrafe durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Das [X.] hat keine Feststellungen zu den [X.] und dem Vollstreckungsstand der letzten beiden Vorverurteilungen getroffen. Soweit diese Vorstrafen zur Zeit des angefochtenen Urteils noch nicht vollstreckt waren, kam möglicherweise eine Gesamtstrafenbildung oder eine Entscheidung nach § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB in Betracht; dies kann der Senat im Hinblick auf die mitgeteilten [X.] jedenfalls nicht ausschließen. Waren die Strafen dagegen bereits vollstreckt, so wäre vom Tatgericht die Frage eines etwaigen [X.]s zu erörtern gewesen, insbesondere wenn die Geldstrafen als Ersatzfreiheitsstrafen vollstreckt wurden (vgl. Senat, Beschluss vom 17. September 2014 - 2 [X.]; Beschluss vom 11. Februar 2016 - 2 StR 397/15). Die [X.] hat eine solche Prüfung unterlassen. Danach kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei Vornahme eines [X.]s eine niedrigere Gesamtstrafe verhängt worden wäre.

Der [X.] ist - gegebenenfalls - in die Bemessung der Gesamtfreiheitsstrafe einzustellen und nicht bei der Festsetzung der [X.] zu würdigen (vgl. [X.], Urteil vom 29. Juli 1982 - 4 StR 75/82, [X.]St 31, 102, 103; Beschluss vom 27. Mai 2009 - 5 [X.]; [X.] in Matt/[X.], StGB 2013, § 55 Rn. 28; SSW/Eschelbach, StGB, 2. Aufl., § 55 Rn. 20; [X.], Beschluss vom 2. Dezember 2015 - 4 StR 423/15). Da die getroffenen Feststellungen von dem Rechtsfehler nicht betroffen sind, können sie bestehen bleiben.

Die neu zu treffende Entscheidung über den Strafausspruch [X.] entgegen dem Antrag des [X.] – nicht gemäß § 354 Abs. 1b StPO dem Beschlussverfahren gemäß § 460, § 462 StPO überlassen werden, weil die möglicherweise erforderliche Entscheidung über einen [X.] nicht in den Regelungsbereich dieser Vorschriften fällt; sie ist dem Urteil des Tatgerichts nach Durchführung einer Hauptverhandlung vorbehalten (vgl. [X.], Beschluss vom 7. Januar 2014 - 3 StR 337/13; Beschluss vom 17. September 2014 - 2 [X.]).