Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.11.2003, Az. 4 StR 270/03

[X.] DES VOLKESUrteil4 StR 270/03vom6. November 2003in der Strafsachegegenwegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nichtgeringer Menge u.a.- 2 -Der 4. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom [X.], an der teilgenommen haben:Vorsitzende [X.]in am [X.]. [X.],[X.] am [X.]. Dr. [X.],[X.]in am Bundesgerichtshof[X.] am [X.]. [X.],[X.]in am [X.]als beisitzende [X.],[X.] am [X.]als Vertreter der [X.],Rechtsanwalt als Verteidiger,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das [X.] [X.] vom 10. März 2003 mit [X.]) im [X.] der Urteilsgründe,b) im Gesamtstrafausspruch.2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine andere [X.] des [X.].Von Rechts wegenGründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubtenHandeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mitvorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis ([X.] der Urteilsgründe) und we-gen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in vier Fällen (Fälle [X.] bis 4der Urteilsgründe) unter Einbeziehung der Strafe aus einer rechtskräftigenVerurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, derenVollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde; außerdem hat es eine [X.] nach § 69 a StGB und eine Verfallsanordnung nach § 73 [X.] sowie die sichergestellten Betäubungsmittel [X.] dieses Urteil richtet sich die zu Ungunsten des Angeklagten ein-gelegte Revision der Staatsanwaltschaft, mit der sie die Verletzung formellenund materiellen Rechts rügt. Sie wendet sich gegen den Schuldspruch im [X.] 5 der Urteilsgründe und erstrebt insoweit eine Verurteilung des Angeklagtenwegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge,jedenfalls aber wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nichtgeringer Menge jeweils in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltrei-ben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge; außerdem richtet sich [X.]sangriff gegen den Strafausspruch und die Strafaussetzung zur Be-währung. Das vom [X.] nur zum Teil vertretene [X.] mit der Sachrüge Erfolg; eines [X.] auf die erhobene Verfahrensbe-schwerde bedarf es daher nicht.1. Der Schuldspruch im [X.] der Urteilsgründe hat keinen [X.]) Nach den insoweit getroffenen Feststellungen hatte sich der Ange-klagte gegenüber dem in [X.] tätigen Drogenhändler "[X.]" be-reit erklärt, [X.] zu Abnehmern in [X.], vornehmlich [X.], [X.] und [X.], durchzuführen. Für jede Fahrt sollte er unab-hängig von der zu transportierenden Rauschgiftmenge 1.000 Euro erhalten.Entsprechend dieser Abrede übernahm der Angeklagte am 7. Mai 2002 voneinem Beauftragten des "[X.]" - möglicherweise bereits in [X.] -24,891 kg Haschisch und 9,933 kg Marihuana, um es unter anderem nach[X.] zu bringen. Nach der Übernahme fuhr der Angeklagte, der - wie [X.] - nicht im Besitz einer Fahrerlaubnis war, mit seinem Kraftfahrzeug [X.] nach [X.]. Gegen 22.45 Uhr wurde er von einer zivilen Polizei-streife, die in der Nähe seines Hauses auf ihn gewartet hatte, bemerkt und- 5 -nach einer Verfolgungsfahrt festgenommen. Die ihm um 23.58 Uhr [X.] Blutprobe wies [X.] auf, da der Angeklagte etwa drei Stundenvor seiner Festnahme in [X.] Kokain konsumiert hatte.b) Mit Recht beanstandet die Revisionsführerin, daß das [X.]den Angeklagten nur wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit [X.] in nicht geringer Menge in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahrenohne Fahrerlaubnis verurteilt hat.Dieser Schuldspruch ist auf die Sachrüge aufzuheben, weil die Beweis-würdigung des angefochtenen Urteils in Bezug auf eine mögliche Einfuhr [X.] lückenhaft ist.Die [X.] hat den Angeklagten nicht wegen unerlaubter [X.] Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt, weil sie ihren Fest-stellungen die Angaben des Angeklagten in der Hauptverhandlung zugrunde-gelegt hat, die von denjenigen bei der polizeilichen Vernehmung nach seinerFestnahme abweichen. Damals hatte er - unter detaillierter Schilderung desGeschehensablaufs - angegeben, die in seinem Fahrzeug [X.] in der Nähe von [X.] übernommen und nach [X.] transportiert zu haben, und zwar aufgrund einer Vereinbarung mit einemTürken namens "[X.]", den er in [X.] kennengelernt habe. In [X.] hat er dagegen behauptet, die Betäubungsmittel nicht aus[X.] eingeführt, sondern sie erst in [X.] übernommen zuhaben, um sie für seinen Auftraggeber, den [X.] Drogenhändler"[X.]", unter anderem nach [X.] zu bringen. Die [X.] hat dieseDarstellung für "möglich" gehalten, weil der Angeklagte im Laufe des Ermitt-- 6 -lungsverfahrens durch Vermittlung seines Verteidigers an die Polizei herange-treten und umfangreiche Angaben zu seinem Auftraggeber "[X.]" gemachthat, die sich als zutreffend erwiesen haben.An die Bewertung der Einlassung des Angeklagten sind die gleichenAnforderungen zu stellen wie an die Beurteilung sonstiger Beweismittel. [X.] hat sich aufgrund einer Gesamtwürdigung des Ergebnisses der Be-weisaufnahme seine Überzeugung von der Richtigkeit oder Unrichtigkeit [X.] zu bilden (vgl. BGHSt 34, 29, 34; BGHR StPO § 261 Einlassung 6m.w.[X.]). Eine solche Würdigung des Wechsels der Einlassung lassen die Ur-teilsgründe vermissen. Auch wenn der Angeklagte bei der ersten polizeilichenVernehmung seinen wahren Auftraggeber "[X.]" noch nicht nennen wollte,bestand keine Veranlassung, unrichtige Angaben zum Übernahmeort zu ma-chen. Zudem hätte sich das [X.] in den Urteilsgründen damit ausein-andersetzen müssen, daß sich der Angeklagte nach den Feststellungen dreiStunden vor seiner Festnahme, die in der Umgebung von [X.] erfolgte, in[X.] aufgehalten hatte. Da das [X.] nicht mitteilt, ob [X.] in welcher Weise der Angeklagte diesen Aufenthalt, der nachseiner Einlassung in der Hauptverhandlung nicht der Übernahme der [X.] gedient hatte, erklärt hat, vermag der Senat nicht zu überprüfen, obdas [X.] die Anforderungen an die für eine Verurteilung erforderlicheGewißheit überspannt hat.2. Die Aufhebung des Schuldspruchs im [X.] der Urteilsgründe führtzum Wegfall der insoweit verhängten [X.] von einem Jahr und zur Auf-hebung der [X.] -3. Für die erneute Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:Erfolgt keine Verurteilung wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge, wird der Tatrichter aufgrund wertender [X.]ung zu prüfen haben, ob sich der Angeklagte des unerlaubten Handel-treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge als Täter oder Gehilfeschuldig gemacht hat (vgl. dazu BGHSt 34, 124, 125; BGHR BtMG § 29 Abs. 1Nr. 1 Handeltreiben 54, 57 m.w.[X.]). Im Falle eines Schuldspruchs wegen [X.] zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringerMenge kommt auch eine tateinheitliche Verurteilung wegen (täterschaftlichen)unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in [X.]; gegenüber täterschaftlichem unerlaubtem Handeltreiben mit [X.]n in nicht geringer Menge tritt der unerlaubte Besitz von [X.]n in nicht geringer Menge dagegen als Auffangtatbestand zurück(vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 47 und § 29 a Abs. 1 Nr. 2Besitz 1). Sollte der Angeklagte wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge verurteilt werden, kann tateinheitlich unerlaub-tes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (als [X.] Gehilfe) vorliegen. Der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht- 8 -geringer Menge tritt dagegen gegenüber der unerlaubten Einfuhr dieser [X.] zurück (vgl. [X.], 332; vgl. auch [X.]. § 29 a Rdn. 158).˙˙ [X.] Sost-Scheible