Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.11.2006, Az. KVR 39/05

[X.] [X.]: 7. November 2006 [X.] Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in der [X.] Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja __________________ [X.] GWB § 36 Abs. 2 Satz 2 1. Ob zwei [X.]er, die nur gemeinsam die für eine [X.]ussfassung in der [X.] erreichen können, derart zusam-menwirken, dass sie gemeinsam einen beherrschenden Einfluss auf die [X.] ausüben können, ist unter Würdigung der konkreten Interes-sen der beteiligten [X.]er und ihrer internen Aufgabenverteilung anhand einer umfassenden Prüfung des Einzelfalles zu bestimmen. 2. Ein Zusammenwirken wird nicht schon dadurch ausgeschlossen, dass für den Fall von Meinungsverschiedenheiten in der Satzung des Unternehmens der Stichentscheid eines unabhängigen [X.] vorgesehen ist.
[X.], [X.]uss vom 7. November 2006 - [X.] 39/05 - [X.]
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Der [X.] hat auf die mündliche [X.]erhandlung vom 11. Juli 2006 durch den Präsidenten des [X.] Prof. [X.], die [X.]orsitzenden [X.] und Prof. [X.] sowie [X.] Raum und Dr. Strohn beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des [X.] wird der Be-schluss des Kartellsenats des [X.] vom 6. Oktober 2004 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer [X.]erhandlung und Entscheidung, auch [X.] die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Be-schwerdegericht zurückverwiesen. Gründe: [X.] Die Beteiligte zu 1, die [X.], [X.] (im Folgenden: [X.]-Regional) betreibt Hörfunk. Sie strahlt in den [X.] "[X.]" und über eine hundertprozentige Tochtergesellschaft in den Sendebereich "L9-Ost-Württemberg" Hörfunkprogramme unter der Bezeichnung "[X.]" aus. An ihrer Mehrheitsgesellschafterin, der [X.] (im Folgenden: [X.]), halten die [X.] Rundfunk GmbH (im [X.]: [X.] Rundfunk) und die [X.], die Beigeladene zu 5, jeweils Anteile in Höhe von 45,5%. Die restlichen Anteile in Höhe von 9% entfallen auf die [X.]. Die [X.] ist eine hundertprozentige Tochter der [X.] zu 4, der Medien [X.] (im Folgenden: [X.]). Die [X.] - 3 -

ne zu 4 hält - ebenso wie die [X.] (im Folgenden: [X.]) - 44,3% der Anteile an der Beigeladenen zu 6, der [X.], [X.] (im Folgenden: [X.]). Über weitere mittelbare Beteiligun-gen kontrolliert die [X.] die Antenne Radio GmbH & Co. KG, [X.] (im [X.]: [X.]), die im Sendegebiet "[X.] Neckar [X.]" den Sender "Hit Radio An-tenne 1" betreibt. An der [X.] Rundfunk ist die [X.], Tauberbi-schofsheim, zu 97,4% beteiligt, an der wiederum die [X.], [X.], Anteile in Höhe von 66,7% hält. Die [X.] beherrscht über ihre hundert-prozentige Tochtergesellschaft, die [X.], [X.] (im Folgenden: [X.]), deren hundertprozentige Tochtergesellschaft, die Beteiligte zu 3 (im Folgenden: [X.]). Die [X.] hält bislang 100% der Anteile an der Beteiligten zu 2, der "[X.]" (im Folgenden: Lokalradio Servi-ces), die im Sendegebiet "[X.] Neckar [X.]" den Sender "Radio Neckar [X.]" betreibt. 2 Die [X.]-Regional beabsichtigt aufgrund eines Beteiligungskaufvertra-ges, der unter der aufschiebenden Bedingung der kartellrechtlichen Freigabe steht, von der [X.] 49% der Kommanditanteile an der [X.] zu erwerben. Während die [X.] die [X.] genehmigt hat, hat das [X.] den Erwerb der Anteile untersagt. Das Bundeskartell-amt hat die Untersagung darauf gestützt, dass die [X.] mittelbar eine Mit-kontrolle über den Sender "Radio Neckar [X.]" erlangen würde. Sie verfüge an dem anderen auf dem Markt tätigen Sender "Hit Radio Antenne 1" über eine [X.] Beteiligung, weil sie gemeinsam mit der [X.] die [X.] im Sinne des § 36 Abs. 2 Satz 2 GWB beherrsche. Als Folge eines solchen Zusammenschlusses könn-te die [X.] dafür sorgen, dass sich die beiden im Sendegebiet "[X.]" Hörfunk betreibenden Unternehmen gegenseitig keinem Wettbewerb mehr aussetzen wür-3 - 4 -

den. Selbst wenn man eine solche gemeinsame Kontrolle im Sinne des § 36 Abs. 2 Satz 2 GWB nicht annähme, entstünde aufgrund der zu berücksichtigenden gesell-schaftsrechtlichen [X.]erflechtungen im Hinblick auf beide Sender eine [X.] Stellung der [X.]. Auf die Beschwerden der Beteiligten zu 1 bis 3 und der Beigeladenen zu 4 bis 6 hat das [X.] die Untersagungsverfügung aufgehoben (OLG Düssel-dorf [X.]/E DE-R 1413). Hiergegen wendet sich das [X.] mit seiner - vom [X.] zugelassenen - Rechtsbeschwerde. 4 I[X.] Die zulässige Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen [X.]usses und zur Zurückverweisung der Sache an das Be-schwerdegericht. 5 1. Zutreffend hält das Beschwerdegericht die kartellrechtliche Überprüfung des geplanten Anteilserwerbs für eröffnet, obwohl die [X.] auf Grundlage des Mediengesetzes des [X.] den [X.] genehmigt hat. Das Kartellrecht verfolgt einen anderen Schutzzweck als die [X.]. Es sichert den Erhalt wettbewerblicher Strukturen, wäh-rend die [X.] zur Gewährleistung der Meinungsvielfalt rundfunk-rechtliche Regelungen enthalten. Insoweit stehen die landesmedien- und die kartell-rechtlichen Anforderungen nebeneinander und werden durch die jeweils zuständigen Behörden in eigenständigen [X.]erfahren überprüft ([X.] 110, 371, 375 - Sportüber-tragungen). 6 7 2. Das Beschwerdegericht ist mit dem [X.] davon ausgegangen, dass das [X.]orhaben die Zusammenschlusstatbestände des § 37 Abs. 1 Nr. 2 und des - 5 -

§ 37 Abs. 1 Nr. 3 lit. [X.] erfüllt. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht angegriffen. 3. Ohne Rechtsverstoß grenzt das Beschwerdegericht den relevanten Markt dadurch ab, dass es auf den lokalen [X.] abstellt. Danach bildet das Sendegebiet "[X.] Neckar [X.]" den in räumlicher Hinsicht relevanten Markt. Das Be-schwerdegericht geht - von den Parteien unwidersprochen - weiterhin zutreffend da-von aus, dass auf diesem Markt die Sender "Hit Radio Antenne 1" und "Radio Ne-ckar [X.]" die einzigen bedeutsamen Anbieter sind. Soweit in diesem Gebiet noch andere Sender Programme ausstrahlen, können diese bei der Beurteilung der Markt-verhältnisse außer Betracht bleiben. Sie bieten entweder - wie die öffentlich-rechtlichen Sender - keine regionale Werbemöglichkeit an und sind damit für lokale Werbetreibende uninteressant, oder sie wenden sich an eine ausschließlich [X.] Zielgruppe. 8 4. Das Beschwerdegericht nimmt im Hinblick auf den beabsichtigten Anteils-erwerb im Sinne des § 36 Abs. 2 Satz 2 GWB die Entstehung einer beherrschenden Stellung der [X.] an dem Sender "Radio Neckar [X.]" an. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht angegriffen. [X.] rechtlichen Bedenken begegnet jedoch die Auffassung des [X.], dass die [X.] zusammen mit der [X.] keine Kontrolle über die [X.] und damit auch nicht mittelbar über den Sender "Hit Radio Antenne 1" ausübe. 9 a) Nach Auffassung des [X.] kann die [X.] nicht zugleich als beherrschendes Unternehmen bezüglich des Senders "Hit [X.]" angesehen werden. Trotz der paritätischen Beteiligung der [X.] und der [X.], die jeweils 44,3% der Anteile an der [X.] hielten, lasse sich nicht [X.] - 6 -

stellen, dass die beiden Hauptgesellschafter so zusammenwirkten, dass sie die [X.] und den von ihr beherrschten Sender "Hit Radio Antenne 1" gemeinsam [X.] könnten. Das Beschwerdegericht leitet dieses Ergebnis im Wesentlichen aus der gesellschaftsrechtlichen Struktur der [X.] ab. Eine gemeinsame [X.] sei nicht vereinbart und ergebe sich auch nicht aus den Umständen. [X.] sei die zwischengeschaltete [X.] so konstruiert, dass für den Konfliktfall durch ein - in der Praxis auch schon in Anspruch genommenes - Regelungssystem ein Mechanismus geschaffen worden sei, der auch Entscheidungen gegen einen der Hauptgesellschafter ermögliche. Deshalb könne gerade nicht von einem dauernden Interessenausgleich ausgegangen werden. Diese Beurteilung hinsichtlich des [X.] "Hit Radio Antenne 1" hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. b) Das Beschwerdegericht geht im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass [X.]oraussetzung für die Annahme eines gemeinsamen beherrschenden Einflusses auf ein anderes Unternehmen im Sinne der "[X.]" des § 36 Abs. 2 Satz 2 GWB eine auf dem Zusammenwirken der Hauptgesellschafter beruhende gesicherte gemeinsame Beherrschungsmöglichkeit ist. Nach der Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs verwirklicht die paritätische Beteiligung und das damit verbundene [X.] bei der Willensbildung für sich allein noch nicht den [X.] ([X.] 74, 359, 366 - [X.]). Die Beteiligten müssen vielmehr aufgrund einer [X.]ereinbarung oder in sonstiger Weise so zusammenwirken, dass sie gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können. Dazu reicht es typi-scherweise aus, wenn gleichgerichtete Interessen eine gemeinsame [X.] gewährleisten, denn dadurch ist regelmäßig sichergestellt, dass die paritätisch Beteiligten ihren Unternehmen gegenüber eine herrschende Einheit bilden ([X.], [X.]. v. 18.11.1986 - [X.] 9/85, [X.]/[X.], 2339 - [X.]). Die Entschei-dung, ob diese [X.]oraussetzungen gegeben sind, kann nur unter Berücksichtigung des Einzelfalls getroffen werden. Bei ihrer Feststellung und Würdigung muss insbesonde-11 - 7 -

re der für die Fusionskontrolle wesentliche Gesichtspunkt einbezogen werden, ob der gemeinsame Einfluss auf das Wettbewerbspotenzial des abhängigen Unternehmens die Möglichkeit gibt, die eigenen Wettbewerbsinteressen im [X.]erhältnis zueinander und gegenüber dem abhängigen Unternehmen abzustimmen und durchzusetzen ([X.] aaO). Dabei hat sich diese Prüfung an dem jeweiligen Zusammenschlussvor-haben zu orientieren. Es ist deshalb nicht allein entscheidend, wie die paritätisch be-teiligten [X.]er das [X.]erhalten allgemein ausgerichtet haben, sondern in ers-ter Linie, wie sie im Blick auf den von der Fusionskontrolle sachlich betroffenen [X.] die maßgeblichen Entscheidungen treffen. c) Diesen Anforderungen wird die Würdigung des [X.] nicht gerecht. Das Beschwerdegericht, das die tatsächlichen Entscheidungsvorgänge in-nerhalb der [X.] nur unzureichend geprüft hat, hat nicht erörtert, ob und gegebe-nenfalls wie die beiden Hauptgesellschafter in der Führung der [X.] zusammen-wirken. Es stellt vielmehr ganz wesentlich darauf ab, dass der [X.]svertrag, der für wesentliche Fragen eine Zustimmung der [X.]erversammlung [X.], letztlich die Möglichkeit eröffnet, dass sich einer der beiden Hauptgesellschaf-ter durchsetzt. Zwar verlangt der [X.]ervertrag eine Zweidrittelmehrheit, er sieht aber über den "erweiterten Aufsichtsrat" den Weg einer streitigen Entscheidung vor. Danach können beide Hauptgesellschafter insgesamt drei Außenstehende wäh-len, wobei im Falle eines Dissenses der Dritte durch den Präsidenten des Oberlan-desgerichts [X.] benannt wird. Damit besteht zwar ein Konfliktregelungsmecha-nismus, der es einer Seite ermöglicht, mit Hilfe eines unabhängigen [X.] schließ-lich zu obsiegen. Dieser Weg ist in der Praxis jedoch derartig aufwendig und im [X.] auf das Arbeitsklima innerhalb der [X.], dass dem Bestehen eines solchen Konfliktregelungsmechanismus nicht ein so großes Gewicht beigemessen werden kann, wie es das [X.] tut. Gerade we-gen möglicher Probleme dieses Konfliktregelungsmechanismus werden die beiden 12 - 8 -

Hauptgesellschafter bemüht sein, die wesentlichen Entscheidungen im gegenseiti-gen Einvernehmen zu treffen, um einen Stichentscheid zu vermeiden. Ein Konfliktregelungsmechanismus in Form eines Stichentscheids schließt den Willen der Hauptgesellschafter zu einer gemeinsamen Beherrschung ebenso wenig aus wie der Umstand, dass dieser Weg nach den Feststellungen des Oberlan-desgerichts tatsächlich in einem Fall beschritten wurde. Insoweit mag es sich um ei-nen besonders gelagerten Ausnahmefall gehandelt haben, der für sich genommen noch nicht entscheidend dagegen spricht, dass der gesellschaftsrechtliche Rahmen auf eine konsensuale Führung der [X.] ausgerichtet ist. Die Zustimmung zu Maßnahmen der Geschäftsführung ist an eine Zweidrittelmehrheit gebunden, was grundsätzlich zur Folge hat, dass keiner der beiden Hauptgesellschafter überstimmt werden kann. Ebenso ist der Aufsichtsrat paritätisch besetzt. Für den Willen der Ge-sellschafter, die [X.] langfristig im gegenseitigen Einvernehmen zu führen, spricht schließlich auch die gesellschaftsvertragliche Regelung, wonach das Beteiligungs-verhältnis der Hauptgesellschafter untereinander nach Möglichkeit erhalten bleiben soll. 13 d) Die bisher getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, um beurteilen zu können, ob die [X.] und die [X.] so zusammenwirken, dass eine gemein-same Beherrschung der [X.] durch sie im Sinne des § 36 Abs. 2 Satz 2 GWB vor-liegt. Eine erneute tatrichterliche Prüfung wird insbesondere die tatsächlichen [X.] innerhalb der [X.] in den Blick nehmen müssen. Entscheidend ist, ob die beiden Hauptgesellschafter [X.]erhaltensformen entwickelt haben, die ein Zusammen-wirken nahe legen. Eine wesentliche Bedeutung kommt der Interessenlage zu, die die beiden Hauptgesellschafter der [X.] verbindet. Liegt der Schwerpunkt ihrer Beteiligung auf dem operativen Geschäft, wird faktisch ein höherer Abstimmungsbe-darf bestehen als bei einer eher auf eine Kapitalanlage gerichteten Beteiligung. [X.] - 9 -

terhin spielen die Geschäftsfelder eine wesentliche Rolle, auf denen die [X.] - gegebenenfalls durch Tochtergesellschaften - tätig ist. So wird aufzuklären sein, ob die [X.] oder deren Mitglieder im Bereich des lokalen privaten Hörfunks eigenstän-dige Geschäftsinteressen verfolgen. 5. Die Entscheidung des [X.] erweist sich auch nicht aus an-deren Gründen als richtig. Das Beschwerdegericht stützt die Aufhebung der Unter-sagung zusätzlich darauf, dass die [X.]oraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB nicht [X.], weil der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung weder [X.] noch verstärke. Auch dies begegnet durchgreifenden Bedenken. 15 Die Entscheidung des [X.] kann insoweit keinen Bestand ha-ben, weil es einen Erfahrungssatz außer Betracht gelassen hat. Wie der Senat be-reits entschieden hat, entspricht es wirtschaftlicher Erfahrung, dass [X.] sich nicht selbst durch wesentlichen Wettbewerb schädigt ([X.], [X.]. v. 22.9.1987 - [X.] 5/86, [X.]/[X.], 2440 - [X.]/[X.]). Deshalb besteht Grund zur Annahme, dass sich der Einfluss der [X.] auf beide Sender da-hin auswirken würde, dass jedenfalls kein wesentlicher Wettbewerb mehr stattfände. Eine wettbewerbsdämpfende Auswirkung kann sowohl darin bestehen, dass die Pro-grammgestaltung zwischen den Sendern auf unterschiedliche Zielgruppen abge-stimmt wird, als auch in einem Hochhalten der Preise für das Schalten von Rund-funkwerbung. Zwar wird die [X.] dies nicht in beiden Sendern allein durch-setzen können. Jedoch besteht die Gefahr, dass eine solche Wettbewerbseinschrän-kung durch den doppelt beteiligten [X.]er koordiniert werden könnte, zumal wenn sie im wirtschaftlichen Interesse des anderen [X.]ers läge. 16 17 Bei der Prüfung, ob der [X.] durch den Zusammenschluss eine überragende Marktstellung im Sinne des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB zuwüchse, hätte der - 10 -

oben genannte Erfahrungssatz bei der Würdigung der [X.]erflechtung als beherr-schungsbegründender Umstand berücksichtigt werden müssen. Dies gilt im Übrigen unabhängig davon, ob die [X.] im Hinblick auf den Sender "Hit Radio An-tenne 1" als beherrschendes Unternehmen im Sinne des § 36 Abs. 2 Satz 2 GWB anzusehen wäre. Allein ihre erhebliche Beteiligung an der diesen Sender mittelbar kontrollierenden [X.] kann vor dem Hintergrund dieses Erfahrungssatzes eine [X.]erflechtung im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB darstellen, die zu einer Be-gründung oder [X.]erstärkung einer marktbeherrschenden Stellung der [X.] führen kann. Die Beteiligten werden im wieder eröffneten Beschwerdeverfahren Ge-legenheit haben, zu diesem Erfahrungssatz im Blick auf den relevanten Markt und die konkreten wettbewerblichen [X.]erhältnisse Stellung zu nehmen (vgl. [X.] 2, 82, 84 ff.). [X.]

Raum Strohn [X.]orinstanz: [X.], Entscheidung vom [X.] - [X.]I - Kart 14/04 ([X.]) -