Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.09.2005, Az. KVZ 37/04

[X.]BE[X.]CHLU[X.][X.] KVZ 37/04
vom 7. [X.]eptember 2005 in der [X.]

- 2 - [X.] hat am 7. [X.]eptember 2005 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. [X.] und [X.] Dr. Goette sowie [X.], Prof. [X.] und Dr. Raum beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des [X.] gegen den Be-schluss des Kartellsenats des [X.] vom 6. Oktober 2004 wird zugelassen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 100.000 Euro festgesetzt. Gründe: 1. Die Beteiligte und Rechtsbeschwerdegegnerin zu 1 betreibt selbst sowie über eine Tochtergesellschaft zwei Lokalsender unter der Bezeichnung "[X.]", die in den Verbreitungsgebieten "[X.]" und "[X.]" Hörfunk ausstrahlen. An der [X.]hrheitsgesellschafterin der Rechtsbeschwerdegegnerin zu 1 halten die Fr. Na. sowie die [X.], die Beigeladene und Rechtsbeschwerdegegnerin zu 5, jeweils 45,5 % der Anteile. Die [X.] ist die hundertprozentige Tochter der [X.]., der Beigeladenen und Rechtsbeschwerdegegnerin zu 4. Die [X.]. verfügt - ebenso wie die "[X.]" - über 44,35 % der Anteile an der Beigeladenen und Rechtsbeschwerdegegnerin - 3 - zu 6, der [X.].. Diese betreibt den [X.]ender "[X.]" im Verbreitungsgebiet "L.-N. A.". In demselben

Verbreitungsgebiet ist der von der Beteiligten und Rechtsbeschwerdegegnerin zu 2 betriebene [X.]ender "[X.]" tätig. An diesem [X.]ender hält die Beteiligte und Rechtsbeschwerdegegnerin zu 3 sämtliche Anteile. [X.]ie beabsich-tigt, hiervon 49 % an die Beteiligte zu 1 zu veräußern. Während die [X.] die nach dem [X.]dienge-setz von Baden-Württemberg vorgesehene Genehmigung erteilt hat, hat das [X.] den beabsichtigten Erwerb untersagt. Auf die Beschwerde der Beteiligten und der Beigeladenen hat das [X.] die Untersa-gungsverfügung des [X.] aufgehoben, weil für keines der in [X.] kommenden Unternehmen prognostiziert werden könne, dass auf dem [X.] im [X.]endegebiet "L." eine marktbeherrschende [X.]tellung im [X.]inne des § 36 Abs. 1 GWB begründet oder verstärkt werde. Nach Auffassung des [X.]s könne die [X.]., die nach dem beabsichtigten Erwerb über zwischengeschaltete Gesellschaften sowohl an den [X.]endern "[X.]" als auch an "[X.]" beteiligt wäre, nicht hinsicht- lich beider [X.]ender als mitherrschendes Unternehmen gemäß § 36 Abs. 2 [X.]atz 2 GWB angesehen werden. Insoweit sei das Nebeneinander von Beteili-gungsverhältnissen allein nicht ausreichend; eine gemeinsame Beherrschung sei weder vereinbart noch ergebe sie sich aus den Umständen. Entgegen der Auffassung des [X.] ließen sich aufgrund der gesellschaftsrecht-lichen Verflechtungen auch keine Marktbeherrschungseffekte zugunsten der beteiligten Unternehmen feststellen. - 4 - 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet. Im [X.]treitfall stellt sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (§ 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB). [X.] ist die Zulassung der Rechtsbeschwerde auch zur Fortbildung des Rechts geboten (§ 74 Abs. 2 Nr. 2 GWB). a) Grundsätzliche Bedeutung hat die Frage, unter welchen Vorausset-zungen die Beteiligung eines Gesellschafters eines [X.]enders an einem weiteren [X.]ender zu der Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden [X.]tel-lung (§ 36 Abs. 1 [X.]atz 1 GWB) führt. Dabei wird von Bedeutung sein, welche [X.] an die nach dieser Bestimmung zu treffende [X.] zu stellen sind. Da sich diese Frage - wie die Nichtzulassungsbe-schwerde mit Recht geltend macht - auf dem Funk- und Fernsehmarkt, der [X.] nur durch eine geringe Anzahl von Anbietern geprägt ist, in einer Reihe von Fällen stellen kann, ist diese Frage auch grundsätzlich im [X.]inne des § 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB. b) Zugleich dient die Zulassung der Rechtsbeschwerde auch der Fort-bildung des Rechts (§ 74 Abs. 2 Nr. 2 GWB). In seiner Entscheidung "[X.] - [X.]" hat der [X.] (Beschluss v. 22.9.1987 - KVR 5/86, [X.]/[X.] ff.) aus der wirtschaftlichen Erfahrung entnommene Grundsätze aufgestellt, die für die hier zu beurteilende Fallkonstellation von [X.] sein könnten. Inwieweit die dort für die Entstehung eines [X.] im [X.]inne des § 19 Abs. 2 [X.]atz 2 GWB gemachten Ausführungen auch für die hier zu beurteilende Fallgestaltung maßgeblich sind, betrifft eine Frage, deren - 5 - höchstrichterliche Klärung einer Fortentwicklung der Rechtsprechung zu den Untersagungsvoraussetzungen bei der Fusionskontrolle dient. [X.] Goette [X.]
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