Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.01.2009, Az. II ZR 217/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 26. Januar 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja GmbHG a.F. §§ 19 Abs. 2, 31 Abs. 1 Soweit der [X.]er einer GmbH einen Betrag, den ihm die [X.] aus einem eigenkapitalersetzenden Darlehen zur Verfügung gestellt hat, umgehend zur Erfüllung einer "[X.]" aus einer Kapitalerhöhung an die [X.] zu-rückzahlt, leistet er nicht die geschuldete Einlage, sondern erfüllt seine Erstattungs-pflicht nach § 31 Abs. 1 GmbHG (Aufgabe von [X.] 146, 105). [X.], Urteil vom 26. Januar 2009 - [X.] - [X.] - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 26. Januar 2009 durch [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision des [X.] gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 23. August 2007 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der [X.] (im Folgenden: Schuldnerin), der [X.] war einer ihrer Gesellschaf-ter. Am 5. Juni 2002 ließen die [X.]er der Schuldnerin die Erhöhung des [X.]skapitals mit Wirkung zum 1. Juni 2002 um 75.000,00 • auf 375.000,00 • notariell beurkunden. Von dem Erhöhungsbetrag sollte auf den [X.]n ein Anteil von [X.] • entfallen. Wie zuvor vereinbart, wurde ein der Schuldnerin gewährtes [X.]erdarlehen in Höhe von 76.693,78 • anteilig an die [X.]er zurückgezahlt, der [X.] erhielt am 21. Juni 2002 27.609,76 •. Am 24. Juni 2002 zahlte der [X.] an die Schuldnerin [X.] •; als Verwendungszweck war "V. M.

H.

Kapital Stamm-einlage" angegeben. Auf den Antrag der Schuldnerin vom 30. Oktober 2002 wurde am 14. Februar 2003 das Insolvenzverfahren eröffnet. Der [X.] - 3 - hungsbeschluss wurde nicht zur Eintragung im Handelsregister angemeldet und am 7. oder 8. März 2005 aufgehoben. 2 Mit der Klage verlangt der Insolvenzverwalter Rückzahlung der am 21. Juni 2002 als Darlehensrückzahlung ausgeschütteten 27.609,76 •, weil das zurückgezahlte Darlehen eigenkapitalersetzend gewesen sei. Das [X.] hat die Klage abgewiesen, das [X.] hat ihr durch Teilanerkennt-nisurteil in Höhe von 609,76 • stattgegeben und die Berufung im Übrigen zu-rückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom erkennenden [X.]at zugelassene Revision des [X.], mit der er den Rückzahlungsanspruch weiterverfolgt.
Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. 3 [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Da die Zahlung von [X.] • aufgrund des formunwirksamen [X.] unwirksam ge-wesen sei, fehle ihr der Rechtsgrund und habe der [X.] gegen die spätere Insolvenzschuldnerin einen Bereicherungsanspruch nach § 812 BGB gehabt. Da er den Betrag nicht zurückverlangt habe, habe er mit seinem Bereiche-rungsanspruch konkludent gegen den unterstellten Rückzahlungsanspruch nach §§ 30, 31 Abs. 1 GmbHG aufgerechnet, so dass ein Anspruch der Schuldnerin erloschen sei. 4 I[X.] Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nur im Ergebnis stand. 5 1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft eine konkludente Aufrech-nungserklärung des [X.]n darin gesehen, dass er den am 24. Juni 2002 6 - 4 - auf den [X.] eingezahlten Betrag nicht zurückverlangt hat. Das Bestehen einer Aufrechnungslage allein genügt nicht, um die Rechts-folgen einer Aufrechnung herbeizuführen ([X.] 109, 47, 51). § 388 Abs. 1 BGB verlangt eine Willenserklärung. Auch eine stillschweigende Aufrechnungs-erklärung setzt ein Verhalten voraus, das einen Aufrechnungswillen erkennen lässt (vgl. [X.] 26, 241, 244). Das Berufungsgericht hat keine Handlung des [X.]n festgestellt, aus der sich ein Aufrechnungswille entnehmen lässt. Seine Untätigkeit genügt nicht. 2. Das Urteil erweist sich aber aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung über die durch Teilaner-kenntnisurteil zuerkannten 609,76 • hinaus entsprechend § 31 Abs. 1 GmbHG nach den [X.] bzw. nach den §§ 143 Abs. 1 Satz 1, 135 Nr. 2 [X.] 7 a) Auf den vorliegenden "[X.]" - ausgezahlt worden ist im Juni 2002, das Insolvenzverfahren wurde am 14. Februar 2003 eröffnet - sind die Recht-sprechungsregeln (§§ 30, 31 GmbHG a.F. analog) anzuwenden. Wenn das In-solvenzverfahren vor dem 1. November 2008, dem Inkrafttreten der "Nichtan-wendungsvorschrift" (§ 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG n.F.) im Gesetz zur Moderni-sierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 ([X.] 2026), eröffnet wurde bzw. die Auszahlung im Sinn von § 30 Abs. 1 GmbHG a.F. vor diesem Zeitpunkt lag, sind weiter die [X.] anzuwenden, darunter auch die [X.] (§§ 30, 31 GmbHG a.F. analog), wie der [X.]at durch Urteil vom heutigen Tag entschieden hat ([X.].Urt. v. 26. Januar 2009 - [X.] z.[X.].). Für die [X.] über die Anfechtung nach §§ 143 Abs. 1 Satz 1, 135 Nr. 2 [X.] folgt dies unmittelbar aus Art. 103 d Satz 1 EGInsO. 8 - 5 - b) Der [X.] hat am 24. Juni 2002 den Rückzahlungsanspruch in [X.] von 27.609,76 • bis auf 609,76 • erfüllt. Nach dem Vortrag des [X.], von dem in der Revisionsinstanz auszugehen ist, führte die Auszahlung am 21. Juni 2002 zu einem Rückzahlungsanspruch entsprechend § 31 Abs. 1 GmbHG, weil das [X.]erdarlehen des [X.]n kapitalersetzend war. Trotz des an-gegebenen anderen Verwendungszwecks "Kapital Stammeinlage" liegt in der Zahlung von [X.] • am 24. Juni 2002 die Rückzahlung des ausgereichten Kapitals. Die Zahlung ist auf den Rückzahlungsanspruch nach § 31 Abs. 1 GmbHG zu verrechnen, weil die Tilgungsbestimmung unwirksam ist. An der Auffassung, die Bestimmung der Zahlung zur Tilgung der Einlageforderung [X.] einer Umdeutung in eine Rückzahlung entgegen ([X.] 146, 105, 106), hält der [X.]at nicht fest. 9 aa) Der angegebene [X.] konnte nicht erreicht werden. Die Erfüllung einer bei einer Kapitalerhöhung übernommenen [X.] mit Beträgen, die unter Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften (§ 30 GmbHG a.F.) entnommenen worden sind, ist ausgeschlossen. Das Her- und Hinzahlen der Beträge verschleiert hier, dass der [X.] kein Kapital zu-geführt, vielmehr versucht wird, mit einem nicht durchsetzbaren Darlehensrück-zahlungsanspruch unter Umgehung des Gebots realer Kapitalaufbringung auf-zurechnen. Eine solche Aufrechungserklärung des [X.]ers kann die [X.] schon deswegen nicht zum Erlöschen bringen, weil der Gesell-schafterforderung auf Darlehensrückzahlung aufgrund der [X.] der Einwand aus § 30 Abs. 1 GmbHG a.F. entgegen-steht ([X.] 90, 370, 376). Mit einer Aufrechnung oder Verrechnung durch den [X.]er würde außerdem gegen den das Kapitalaufbringungsrecht [X.], in § 19 Abs. 5 GmbHG a.F. zum Ausdruck kommenden Grund-satz der realen Kapitalaufbringung verstoßen, wonach Einlageverpflichtungen unverkürzt und in der Form zu erfüllen sind, wie sie der [X.] zugesagt 10 - 6 - und im [X.] verlautbart sind ([X.]at, [X.] 113, 335, 340; 125, 141, 143). Auch eine Aufrechnung durch die [X.], die § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG grundsätzlich zulässt, ist ausgeschlossen, wenn die Dar-lehensrückzahlungsforderung des Inferenten eigenkapitalersetzend ist, weil diese [X.]erforderung nicht liquide, fällig und vollwertig ist ([X.] 125, 141, 143). [X.]) Mit der Zahlung an die [X.] ist jedoch der Anspruch nach § 31 Abs. 1 GmbHG erfüllt worden. Die Tilgungsbestimmung, die [X.] tilgen zu wollen, war - wie ausgeführt, weil auf Umgehung der [X.] angelegt - unwirksam. Da neben der [X.] nur noch die Forderung nach § 31 Abs. 1 GmbHG bestand, war die Zahlung dieser Schuld zuzuordnen. Die Umdeutung der Tilgungsbestimmung einer Zahlung auf eine im Zusammenhang mit dem Her- und Hinzahlen oder dem Hin- und Herzahlen vermeintlich entstandene Schuld in eine Zahlung auf die Einlage-pflicht hat der [X.]at bereits zugelassen ([X.] 165, 113, 118; 165, 352, 356; [X.].Urt. v. 12. Juni 2006 - [X.], [X.], 1633) und dies ausdrücklich mit dem hier vorliegenden umgekehrten Fall verglichen, dass ein [X.]er das unzulässigerweise Entnommene wieder zurückgewährt und damit den An-spruch der [X.] nach § 31 Abs. 1 GmbHG erfüllt hat ([X.] 165, 113, 118). 11 Der Schutz der Gläubiger der [X.] verlangt kein anderes Ergeb-nis. Der [X.] hat der Schuldnerin zwar im wirtschaftlichen Ergebnis kein neues Kapital zugeführt, aber ihr und ihren Gläubigern auch kein Kapital entzo-gen, sobald er den verbotswidrig ausgezahlten Betrag - sei es auch als "Einla-ge" - zurückgewährt hat. Der Inferent bleibt, sofern der [X.] - anders als im vorliegenden Fall - eingetragen wird, zur Bareinzahlung verpflichtet und wird vor einer Verdoppelung seiner Zahlungspflichten bewahrt. 12 - 7 - Soweit die Verrechnung aufgrund der Eigenkapitalersatzfunktion nicht möglich ist, bleiben sowohl der [X.] als auch das [X.]erdarlehen erhalten. [X.]Kurzwelly [X.] Reichart Drescher Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.], Entscheidung vom [X.] - 3 U 37/06 -