Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.06.2003, Az. 3 StR 183/03

[X.]/03vom17. Juni 2003in der [X.] gewerbsmäßiger Hehlerei u. [X.] 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung der [X.] und des [X.] - zu [X.] auf dessen Antrag - am17. Juni 2003 gemäß §§ 206 a, 260 Abs. 3, § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlos-sen:[X.] 1. Auf die Revision des Angeklagten [X.] gegen dasUrteil des [X.] vom 13. Dezember 2002wirda) das Verfahren eingestellt, soweit dieser Angeklagte inden [X.] und 2 der Urteilsgründe verurteilt [X.] ist; im Umfang der Einstellung fallen die [X.] Verfahrens und die notwendigen Auslagen [X.] der Staatskasse zur Last,b) das vorgenannte Urteil im Schuld- und Strafausspruchaufgehoben, soweit es ihn betrifft, jedoch bleiben [X.] aufrechterhalten.2. Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das [X.] Urteil, soweit es ihn betrifft, im gesamtenStrafausspruch aufgehoben, jedoch bleiben die zugehö-rigen Feststellungen [X.] Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die verbleiben-den Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkam-mer des [X.] zurückverwiesen.[X.] Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.- 3 -Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten [X.]wegen "gewerbsmäßigerHehlerei in Tateinheit mit Betrug in zwei Fällen, davon in einem Fall gemein-schaftlich handelnd, sowie wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in Tateinheit mitBetrug und Urkundenfälschung in neun Fällen, davon in zwei Fällen gemein-schaftlich handelnd, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren drei Mona-ten verurteilt". Den Angeklagten [X.]hat es "wegen gewerbsmäßigerHehlerei in einem Fall, wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in Tateinheit mit Be-trug in drei Fällen, davon in einem Fall gemeinschaftlich handelnd, sowie wegengemeinschaftlicher gewerbsmäßiger Hehlerei in Tateinheit mit Betrug und Ur-kundenfälschung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei [X.] vier Monaten verurteilt". Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten dieVerletzung materiellen Rechts. Der Angeklagte [X.] beanstandet [X.] hinaus das Verfahren. Sein Rechtsmittel führt zur teilweisen Einstellungdes Verfahrens. In dem danach verbleibenden Umfang haben beide [X.]) In den [X.] und 2 der Urteilsgründe, die lediglich den Ange-klagten [X.] betreffen, hat der Senat das Verfahren wegen [X.]. Der [X.] hat hierzu ausgeführt:"In den [X.] und 2 der Urteilsgründe ist das Verfahren einzustellen.Die vom [X.] getroffene Postpendenzfeststellung benachteiligt den [X.] unangemessen, weil die von ihm möglicherweise begangenen [X.], die im Falle ihres Erwiesenseins einer Verurteilung wegen gewerbsmä-ßiger Hehlerei entgegenstünden, wegen Verjährung nicht mehr verfolgt werden- 4 -können. Der [X.] gebietet es deshalb, den Angeklagten so zu stellen,als habe er diese Diebstähle begangen. Im Einzelnen:Nach den Feststellungen hat der Angeklagte in den [X.] und 2 [X.] jeweils entweder einen Wohnwagen entwendet oder er hat ihnvon einem unbekannten Vortäter erworben, wobei er gewerbsmäßig handelte.Die [X.] wurden am 21./22. Juni (Fall 1) bzw. am 21./22. [X.] (Fall 2) begangen. Auch bei Annahme gewerbsmäßigen Handelns im [X.] des § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB beträgt die Verjährungsfrist für diese Taten fünfJahre (§ 78 Abs. 3 Nr. 4, Abs. 4 StGB). Sie war in beiden Fällen vor der erstenUnterbrechungshandlung, nämlich dem richterlichen Durchsuchungsbeschlußvom 7. Oktober 1998 (vgl. [X.]), abgelaufen. Entsprechendes [X.] das - jedenfalls vor dem 1. Juli 1993 begangene - Vergehen des Betrugs imSinne des § 263 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 StGB, das im [X.] der Urteilsgründemit dem Vergehen der gewerbsmäßigen Hehlerei tateinheitlich zusammentrifft.Bei dieser Sachlage konnte der Angeklagte nicht im Wege der Postpen-denzfeststellung wegen gewerbsmäßiger Hehlerei schuldig gesprochen wer-den. Zwar ist in Ansehung dieses mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren be-drohten Vergehens [X.] nicht eingetreten. Eine Ahndungunter diesem rechtlichen Gesichtspunkt würde aber gegen den [X.] verstoßen, weil sie den Angeklagten schlechter stellte, als seien die [X.] zweifelsfrei erwiesen. Wäre das [X.] nämlich zu der Überzeu-gung gelangt, der Angeklagte habe die Diebstähle als Mittäter begangen, sokönnten die Taten weder unter dem Blickwinkel des Diebstahls noch unter [X.] gewerbsmäßigen Hehlerei verfolgt werden: Der Bestrafung wegen Dieb-stahls stünde [X.] entgegen, Hehlerei läge nicht vor, weilder Täter des Diebstahls den Tatbestand dieser Straftat nicht erfüllen kann. Da- 5 -die Hehlerei in diesem Fall nicht als [X.] des Diebstahls zubewerten wäre (vgl. [X.]St 7, 134 [138ff.]), bedarf die Frage, ob die Nichtver-folgbarkeit der Vortat auch im Falle der Verjährung zum Wiederaufleben derStrafbarkeit der [X.] führt (vgl. [X.], 475 mit ablehnender Anmer-kung Stree, vgl. auch [X.] 1971, 83), keiner Erörterung. Die Postpendenz-feststellung führt vorliegend zu einer Bestrafung, die bei der sicheren Feststel-lung der Täterschaft an der Vortat ausgeschlossen wäre und benachteiligt damitden Angeklagten. Der im [X.] wurzelnde [X.] gebietet esdeshalb, von einer solchen Feststellung abzusehen und den Angeklagten so zustellen, als sei er Täter des Diebstahls gewesen (zur Anwendung des Zweifels-satzes in [X.], vgl. [X.] bei [X.] 1991, 482ff.; siehe [X.] [X.]/[X.], StGB, 26. Aufl. § 259 Rdn. 54). Das Verfahren istsomit wegen Eintritts der [X.] einzustellen. Dass einneuer Tatrichter eine täterschaftliche Mitwirkung des Angeklagten an den Vor-taten sicher verneinen könnte, dürfte wegen des engen zeitlichen Zusammen-hangs zwischen den Diebstählen und den jeweils nachfolgenden [X.] des Angeklagten auszuschließen [X.] schließt sich der Senat [X.]) Auch in den übrigen Fällen, in denen der Angeklagte [X.] ver-urteilt worden ist, hält der Schuldspruch der Nachprüfung nicht stand, weil [X.] der Mittäterschaft unzureichend geprüft worden ist. Das [X.] hatin den [X.], 4 und 12 der Urteilsgründe die Annahme von [X.] auf die nicht näher belegte, formelhafte Aussage gestützt, die Ange-klagten seien "aufgrund eines gemeinsamen Tatentschlusses arbeitsteilig [X.] gemeinschaftlich" ([X.]) vorgegangen. Dies reicht unter den gege-benen Umständen nicht aus. Zum [X.] der Urteilsgründe fehlt eine [X.] 6 -dung zur Annahme von Täterschaft völlig. Andererseits hat die [X.]festgestellt, daß in diesen vier verbleibenden Fällen [X.] "namens undauf Rechnung" des Mitangeklagten [X.]handelte, der allein den Verkaufserlösvon insgesamt 51.500 DM für sich vereinnahmte und dem Angeklagten[X.] lediglich eine "Provision" von insgesamt 800 DM für seine [X.] ([X.]). Dies korrespondiert damit, daß nach den übereinstimmen-den Einlassungen der Angeklagten, die insoweit nicht für widerlegt erachtetworden sind, [X.] für [X.]nur "gelegentlich" bei der Abwicklung [X.] eingeschaltet worden war, wenn [X.]nicht ausreichend Zeit hatte([X.], 25). Bei dieser Sachlage konnte auf die Abgrenzung von [X.] Beihilfe nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen (vgl.[X.]/[X.], StGB 51. Aufl. § 25 Rdn. 6 m. w. N.) nicht verzichtet werden.Der neu entscheidende Tatrichter wird hierbei auch Gelegenheit haben, [X.] der [X.] im Hinblick auf die relativ geringen erzielten [X.] und die nur "gelegentliche" Einschaltung neu zu prüfen.2. [X.] ist bei beiden Angeklagten rechtsfehlerhaft. Das[X.] hat festgestellt, daß das gerichtliche Verfahren für einen Zeitraumvon einem Jahr und acht Monaten nicht gefördert worden ist ([X.]). [X.] dieses Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] hat es bei beidenAngeklagten die Gesamtfreiheitsstrafen von vier Jahren und sieben Monaten,bzw. zwei Jahren und acht Monaten um jeweils vier Monate ermäßigt, die Ein-zelstrafen aber unverändert gelassen. Dies wird den rechtlichen Erfordernissennicht gerecht.a) Nach der auf Entscheidungen des [X.] (vgl.[X.] NStZ 1997, 591) zurückgehenden Rechtsprechung des [X.] (vgl. [X.] NJW 1999, 1198; [X.]St 45, 308, 309) ist nicht nur die- 7 -Verletzung des [X.] ausdrücklich festzustellen, sondernauch das Ausmaß der Berücksichtigung dieses Umstandes näher zu bestim-men. Das letztgenannte Erfordernis bezieht sich dabei auf alle Strafen, die vondem Verstoß betroffen sind. Handelt es sich dabei um mehrere Einzelstrafen,die nach § 54 Abs. 1 StGB zu einer Gesamtstrafe zusammengefaßt werden,muß die Verletzung des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht nur bei der letztlich indie Urteilsformel aufzunehmenden Gesamtstrafe, sondern bei allen betroffenenEinzelstrafen berücksichtigt werden (vgl. [X.] NStZ 2002, 589).Die Reduzierung nur der Gesamtstrafe genügt nicht, weil auch die ver-hängten Einzelstrafen nachteilige Wirkungen für den Verurteilten entfalten [X.]. Zum einen ist es möglich, daß [X.] nachträglich entfallen unddie Einzelstrafen in anderweitig gebildete [X.] einbezogen werdenoder gar isoliert stehen bleiben und einer Strafvollstreckung zugeführt werdenkönnen. Zum anderen gibt es innerhalb und außerhalb des Strafrechts Rechts-folgen, die an die Höhe einer Einzelstrafe anknüpfen (z. B. formelle Vorausset-zungen einer Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 Nr. 1 StGB).b) Das Erfordernis, die Verletzung des [X.] sowohlbei den Einzelstrafen wie bei der Gesamtstrafe zu berücksichtigen, darf [X.] nicht dahin verstanden werden, daß die gebotene Ermäßigung im [X.] "doppelten Rabattes" zweifach gewährt wird. Es ist deshalb verfehlt,wenn der Tatrichter - wie zunehmend zu beobachten - ausgehend von den be-reits reduzierten Einzelstrafen, also durch Erhöhung der schon ermäßigten[X.] - eine fiktive Gesamtstrafe bildet, die er dann zur Kompensationder Verletzung des Beschleunigungsgebots durch Vornahme eines [X.] nochmals ermäßigt. Es genügt vielmehr, wenn die entsprechendermäßigte [X.] unter Berücksichtigung des Verfahrensverstoßes im- 8 -Hinblick auf das Gewicht der weiteren Straftaten, wie es in den ermäßigten Ein-zelstrafen zum Ausdruck kommt, erhöht wird.Andererseits versteht es sich, daß sich die gebotene Kompensation nichtauf die Einzelstrafen beschränken darf, vielmehr auch in der Gesamtstrafe zumAusdruck kommen muß: Denn im Regelfall ist es nur diese, die den Angeklag-ten unmittelbar und spürbar trifft. Dementsprechend würde es als Kompensati-on für eine Art. 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] verletzende Verfahrensverzögerung nichtausreichen, wenn der Tatrichter aus den ermäßigten Einzelstrafen durch Erhö-hung der reduzierten [X.] die Gesamtstrafe bildet, auf die er auch [X.] die Ermäßigung der Einzelstrafen erkannt hätte. Das Urteil darf [X.] offen lassen, daß die Berücksichtigung der rechtsstaatswidrigen [X.] auch zu einer spürbaren Ermäßigung der Gesamtstrafe ge-führt hat.c) Für die Darstellung in den Urteilsgründen folgt daraus zwar nicht zwin-gend, daß die fiktive (ohne den Verstoß gegen das [X.]) Gesamtstrafe gesondert ausgewiesen werden muß. Je nach den Um-ständen (etwa bei geringer Zahl von Einzelstrafen und insbesondere bei einererheblichen Ermäßigung der [X.]) mag sich im Einzelfall von selbstergeben, daß der Verletzung von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] auch durch eineausreichende Reduzierung der Gesamtstrafe Rechnung getragen wurde.Gleichwohl wird es sich für den Tatrichter - nicht zuletzt im Hinblick auf eineverfassungsrechtliche Überprüfung - in aller Regel empfehlen, sowohl bei [X.] wie auch bei der Gesamtstrafe die Strafhöhe vor und nach Be-rücksichtigung der Verfahrensverzögerung nach Art. 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] [X.] anzugeben und damit jeden Zweifel über das Ob und das Maß der Redu-zierung [X.] 9 -d) Im übrigen gibt das Vorgehen der [X.] bei der Berücksichti-gung der Ermäßigung der Einzelstrafen Anlaß zu dem Hinweis, daß nach [X.] des [X.] bei der Bestimmung des [X.] der Kompensation eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen ist, diesich an den gesamten Umständen des Einzelfalls zu orientieren hat, zu deneninsbesondere auch die Schwere des [X.] gehört (vgl. Beschluß vom5. Februar 2003 - 2 BvR 327, 328, 1473/02). Damit erscheint es nicht ohneweiteres vereinbar, daß die [X.] die Strafen bei gleichem Ausmaß [X.] für beide Angeklagte trotz erheblich unterschiedlicherTatschwere, wie sie auch in den verhängten [X.] von vier Jahren unddrei Monaten (beim Angeklagten [X.] ) und zwei Jahren und vier Monaten Frei-heitsstrafe (beim Angeklagten [X.] ) zum Ausdruck gekommen ist, ohnenähere Begründung in jeweils gleicher Höhe (nämlich um jeweils vier Monate)ermäßigt hat. Dies hat zur Folge, daß sich die Reduzierung bei dem Angeklag-ten [X.]verhältnismäßig geringer als bei dem Angeklagten [X.] ausge-wirkt hat.3. Darüber hinaus hat die Nachprüfung des Urteils, bei der auch [X.] des Verteidigers des Angeklagten [X.]vom 13. Juni 2003 vorgele-gen hat, keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Der [X.] daher die von den [X.] nicht betroffenen Feststellungen zum äu-ßeren und inneren Sachverhalt sowie zum Strafausspruch aufrechterhalten, diesomit nicht mehr neu getroffen werden müssen. Sowohl die Abgrenzung [X.] und Beihilfe wie auch die Annahme von [X.] beidem Angeklagten [X.] , ferner die Festsetzung neuer Einzel- und Ge-samtstrafen bei beiden Angeklagten betreffen lediglich eine tatrichterlich vorzu-nehmende Bewertung der bisher - rechtsfehlerfrei - getroffenen Feststellungen.Dies hindert indes den neuen Tatrichter nicht, ergänzende neue [X.] -zu treffen; diese dürfen allerdings mit den bisherigen nicht in Widerspruch ste-hen. Vielmehr müssen die bisherigen, bindenden Feststellungen mit etwaigenneuen, ergänzenden Tatsachen ein widerspruchsfreies Ganzes ergeben, so [X.] beide in einer einheitlichen Hauptverhandlung getroffen und in einem [X.] Urteil niedergelegt worden.[X.] von [X.]: ja[X.]St: neinVeröffentlichung: [X.] § 46 Abs. 2;[X.] Art. 6 Abs. 1 Satz 11. Die Verpflichtung des Tatrichters, im Falle einer rechtsstaatswidrigen [X.] das Maß der gebotenen Kompensation durch Vergleich deran sich [X.] mit der tatsächlich verhängten Strafe ausdrücklich [X.] zu bestimmen ([X.] NStZ 1997, 591, [X.] NJW 1999, 1198), giltnicht nur für die Gesamtstrafe, sondern für alle Einzelstrafen.2. Die Reduzierung von Einzelstrafen und Gesamtstrafe darf nicht in [X.] "doppelten Rabattes" durchgeführt [X.] 11 -3. In den Urteilsgründen empfiehlt es sich, sowohl für die Einzelstrafen wie auchfür die Gesamtstrafe jeweils die an sich verwirkte und die nach [X.] Kompensation schließlich verhängte Höhe konkret anzugeben.[X.], Beschluß vom 17. Juni 2003 - 3 [X.] - [X.]