Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.01.2009, Az. II ZR 216/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 216/07 Verkündet am: 26. Januar 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 26. Januar 2009 durch [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des [X.]n werden das Urteil des 8. Zivilsenats des [X.] vom 3. September 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der [X.] zur Zahlung von mehr als 474,26 • nebst Zinsen verurteilt ist, [X.] das Urteil der [X.] für Handelssachen des [X.] vom 30. November 2006 unter Zurückweisung der [X.] Berufung des [X.]n abgeändert und wie folgt neu gefasst: Der [X.] wird verurteilt, an den Kläger 474,26 • nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23. Januar 2003 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits in den ersten beiden Rechtszü-gen tragen der Kläger 49/50, der [X.] 1/50. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt der Kläger. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der [X.] (im Folgenden: Schuldnerin), der [X.] war einer ihrer Gesellschaf-ter. Am 5. Juni 2002 ließen die [X.]er der Schuldnerin die Erhöhung des [X.]skapital mit Wirkung zum 1. Juni 2002 um 75.000,00 • auf 375.000,00 • notariell beurkunden. Von dem Erhöhungsbetrag sollte auf den [X.]n ein Anteil von 21.000,00 • entfallen. Wie zuvor vereinbart, wurde ein der Schuldnerin gewährtes [X.]erdarlehen in Höhe von 76.693,78 • anteilig an die [X.]er zurückgezahlt, der [X.] erhielt am 18. Juni 2002 [X.] •. Am folgenden Tag zahlte er zur Erfüllung seiner Kapitalein-lageverpflichtung 21.000,00 • an die [X.]. Auf den Antrag der Schuld-nerin vom 30. Oktober 2002 wurde am 14. Februar 2003 das Insolvenzverfah-ren über ihr Vermögen eröffnet. Der [X.] wurde nicht zur Eintragung im Handelsregister angemeldet und am 7. oder 8. März 2005 aufge-hoben. Mit der Klage verlangt der Insolvenzverwalter Rückzahlung der am 18. Juni 2002 als Darlehensrückzahlung ausgeschütteten [X.] •, weil das zurückgezahlte Darlehen eigenkapitalersetzend gewesen sei. Das [X.] hat der Klage stattgegeben, das [X.] die dagegen gerichtete Be-rufung des [X.]n zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom erkennen-den [X.]at zugelassene Revision des [X.]n, mit der er die Abweisung der über 474,26 • hinausgehenden Klage begehrt. 2 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. 3 - 4 - [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klageforderung sei entspre-chend §§ 30, 31 GmbHG begründet, weil es sich bei der Rückzahlung des [X.] um die Zahlung auf ein eigenkapitalersetzendes Darlehen zum Zeitpunkt einer Unterbilanz der Schuldnerin gehandelt habe. Der [X.] könne sich nicht darauf berufen, dass sofort wieder ein Betrag von 21.000,00 • an die [X.] zurückgeflossen sei. Die Darlehensrückzahlung und die Zahlung auf die Kapitalerhöhung müssten getrennt beurteilt werden. Mit seinem Bereicherungsanspruch aus der gescheiterten Kapitalerhöhung könne der [X.] gegen die Forderung auf sofortige Rückzahlung der verbotenen Auszah-lung nicht aufrechnen. 4 I[X.] Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung von mehr als 474,26 • entspre-chend § 31 Abs. 1 GmbHG nach den [X.] bzw. nach den §§ 143 Abs. 1 Satz 1, 135 Nr. 2 [X.] 5 1. Auf den vorliegenden "[X.]" - ausgezahlt worden ist im Juni 2002, das Insolvenzverfahren wurde am 14. Februar 2003 eröffnet - sind die Recht-sprechungsregeln (§§ 30, 31 GmbHG a.F. analog) anzuwenden. Wenn das In-solvenzverfahren vor dem 1. November 2008, dem Inkrafttreten der "Nichtan-wendungsvorschrift" (§ 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG n.F.) im Gesetz zur Moderni-sierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 ([X.] 2026), eröffnet wurde bzw. die Auszahlung im Sinn von § 30 Abs. 1 GmbHG a.F. vor diesem Zeitpunkt lag, sind weiter die [X.] anzuwenden, darunter auch die [X.] (§§ 30, 31 GmbHG a.F. analog), wie der [X.]at durch Urteil vom heutigen Tag entschieden hat ([X.].Urt. v. 26. Januar 2009 - [X.] z.[X.].). Für die [X.] über die Anfechtung nach §§ 143 Abs. 1 Satz 1, 135 Nr. 2 [X.] folgt dies unmittelbar aus Art. 103 d Satz 1 EGInsO. 6 - 5 - 2. Der [X.] hat mit der Einzahlung von 21.000,00 • am 19. Juni 2002 den Rückzahlungsanspruch in Höhe von [X.] • bis auf 474,26 • erfüllt. Die Auszahlung von [X.] • am 18. Juni 2002 führte zu einem Rückzahlungsanspruch entsprechend § 31 Abs. 1 GmbHG, weil das [X.] des [X.]n kapitalersetzend war. In der Zahlung von 21.000,00 • am 19. Juni 2002 zur Erfüllung der Kapitaleinlageverpflichtung liegt die Rückzahlung des ausgereichten Kapitals. Die Zahlung ist auf den [X.] nach § 31 Abs. 1 GmbHG zu verrechnen, weil die Tilgungsbe-stimmung unwirksam ist. An der Auffassung, die Bestimmung der Zahlung zur Tilgung der Einlageforderung stehe einer Umdeutung in eine Rückzahlung ent-gegen ([X.], 105, 106), hält der [X.]at nicht fest. 7 a) Der angegebene [X.] konnte nicht erreicht werden. Die [X.] einer bei einer Kapitalerhöhung übernommenen [X.] mit Be-trägen, die unter Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften (§ 30 GmbHG a.F.) entnommenen worden sind, ist ausgeschlossen. Das Her- und Hinzahlen der Beträge verschleiert hier, dass der [X.] kein Kapital zugeführt, vielmehr versucht wird, mit einem nicht durchsetzbaren Darlehensrückzah-lungsanspruch unter Umgehung des Gebots realer Kapitalaufbringung [X.]. Eine solche Aufrechungserklärung des [X.]ers kann die [X.] schon deswegen nicht zum Erlöschen bringen, weil der [X.] auf Darlehensrückzahlung aufgrund der [X.] des Darlehens der Einwand aus § 30 Abs. 1 GmbHG a.F. entgegensteht ([X.], 370, 376). Mit einer Aufrechnung oder Verrechnung durch den Ge-sellschafter würde außerdem gegen den das Kapitalaufbringungsrecht [X.], in § 19 Abs. 5 GmbHG a.F. zum Ausdruck kommenden Grundsatz der realen Kapitalaufbringung verstoßen, wonach Einlageverpflichtungen un-verkürzt und in der Form zu erfüllen sind, wie sie der [X.] zugesagt und im [X.] verlautbart sind ([X.]at, [X.], 335, 340; 8 - 6 - 125, 141, 143). Auch eine Aufrechnung durch die [X.], die § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG grundsätzlich zulässt, ist ausgeschlossen, wenn die [X.] eigenkapitalersetzend ist, weil diese Ge-sellschafterforderung nicht liquide, fällig und vollwertig ist ([X.], 141, 143). 9 b) Mit der Zahlung an die [X.] ist jedoch der Anspruch nach § 31 Abs. 1 GmbHG erfüllt worden. Die Tilgungsbestimmung, die [X.] til-gen zu wollen, war - wie ausgeführt, weil auf Umgehung der [X.] angelegt - unwirksam. Da neben der [X.] nur noch die Forderung nach § 31 Abs. 1 GmbHG bestand, war die Zahlung dieser Schuld zuzuordnen. Die Umdeutung der Tilgungsbestimmung einer Zahlung auf eine im Zusammenhang mit dem Her- und Hinzahlen oder dem Hin- und Herzahlen vermeintlich entstandene Schuld in eine Zahlung auf die Einlage-pflicht hat der [X.]at bereits zugelassen ([X.], 113, 118; 165, 352, 356; [X.].Urt. v. 12. Juni 2006 - [X.], [X.], 1633) und dies ausdrücklich mit dem hier vorliegenden umgekehrten Fall verglichen, dass ein [X.]er das unzulässigerweise Entnommene wieder zurückgewährt und damit den An-spruch der [X.] nach § 31 Abs. 1 GmbHG erfüllt hat ([X.], 113, 118). Der Schutz der Gläubiger der [X.] verlangt kein anderes Ergeb-nis. Der [X.] hat der Schuldnerin zwar im wirtschaftlichen Ergebnis kein neues Kapital zugeführt, aber ihr und ihren Gläubigern auch kein Kapital entzo-gen, sobald er den verbotswidrig ausgezahlten Betrag - sei es auch als "Einla-ge" - zurückgewährt hat. Der Inferent bleibt, sofern der [X.] - anders als im vorliegenden Fall - eingetragen wird, zur Bareinzahlung verpflichtet und wird vor einer Verdoppelung seiner Zahlungspflichten bewahrt. Soweit die Verrechnung aufgrund der [X.] nicht möglich 10 - 7 - ist, bleiben sowohl der [X.] als auch das [X.]erdarlehen erhalten. [X.] [X.] Reichart Drescher Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 30.11.2006 - 16 O 1/06 - [X.], Entscheidung vom 03.09.2007 - 8 U 52/07 -