Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.10.2007, Az. I ZR 18/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 25. Oktober 2007 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

[X.]-Salzcracker
[X.] § 14 Abs. 2 Nr. 2 Eine aus der Form der Ware bestehende, von Haus aus nicht unterscheidungs-kräftige Gestaltung kann als Bestandteil einer aus mehreren Zeichenelementen zusammengesetzten Marke deren Gesamteindruck maßgeblich mitbestimmen, wenn sie infolge der Benutzung des Zeichens hinreichende Kennzeichnungs-kraft erlangt hat; ein für die Eintragung der Form als im Verkehr durchgesetzte Marke nach § 8 Abs. 3 [X.] genügender [X.] ist dafür nicht erforderlich. [X.], [X.]. v. 25. Oktober 2007 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 25. Oktober 2007 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert und Dr. Bergmann für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das [X.]eil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 22. Dezember 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-wiesen.
Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Klägerin ist Inhaberin der für [X.], gaufres, pâtisserie, [X.], [X.], chocolat, produits de chocolaterie, [X.], nachfolgend abgebildeten [X.] 523 170, deren Schutz Ende 1988 auf die [X.] erstreckt worden ist: Die Marke zeigt ein Salzgebäck, dessen rechteckige, an den Ecken ab-geschrägte Oberfläche die aus 21 Einstanzungen gebildete Aufschrift [X.] jeweils vier über und unter der Aufschrift [X.] befindliche Einstanzungen aufweist. Ein Salzcracker mit dieser Gestaltung wird in [X.] von einem zum selben Konzern wie die Klägerin gehörenden Unternehmen vertrieben. 2 3 Die Beklagte, die ihren Geschäftssitz in [X.]/[X.] hat, bietet seit Anfang 2002 in [X.] einen rechteckigen Salzcracker mit abgerundeten Ecken und lochförmigen Einstanzungen in der aus dem Klageantrag ersichtli-chen Anordnung an. Die Klägerin ist der Auffassung, der Vertrieb des [X.] der [X.] verletze ihr Markenrecht. Außerdem sei der Vertrieb unter dem Ge-sichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung und der Rufausbeutung wettbewerbswidrig. 4 - 4 - 5 Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu [X.], einen rechteckigen, salzigen [X.] mit den ungefähren Kantenmaßen 6,3 cm x 4,7 cm, wobei die Ecken abgerundet sind, wie nachstehend wiedergegeben, anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen: Ferner hat sie Feststellung der Schadensersatzpflicht und [X.] begehrt. 6 Das [X.] hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt, nachdem es ein Meinungsforschungsgutachten zu der Frage eingeholt hat, in welchem Ma-ße die Form des Salzgebäcks [X.] für sich genommen als Herkunftshinweis auf die Klägerin verweist. Bei der Verkehrsbefragung wurde den befragten [X.] die A[X.]ildung eines neutralisierten [X.]s der Klägerin vor-gelegt, bei der die Aufschrift [X.] durch 36 Einstanzungen ersetzt worden war. Diese waren in drei Felder aufgeteilt, die durch jeweils drei senkrechte Reihen zu je vier Einstanzungen gebildet wurden. 7 Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der [X.] die Klage [X.]. 8 - 5 - 9 Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die gel-tend gemachten Ansprüche weder aus Markenrecht noch nach den Vorschriften des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes zu. Zur [X.] hat es ausgeführt: 10 Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 [X.] seien nicht gegeben. Zwar fehle es nicht an einer markenmäßigen Verwendung der ange-griffenen Kennzeichnung im geschäftlichen Verkehr. Es bestehe jedoch keine Verwechslungsgefahr [X.] von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.]. Die [X.] zei-ge die Ware als ein Salzgebäck mit Einstanzungen, wie es dem Verkehr typi-scherweise auf dem Markt begegne. Soweit bei der Beurteilung des Schutzum-fangs nicht auf den Schriftzug [X.] abgestellt werde, bestehe sie in einer reinen Warenform, mit der der Verkehr [X.] grundsätzlich nicht ver-binde. Ihr fehle deshalb jede Unterscheidungskraft [X.] von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]. Die Marke der Klägerin habe das [X.] auch nicht bereits zum Zeitpunkt der Markeneintragung wegen Verkehrsdurchsetzung [X.] des § 8 Abs. 3 [X.] überwunden. Der dafür in der Regel erforderliche Zu-ordnungsgrad zu einem bestimmten Hersteller von 50% der beteiligten [X.] werde im Streitfall nicht erreicht. 11 - 6 - Stelle man demgegenüber für die Frage der Schutzfähigkeit der Klage-marke entscheidend darauf ab, dass sie den Schriftzug [X.] trage, scheitere das Klagebegehren ungeachtet der Frage einer etwa gestärkten Kennzeich-nungskraft dieser Marke daran, dass die notwendige Zeichenähnlichkeit nicht bejaht werden könne. Selbst wenn jedoch davon ausgegangen werden müsste, dass nicht nur das [X.] [X.] die [X.] präge, sondern dass ihre konkrete achteckige Ausgestaltung und die vorgenommenen Einstanzun-gen nicht völlig außer [X.] gelassen werden dürften, stünde der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu. Zwar würde dann vielleicht die notwendige Markenähnlichkeit noch bejaht werden können, weil auch der [X.] der [X.] im weitesten Sinne achteckig sei und Ausstanzungen enthalte. In Anbetracht der Tatsache, dass der [X.] dann allenfalls nor-male Kennzeichnungskraft zukäme und die Markenähnlichkeit als verschwin-dend gering einzustufen wäre, fehlte es für diesen Fall zumindest an der für den Tatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] notwendigen Verwechslungsgefahr. Denn bei dem [X.] der [X.] fehle die Bezeichnung [X.] völlig; die konkrete Form des [X.]s und auch die Stanzenbildung wiesen gegenüber der Marke der Klägerin deutliche Unterschiede auf. 12 Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz scheiterten daran, dass die Klägerin die Gefahr einer Herkunftstäuschung sowie einer Rufausbeutung nicht dargelegt habe. 13 I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Revision rügt mit Erfolg, dass die Beurteilung des Berufungsgerichts, die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Verletzung der Marke der Klägerin [X.] von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] seien nicht gegeben, auf rechtsfehlerhaften Erwägungen beruht. 14 - 7 - 15 1. Für die Revisionsinstanz ist eine markenmäßige Benutzung der ange-griffenen Gestaltung durch die Beklagte zu unterstellen. 16 Eine Verletzungshandlung nach § 14 Abs. 2 [X.] kann grundsätzlich nur angenommen werden, wenn die angegriffene Bezeichnung oder Gestal-tungsform markenmäßig verwendet wird, also im Rahmen des [X.] jedenfalls auch der Unterscheidung der Ware eines Unternehmens von denen anderer dient (vgl. [X.], [X.]. v. 12.11.2002 - [X.]/01, [X.]. 2002, [X.] = [X.], 55 [X.]. 51 f. = [X.], 1415 - [X.]; [X.]. v. [X.] - [X.]/05 P, [X.], 318 [X.]. 21, 24 = [X.], 299 - [X.]/[X.]; [X.], [X.]. v. [X.] - I ZR 22/04, [X.], 780 [X.]. 22 = [X.], 1090 - Pralinenform, zur Veröffentlichung in [X.] 171, 89 vorge-sehen, m.w.[X.]). Das Berufungsgericht ist von einer markenmäßigen Verwen-dung der angegriffenen Gestaltung der [X.] ausgegangen. Aufgrund des Ergebnisses der durchgeführten Verkehrsbefragung stehe fest, dass ein be-achtlicher Teil des angesprochenen Verkehrs mit der Gestaltung einer Ware, wie sie von den Parteien vertrieben werde, die Vorstellung verbinde, solche Ware stamme aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb. Von einer näheren [X.], aus welchen Gründen sich aus der Verkehrsbefragung, bei der den Befragten der neutralisierte [X.] der Klägerin vorgelegt worden ist, eine markenmäßige Benutzung der angegriffenen Gestaltung der [X.] ergibt, hat das Berufungsgericht abgesehen, weil seiner Ansicht nach die weiteren an-spruchsbegründenden Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] nicht gegeben sind. Nach dem Ergebnis der durchgeführten Verkehrsbefragung [X.] über 50% der befragten Verkehrsteilnehmer angegeben, sie verstünden den auf der ihnen gezeigten A[X.]ildung dargestellten [X.] als Hinweis auf einen ganz bestimmten Hersteller. Dieser Prozentsatz reiche für die Annahme einer markenmäßigen Verwendung der bei der Verkehrsbefragung gezeigten Form - 8 - aus. Allerdings zeigt die der Verkehrsbefragung zugrunde gelegte A[X.]ildung eines [X.]s nicht die angegriffene Form der [X.], sondern eine neutra-lisierte Darstellung des [X.]-[X.]s der Klägerin. Eine Übertragung der [X.] auf die angegriffene Form kommt daher nur in Betracht, wenn in den herkunftshinweisenden Merkmalen Übereinstimmungen oder hinreichende Ähnlichkeiten zwischen der angegriffenen und der der [X.] zugrunde gelegten Form bestehen. Dazu hat das Berufungsge-richt keine Feststellungen getroffen. Ihm obliegt jedoch die tatrichterliche Beur-teilung, ob die angegriffene Warengestaltung vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden und somit markenmäßig verwendet wird (vgl. [X.] 153, 131, 139 - Abschlussstück; [X.], [X.]. [X.] - [X.], [X.], 414, 415 = [X.], 610 - [X.] Schaumgebäck). Demzufolge ist für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz zugunsten der Klägerin davon auszugehen, dass gemäß ihrem Vorbringen die angegriffene Gestaltung von einem ausrei-chenden Teil der angesprochenen Verkehrsteilnehmer als Hinweis auf die Her-kunft der Ware aus einem bestimmten Unternehmen verstanden und damit markenmäßig verwendet wird. 2. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr durch das Berufungsgericht ist nicht frei von [X.]. 17 a) Die Beurteilung, ob Verwechslungsgefahr [X.] des § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vor-zunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähn-lichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähn-lichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähn-lichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren 18 - 9 - Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. [X.] 156, 112, 120 f. - Kinder I, m.w.[X.]). Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsge-fahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustel-len, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (vgl. [X.], [X.]. v. 13.9.2007 - [X.]/06 P, [X.]. 2007, 1009 [X.]. 33 = [X.], 1322 - [X.]/[X.] [[X.]], m.w.[X.]). Der Gesamteindruck ist deshalb maßgeblich, weil der Durchschnittsverbraucher eine Marke regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (vgl. [X.], [X.]. v. 12.6.2007 - [X.]/05 P, [X.], 700 [X.]. 35 - [X.]/Shaker [Limoncello]; [X.] 169, 295 [X.]. 21 - Goldhase, jeweils m.w.[X.]). b) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass bei der Bestimmung des Schutzumfangs des Klagezeichens die Marke so zugrunde zu legen ist, wie sie eingetragen ist (vgl. [X.] 153, 131, 142 - Abschlussstück, m.w.[X.]). Bei der [X.] handelt es sich um eine (zweidimensionale) Bild-marke, die aus der A[X.]ildung eines Salzgebäcks besteht, das die aus Einstan-zungen gebildete Aufschrift [X.] trägt. Bei dem angegriffenen [X.] der [X.] handelt es sich um eine dreidimensionale Gestaltung. Zwischen einer (flächenhaften) Bildmarke und einer dreidimensionalen Gestaltung kann eine Verwechslungsgefahr [X.] von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] bestehen (vgl. [X.], [X.]. [X.], [X.], 506, 508 = [X.], 535 - [X.]/[X.], m.w.[X.]). 19 c) Den Grad der Kennzeichnungskraft der [X.] sowie der Ähn-lichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen hat das Berufungsgericht dage-gen nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. 20 - 10 - aa) Das Berufungsgericht ist bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr in der Weise vorgegangen, dass es sich bei der Bestimmung des Gesamtein-drucks der [X.] und deren Kennzeichnungskraft zunächst mit der Un-terscheidungskraft der abgebildeten Warenform als solcher befasst, sodann für die Frage des Schutzumfangs der [X.] allein auf den Schriftzug [X.] abgestellt und schließlich die Verwechslungsgefahr unter der Annahme geprüft hat, dass neben dem prägenden [X.] [X.] die konkrete achtecki-ge Ausgestaltung und die vorgenommenen Einstanzungen nicht völlig außer [X.] gelassen werden dürften. Diese Vorgehensweise ist nicht bereits deshalb zu beanstanden, weil für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf den Ge-samteindruck der Zeichen abzustellen ist. Dies schließt nicht aus, dass [X.] die einzelnen Gestaltungselemente einer Marke nacheinander geprüft werden, um anschließend den durch sie hervorgerufenen Gesamteindruck zu untersuchen (vgl. [X.], [X.]. v. 4.10.2007 - [X.]/06 P, [X.]. 2008, 43 [X.]. 39 - [X.]/[X.]; [X.]. v. 30.6.2005 - [X.]/04 P, [X.]. 2005, [X.] [X.]. 22/23 = [X.]. 2005, 823 - [X.]/[X.], m.w.[X.]). 21 [X.]) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der [X.] allen-falls normale Kennzeichnungskraft zukomme und die Zeichenähnlichkeit ver-schwindend gering sei, wenn nicht nur das [X.] [X.] die Klage-marke präge, sondern die abgebildete Form, d.h. die konkrete achteckige Aus-gestaltung und die Einstanzungen, nicht völlig außer acht gelassen werde. Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht dabei die Kennzeichnungs-kraft der [X.] als Ganzes, d.h. nach deren Gesamteindruck, nicht rechtsfehlerfrei festgestellt hat. 22 Das Berufungsgericht hat insoweit schon nicht hinreichend dargelegt, warum der [X.] lediglich normale Kennzeichnungskraft zukommen soll, wenn der abgebildeten [X.]form eine den Gesamteindruck der [X.] 23 - 11 - mitbestimmende Bedeutung beizumessen ist. Bei der diesen Ausführungen vorangehenden Prüfung der Verwechslungsgefahr unter der - nicht hinreichend begründeten (siehe dazu unter [X.]) - Annahme, dass für die Frage des Schutzumfangs des Klagezeichens entscheidend nur auf den Schriftzug [X.] abzustellen sei, ist das Berufungsgericht von einer gesteigerten Kennzeich-nungskraft der [X.] ausgegangen. Es ist nicht erkennbar, weshalb die Kennzeichnungskraft des [X.] demgegenüber geringer sein sollte, wenn der Gesamteindruck der [X.] nicht lediglich durch den Schriftzug [X.], sondern auch durch die Form der abgebildeten Ware bestimmt wird. Die Kennzeichnungskraft einzelner [X.]e besagt zwar nicht notwen-digerweise etwas über die Kennzeichnungskraft des zusammengesetzten [X.] (vgl. [X.], [X.]. v. [X.] - I ZR 114/84, [X.], 50, 52 - Indorek-tal/[X.]). Besteht das [X.] aber, wovon im vorliegenden Zu-sammenhang auszugehen ist, aus einer kennzeichnungskräftigen Warenform und einem auf der Ware angebrachten Wortzeichen, so besteht regelmäßig kein Grund zu der Annahme, die Kennzeichnungskraft des so zusammenge-setzten [X.] sei niedriger als diejenige seiner einzelnen Bestandtei-le. Denn der Verkehr ist, wenn er eine Warenform als Herkunftshinweis ver-steht, daran gewöhnt, dass die betreffende Ware neben der Form zusätzlich mit anderen Kennzeichen, insbesondere mit Wortkennzeichen, versehen ist. Er wird diese Kennzeichnungsmittel somit auch dann, wenn sie ihm wie im vorlie-genden Fall als Bestandteile eines einheitlichen Bildzeichens entgegentreten, als solche erkennen, so dass die Kennzeichnungskraft der Bestandteile als sol-che in der Regel in dem [X.] nicht verloren geht, sondern dessen Kennzeichnungskraft mitbestimmt. Dass die Gestaltung der [X.] [X.] Besonderheiten aufweist, die zu einer anderen Auffassung des [X.] führen könnten, hat das Berufungsgericht nicht dargelegt. - 12 - cc) Ersichtlich ist das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung, die [X.] der [X.] sei geringer, wenn nicht lediglich der Schrift-zug [X.], sondern auch die Form des abgebildeten Salzgebäcks deren Ge-samteindruck mitbestimme, sowie bei der Annahme einer verschwindend gerin-gen Ähnlichkeit zwischen der [X.] und dem angegriffenen Zeichen da-von ausgegangen, dass der von der [X.] abgebildeten Form als solcher allenfalls eine sehr geringe Kennzeichnungskraft zukommt. Auch diese Annah-me wird jedoch von den getroffenen Feststellungen nicht getragen. 24 (1) Der Form des abgebildeten Salzgebäcks hat das Berufungsgericht keine maßgebliche Bedeutung für den Schutzumfang des Klagezeichens bei-gemessen, weil sie aus einer reinen Warenform bestehe, der jegliche Unter-scheidungskraft [X.] von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] fehle, und sie sich auch nicht als Herkunftshinweis [X.] von § 8 Abs. 3 [X.] durchgesetzt habe. In diesem Zusammenhang ist das Berufungsgericht zwar rechtlich zutreffend von dem Grundsatz ausgegangen, dass der bloßen A[X.]ildung der Ware, für die [X.]chutz in Anspruch genommen wird, im Allgemeinen wegen ihres bloß be-schreibenden Inhalts die konkrete Eignung fehlt, die Waren, auf die sich der Zeichenschutz bezieht, von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden. [X.] sich die A[X.]ildung der Ware allerdings nicht in der Darstellung von Merkmalen, die für die Ware typisch oder lediglich von dekorativer Art sind, sondern weist sie darüber hinausgehende charakteristische Merkmale auf, kann der Verkehr darin einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sehen (vgl. [X.] 159, 57, 62 f. - Farbige Arzneimittelkapsel; [X.], [X.]. v. 12.8.2004 - I ZB 1/04, [X.], 257, 258 = [X.], 217 - Bürogebäude, m.w.[X.]). Wird die betreffende Form vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden, kann folglich auch der A[X.]ildung der Form die Kennzeichnungskraft nicht mit der [X.] abgesprochen werden, sie erschöpfe sich in der Wiedergabe der [X.] - 13 - kennzeichneten Ware (vgl. [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 8 Rdn. 172). 26 (2) Das Berufungsgericht hat angenommen, auch nach dem Ergebnis der durchgeführten Verkehrsbefragung verbinde der Verkehr mit der [X.] keine [X.]. Der für eine Verkehrsdurchset-zung [X.] von § 8 Abs. 3 [X.] erforderliche Zuordnungsgrad von 50% sei nicht erreicht, weil der Anteil der befragten Personen, die den der [X.] zugrunde gelegten [X.] dem richtigen Unternehmen per Namens-nennung zugeordnet hätten, sich lediglich auf 1,1% belaufe. Selbst wenn man - unrichtigerweise - diejenigen hinzurechne, die statt des Herkunftsunterneh-mens die Marke [X.] genannt hätten, sei der dann gegebene Zuordnungsgrad von 37% nicht ausreichend. Es spreche erst recht nichts dafür, dass ein ausrei-chender Zuordnungsgrad bereits zum maßgeblichen Zeitpunkt der Erstreckung der [X.] auf das Gebiet der [X.] erreicht gewe-sen sein könnte. Diese Erwägungen des Berufungsgerichts unterliegen in mehr-facher Hinsicht rechtlichen Bedenken. (3) Für die Feststellung der Kennzeichnungskraft der [X.] kommt es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht auf den Zeitpunkt der Erstreckung der [X.] auf das Gebiet der [X.] im Jahre 1988 an. Besteht für die angegriffene Gestaltung wie im Streitfall kein eigener Kennzeichenschutz, ist vielmehr nach der Rechtsprechung des Senats für die Feststellung der Kennzeichnungskraft der [X.] auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz abzustellen (vgl. [X.], [X.]. [X.], [X.], 544, 546 = [X.], 537 - [X.]). Allenfalls kann - in dem hier nicht in Rede stehenden Fall, dass die widerrechtliche Benutzung zu einer Schwächung des Klagezeichens geführt hat - der Zeitpunkt von Bedeutung sein, zu dem die Benutzung des [X.] - 14 - nen Zeichens begonnen hat (vgl. [X.], [X.]. v. 27.4.2006 - [X.]/05, [X.]. 2006, I-3703 [X.]. 18 = [X.], 495 - [X.]/[X.]; [X.], [X.]. v. 10.7.1956 - I ZR 106/54, [X.], 428, 430 - Bücherdienst; [X.]. [X.], [X.], 409, 411 - Wandsteckdose). 28 (4) Das Berufungsgericht hat ferner rechtsfehlerhaft den [X.], der sich aus der Verkehrsbefragung ergibt, nur unter dem Gesichtspunkt gewürdigt, ob er für die Eintragung der Form als Marke aufgrund von Verkehrsdurchsetzung [X.] von § 8 Abs. 3 [X.] unter der Vorausset-zung ausreicht, ihr fehle als Beschreibung der Ware von Haus aus die Unter-scheidungskraft [X.] von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]. Die Frage nach dem für ei-ne Verkehrsdurchsetzung der Form als (Einzel-)Marke [X.] von § 8 Abs. 3 [X.] erforderlichen [X.] kann nicht mit der Frage gleichge-setzt werden, ob einem von Haus aus nicht unterscheidungskräftigen Zeichen-bestandteil infolge Benutzung im Rahmen eines zusammengesetzten Zeichens eine dessen Gesamteindruck mitbestimmende Bedeutung zukommt. Die [X.], ob ein von Haus aus nicht unterscheidungskräftiges Zeichen infolge seiner Benutzung die Eignung erlangt hat, die betreffende Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und damit von denjeni-gen anderer Unternehmen zu unterscheiden, erfordert zwar in der Regel einen [X.] von über 50%, bei beschreibenden Angaben sogar einen deutlich höheren (vgl. [X.], [X.]. [X.] - C-108/97 u. [X.]/97, [X.]. 1999, [X.] [X.]. 50 = GRUR 1999, 723 = [X.], 629 - [X.]; [X.] 156, 112, 125 - Kinder I). Das Erfordernis eines über 50% liegenden Durchset-zungsgrads beruht darauf, dass an den Nachweis, ein an sich nicht unterschei-dungskräftiges Zeichen habe als solches infolge seiner Benutzung die Eignung erlangt, als Herkunftshinweis zu wirken, besondere Anforderungen zu stellen sind, die um so höher sind, je weniger sich das betreffende Zeichen nach sei-nem spezifischen Charakter als Herkunftshinweis eignet ([X.] GRUR 1999, - 15 - 723 [X.]. 50 - [X.]; [X.], [X.]. v. 19.1.2006 - [X.], [X.], 760 [X.]. 20 = [X.], 1130 - [X.]). Bei der anders gearteten Frage, ob infolge Benutzung ein von Haus aus nicht unterscheidungskräftiger Zeichenbe-standteil eine den Gesamteindruck eines mehrgliedrigen Zeichens mitbestim-mende Bedeutung erlangt hat, kann dagegen nicht davon ausgegangen wer-den, dass dem [X.] bei einem [X.] unter 50% grundsätzlich jede Bedeutung für die Bestimmung der Kennzeichnungskraft und für den Gesamteindruck des [X.] abzusprechen ist. Insbesondere wenn es wie im vorliegenden Fall um die Form als [X.] geht, könnte selbst bei einem [X.] von knapp unter 50% nicht von einer sehr niedrigen Kennzeichnungskraft der Form als solcher ausgegangen und ihre Eignung, den Gesamteindruck des [X.] mitzubestimmen, nicht schon wegen mangelnder Kennzeichnungskraft verneint werden. Für eine im Hinblick auf die Mitbestimmung des Gesamteindrucks des Klagezeichens nicht bloß geringe Kennzeichnungskraft der Form spricht im Streitfall auch, dass das Berufungsgericht im Rahmen der Prüfung, ob die angegriffene Gestal-tung markenmäßig verwendet wird, aufgrund des Ergebnisses der [X.] festgestellt hat, ein beachtlicher Teil des [X.] verbinde mit der Gestaltung der Ware der Parteien, also auch mit der von der Klägerin verwendeten [X.]form, die Vorstellung, solche Ware stamme aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb. (5) Zudem hat das Berufungsgericht, wie die Revision mit Recht rügt, die Ergebnisse der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme nicht zutref-fend gewürdigt. Nach dem vom [X.] eingeholten [X.] haben 53,6% der Befragten in dem neutralisierten [X.] der Kläge-rin (ohne den Schriftzug [X.]) einen Hinweis auf ein ganz bestimmtes Herstell-Unternehmen oder auf eine ganz bestimmte Marke gesehen. Das Berufungsge-richt hat von diesem Prozentsatz der Befragten nur den Anteil der [X.] - 16 - nehmer für maßgeblich erachtet, die auf die weitere Frage, wie das Unterneh-men oder die Marke heißt, den Namen des Unternehmens richtig angegeben haben (1,1%). Es hat die Ansicht vertreten, selbst diejenigen, die nicht das Un-ternehmen, sondern die Marke [X.] genannt hätten, dürften nicht hinzugerech-net werden, weil diese Antworten nur den Bekanntheitsgrad der Marke wider-spiegelten, nicht aber den notwendigen Zuordnungsgrad beträfen. Für die im Streitfall zu beurteilende Frage, in welchem Umfang der Verkehr die abgebilde-te Form des Klagezeichens als Herkunftshinweis versteht und die Form dem-gemäß für die Kennzeichnungskraft und den Gesamteindruck der [X.] von Bedeutung ist, kommt es jedoch entgegen der Auffassung des Berufungs-gerichts allein darauf an, welcher Anteil der befragten Personen in diesem [X.] einen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen sieht ([X.] oder [X.]). Dagegen ist es nach der ständigen Rechtsprechung des Senats in [X.] nicht erforderlich, dass das Unternehmen auch richtig benannt wird (vgl. [X.] 169, 295 [X.]. 25 - Goldhase; [X.], [X.]. v. 15.9.2005 - I ZR 151/02, [X.], 79, 82 = [X.], 75 - Jeans I; [X.]. v. [X.], [X.], 1071 [X.]. 30 = [X.], 1461 - Kinder II). Die Frage, ob davon auch dann auszugehen ist, wenn die Eintragung einer Formmarke aufgrund von Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 [X.] begehrt wird (vgl. dazu [X.] in [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 8 Rdn. 315 m.w.[X.]), stellt sich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hier nicht. Für die Bestimmung des [X.]s sind folglich zusätzlich zu dem Anteil der Befragten, die das Unternehmen der Markeninhaberin [X.] richtig benannt haben (Zuordnungsgrad), alle Antworten zu berück-sichtigen, denen hinreichend deutlich entnommen werden kann, dass die Be-fragten in dem betreffenden Zeichen einen Hinweis auf einen bestimmten [X.] sehen. Dazu zählen diejenigen, die [X.] angegeben haben 30 - 17 - (37,7% der Befragten), schon deswegen, weil damit das Unternehmen der Klä-gerin eindeutig - wenn auch nicht mit der richtigen Firma - bezeichnet worden ist. Ferner sind diejenigen Befragten zu berücksichtigen, die das Zeichen zwar als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen auffassen, es aber keinem [X.] benannten Unternehmen zuordnen (vgl. [X.] [X.], 1071 [X.]. 30 - Kinder II). Bei den übrigen Antworten ist danach zu unterscheiden, ob die Angaben als ausreichende Bezugnahme auf ein bestimmtes Unternehmen verstanden werden können oder ob sie die gegenteilige Annahme nahelegen. Ein hinreichender Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen ist dabei ohne [X.] solchen Antworten zu entnehmen, die das Zeichen jedenfalls mittelbar der Klägerin zuordnen (vgl. [X.] 156, 112, 121 - Kinder I). Eine solche hinrei-chende mittelbare Zuordnung ist gegeben, wenn mit dem [X.] ver-bundene Unternehmen oder solche Unternehmen angegeben werden, die das Zeichen mit ausdrücklicher Zustimmung des [X.]s benutzen; auch die Angabe anderer Marken des betreffenden Unternehmens kann genügen (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO § 8 Rdn. 354). (6) Inwieweit danach bei der Bestimmung des Grades der Kennzeich-nungskraft der Form außer den vom Berufungsgericht bereits berücksichtigten richtigen Unternehmensbezeichnungen und den namentlich zutreffenden Be-nennungen durch die Angabe [X.] noch weitere Antworten auf die Frage nach dem Namen des Unternehmens hinzuzurechnen oder auszuschließen sind, kann im Revisionsverfahren nicht festgestellt werden, da sich das Berufungsge-richt mit den betreffenden Angaben nicht näher befasst hat. Zugunsten der Klä-gerin ist daher für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz davon [X.], dass es bei dem Anteil von 53,6% der Befragten verbleibt, die auf die den [X.] der Form betreffende Frage geantwortet haben, sie [X.] darin einen Hinweis auf ein ganz bestimmtes Herstell-Unternehmen oder auf eine ganz bestimmte Marke. Der sich aus diesem Prozentsatz ergebende 31 - 18 - Grad an Kennzeichnungskraft der Form (zur Bedeutung der Prozentsätze, die sich aufgrund demoskopischer Abfragen bei den neuen Markenformen im [X.] zu den traditionellen Zeichen erzielen lassen, vgl. [X.], [X.], 367, 371 m.w.[X.]) ist bei der Frage zugrunde zu legen, ob ihr eine für die Kennzeichnungskraft und den Gesamteindruck des Klagezeichens maßgebli-che Bedeutung zukommt. [X.]) Das Berufungsgericht hat folglich nach den bislang getroffenen [X.]en seiner Beurteilung einen zu niedrigen Grad der Kennzeichnungskraft der abgebildeten Form des Salzgebäcks der Klägerin zugrunde gelegt und den Gesamteindruck des Klagezeichens nicht rechtsfehlerfrei ermittelt. Aus diesem Grund kann auch seine Annahme keinen Bestand haben, es bestehe trotz der hier gegebenen Warenidentität selbst dann keine Verwechslungsgefahr [X.] von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.], wenn gemäß dem Vorbringen der Klägerin davon ausgegangen werden müsste, dass nicht nur das [X.] [X.] die [X.] präge, sondern ihre konkrete achteckige Ausgestaltung und die vorgenommenen Einstanzungen nicht völlig außer [X.] gelassen werden dürf-ten. Die bisherigen Feststellungen tragen die Auffassung des Berufungsgerichts nicht, es sei von einer verschwindend geringen Ähnlichkeit zwischen der [X.] und der angegriffenen Gestaltung der [X.] auszugehen. Zwar fehlt bei der angegriffenen Gestaltung die Bezeichnung [X.]. Welche Bedeu-tung dem für die Frage der Zeichenähnlichkeit zukommt, hängt jedoch davon ab, ob und in welchem Maße der Gesamteindruck der [X.] von der ab-gebildeten Form des Salzgebäcks bestimmt wird. Es besteht kein Erfahrungs-satz dahingehend, dass der Gesamteindruck einer aus der Form sowie aus Wort- und sonstigen Bestandteilen zusammengesetzten Marke unabhängig von der konkreten Anordnung und Gestaltung der einzelnen Elemente regelmäßig durch den Wortbestandteil bestimmt wird ([X.] 169, 295 [X.]. 22 - Goldhase). Zum Gesamteindruck der konkreten Anordnung von Wort- und Formelementen 32 - 19 - bei der [X.], bei der die Buchstabenfolge [X.] durch Ausstanzungen gebildet wird, die, worauf das [X.] abgestellt hat, auf dem [X.] nicht besonders hervorsticht, sondern nur bei genauerem Hinsehen wahrgenommen wird, fehlt es, wie oben unter [X.] dargelegt worden ist, bisher an [X.] Feststellungen. Soweit das Berufungsgericht eine geringe Zeichenähnlichkeit weiter [X.] begründet hat, die konkrete Form und auch die Stanzenbildung des [X.]s der [X.] wiesen gegenüber der [X.] deutliche Unter-schiede auf, beanstandet die Revision mit Recht, dass sich das Berufungsge-richt nicht mit der gegenteiligen Auffassung des [X.]s auseinanderge-setzt hat. Das [X.] hat angenommen, die Gestaltungsform des angegrif-fenen [X.]s stimme nahezu vollständig mit derjenigen des [X.]-[X.]s überein. Dabei hat es darauf abgestellt, dass die [X.] beider Parteien über-einstimmend eine rechteckige Form aufweisen. Diese korrespondierten auch der Größe nach nahezu vollständig miteinander, womit das [X.] ersicht-lich gemeint hat, dass die Längenverhältnisse der Seiten des Rechtecks bei beiden Formen übereinstimmen. Die Ecken seien bei beiden [X.]formen nicht spitz, sondern übereinstimmend abgeflacht. Dass diese Abflachung bei dem [X.] der [X.] im Unterschied zum [X.]-[X.] eher als Run-dung ausgebildet sei, sei aus der Sicht des Verkehrs kaum wahrnehmbar und werde bei isolierter Betrachtung des jeweiligen [X.]s kaum in Erinnerung behalten. Darüber hinaus weise der [X.] der [X.] auf seiner Oberflä-che Einstanzungen auf, die nach Art und Verteilung mit denjenigen des [X.]-[X.]s in großem Maße übereinstimme. Das Berufungsgericht führt nicht aus, worin demgegenüber die von ihm angenommenen deutlichen Unterschie-de in der konkreten Form und der Stanzenbildung liegen sollen. Dazu hätte auch deshalb Anlass bestanden, weil das Berufungsgericht, soweit es aufgrund der durchgeführten Verkehrsbefragung ohne weiteres hinsichtlich beider [X.] - 20 - men eine markenmäßige Verwendung angenommen hat, ersichtlich nicht davon ausgegangen ist, zwischen ihnen bestünden maßgebliche Unterschiede. 34 3. Da somit nach den bisherigen Feststellungen eine Verletzung der [X.] durch die angegriffene Gestaltung der [X.] [X.] von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] nicht verneint werden kann, kann auch die Abweisung des auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der [X.] gerichteten Klagebegehrens keinen Bestand haben. II[X.] Das Berufungsurteil ist folglich aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-rufungsgericht zurückzuverweisen, damit das Berufungsgericht abschließende Feststellungen zur Frage der markenmäßigen Benutzung der angegriffenen Gestaltung sowie zur Kennzeichnungskraft der [X.] und zur Zeichen-ähnlichkeit treffen kann. Sollte sich danach ergeben, dass die abgebildete [X.] aufgrund ihrer Kennzeichnungskraft den Gesamteindruck des Klage-zeichens maßgeblich mitbestimmt und sich weiter die Ähnlichkeit der beiden gegenüber stehenden Zeichen nur oder jedenfalls maßgeblich aus Überein-stimmungen in der Form ergibt, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, welche Bedeutung im Rahmen der bei der Verwechslungsgefahr vorzuneh-menden Gesamtabwägung dem Umstand zukommt, dass es sich bei der Form um ein allein aufgrund Verkehrsdurchsetzung einzutragendes Zeichen handelt. Dieser Umstand kann zwar zur Annahme eines engeren Schutzumfangs führen. 35 - 21 - Es ist aber nicht generell ausgeschlossen, dass aus einer kennzeichnungskräf-tigen, aus Wort- und Formbestandteil bestehenden Marke infolge der den Ge-samteindruck des Zeichens prägenden Form ein Schutz beansprucht werden kann, der der Form als Einzelzeichen mangels Verkehrsdurchsetzung nicht zu-käme. [X.] Pokrant Büscher
Schaffert Bergmann Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 24.06.2004 - 31 O 661/02 - O[X.], Entscheidung vom 22.12.2004 - 6 U 143/04 -