Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.04.2000, Az. 5 StR 644/99

5 [X.]/99BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 19. April 2000in der Strafsachegegen1.2.wegen Steuerhinterziehung u. [X.] 2 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 19. April 2000beschlossen:1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil [X.] vom 1. April 1999 nach § 349Abs. 4 StPO im gesamten Strafausspruch aufgehoben.2. [X.] weitergehenden Revisionen werden mit der [X.] § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen, daßder Angeklagte [X.] des gewaltsamen Schmug-gels schuldig [X.] Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.[X.] hat die Angeklagten jeweils wegen Steuerhinterzie-hung zu Freiheitsstrafen von zwei Jahren und fünf Monaten verurteilt undgegen den Angeklagten [X.]unter Einbeziehung einer im Jahr 1997 ver-hängten Geldstrafe eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und [X.] gebildet. Daneben hat es sichergestellte Zigaretten und einen [X.] mit Munition sowie eine Reizgassprühflasche eingezogen. [X.] [X.] der Angeklagten haben mit der Sachrüge hinsichtlich des jeweiligenStrafausspruchs Erfolg; im übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349Abs. 2 StPO.- 3 -1. Nach den Feststellungen des [X.] entzogen die Ange-klagten gemeinschaftlich eine [X.] unversteuerter und unverzollterZigaretten, die im T1-Versandverfahren [X.] aus [X.] kommend und [X.] abgefertigt [X.] durch [X.] lediglich durchgeführt werdensollte, der zollamtlichen Überwachung, indem sie in einer Lagerhalle die Zoll-plomben des LKW entfernen ließen, um die Zigaretten ohne Entrichtung deranfallenden Abgaben mit Gewinn in [X.] weiterzuverkaufen. [X.] wurden Eingangsabgaben in Höhe von mehr als 2 Millionen [X.]; die Zigaretten wurden allerdings sofort nach der Tat von [X.], welche die Halle umstellt hatten, sichergestellt. Der Ange-klagte [X.] führte bei der Tat einen Gasrevolver mit Gasaustritt durchden Lauf nach vorne einschließlich Munition sowie eine Reizgassprühflaschemit sich.2. [X.] Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigun-gen hat weder aufgrund der erhobenen Verfahrensrügen noch aufgrund [X.] zum Schuldspruch einen Rechtsfehler zum Nachteil der Ange-klagten ergeben. Allerdings ist klarzustellen, daß der Angeklagte [X.]nicht lediglich der Steuerhinterziehung, sondern des gewaltsamen Schmug-gels schuldig ist. [X.] hat das [X.] die Voraussetzungenvon § 373 Abs. 2 Nrn. [X.] als gegeben angesehen und die Strafedem Strafrahmen des § 373 AO entnommen, obwohl sich der Angeklagte[X.] zum Zeitpunkt, als die [X.] entfernt wurde, nicht selbst inder Lagerhalle aufhielt. Aus dem Gesamtzusammenhang der [X.] sich, daß der Angeklagte [X.] die Waffen bereits bei sich führte,als er den LKW tatplangemäß von der regulären Fahrtroute weg zum [X.] lotste. Für die rechtliche Beurteilung als gewaltsamer Schmuggel ist esausreichend, daß dem Täter [X.] wie hier [X.] die Waffen zu irgendeinem Zeit-punkt während des Tathergangs zur Verfügung standen (vgl. BGHSt 31, 105,106; [X.], 216). Der damit erfüllte Tatbestand des § 373 AO ver-drängt als qualifizierte Form der Steuerhinterziehung den Grundtatbestanddes § 370 Abs. 1 AO (vgl. BGHSt 32, 95).- 4 -3. [X.] Strafaussprüche haben dagegen bei beiden Angeklagten kei-nen Bestand. [X.] Strafzumessungserwägungen lassen besorgen, daß [X.] die im vorliegenden Einzelfall gegebenen Besonderheiten desLockspitzeleinsatzes im Zusammenhang mit einer fast durchgehenden Ob-servation der Angeklagten und der Schmuggelware nicht ausreichend [X.] berücksichtigt hat (zu den Grenzen eines zulässigen Lockspitzel-einsatzes vgl. [X.], 1123).[X.] Tatausführung wurde erst dadurch möglich, daß ein Informant [X.], der Zeuge [X.], den Anstoß zur konkreten Tat gelie-fert hatte, ohne allerdings unmittelbar zur Tat anzustiften. Er führte den zwarerheblich vorbestraften, aber nach den Urteilsfeststellungen für eine derartigeTat zumindest nicht erkennbar tatgeneigten Angeklagten [X.] an den An-geklagten [X.] heran, dessen Absicht zur Durchführung eines Ziga-rettenschmuggels in der dann vorgenommenen Art er kannte. Auch wenn [X.] zur Tatausführung von den Angeklagten selbst ohne direkte Ein-wirkung des Informanten getroffen wurde, so konnte die Tat dennoch nurdeswegen durchgeführt werden, weil das Zollfahndungsamt den [X.] den Informanten nicht nur eine Lagerhalle, sondern auch noch einenAbnehmer für die Zigaretten in Form eines Scheinaufkäufers beschaffte.Das [X.] hat zwar unter Berücksichtigung dieser Umstände [X.] einbezogen, daß die Mitwirkung desZeugen [X.] die —Tat weitgehend gefördert und vereinfacht [X.] und [X.] auch nicht —in den illegalen Verkehr gelangt sindfi. [X.] weitgehendpauschalen tatrichterlichen Ausführungen lassen jedoch besorgen, daß [X.] nicht in ausreichendem Maße berücksichtigt hat, daß die [X.] nur aufgrund des Tatanstoßes durch den Informanten und des mehrfa-chen Eingreifens der Zollfahndung überhaupt erst möglich wurde, [X.] darüber hinaus wegen der fast lückenlosen Überwachung der Ange-klagten und der Schmuggelware von Anfang an nahezu keine Gefahr [X.], daß die Zigaretten jemals in den freien Verkehr gelangen [X.] kann nicht auschließen, daß das Urteil [X.] das strafschärfendgerade auf die Höhe des entstandenen Steuerschadens von mehr als2 Millionen DM abhebt [X.] auf diesem Mangel beruht.4. [X.] Aufhebung der Einzelstrafen bedingt die Aufhebung auch dergegen den Angeklagten [X.]verhängten Gesamtfreiheitsstrafe. Der Aufhe-bung von Feststellungen bedarf es hingegen nicht. Der neue Tatrichter wirddie Strafen auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen, [X.] durch zusätzliche ergänzbar sind, unter besonderer Berücksichti-gung der Observation und des Tätigwerdens des Informanten neu zu be-stimmen haben. Er wird auch die lange Verfahrensdauer sowie die erhebli-chen nach Anklageerhebung und [X.] einge-tretenen Verfahrensverzögerungen zu berücksichtigen haben, deren Gründedem angefochtenen Urteil bisher nicht zu entnehmen sind.[X.] RiBGH [X.] ist wegen urlaubsbe- dingter Abwesen- heit an der Unter- schrift gehindert HarmsTepperwien Raum