Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.05.2015, Az. VII ZR 78/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZR 78/13

vom

20. Mai 2015

in dem Rechtsstreit

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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat am
20. Mai 2015
durch den [X.] [X.]
Eick, [X.], Dr.
Kartzke, Prof.
Dr.
Jurgeleit und die Richterin Sacher
beschlossen:
Der Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der [X.] wird teilweise stattgegeben.
Das Urteil des 13.
Zivilsenats des [X.] vom 20.
März
2013 wird gemäß §
544 Abs.
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ZPO im Kostenpunkt und
insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die [X.] der Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch we-gen beschädigten Hofpflasters in Höhe von 12.200,40

nicht für durchgreifend
erachtet hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht [X.].
Im Übrigen wird die Beschwerde der Beklagten zurückgewiesen.
Streitwert
der Nichtzulassungsbeschwerde: 60.381,86

des stattgebenden Teils: 12.200,40

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Gründe:
I.
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Bezahlung von Abbruch-, Fuhr-
und Entsorgungsarbeiten in Anspruch. Die Beklagte hat sich unter anderem
mit der [X.] Aufrechnung mit einem angeblichen Schadensersatzanspruch we-gen der Beschädigung ihres Hofpflasters durch den Kläger in Höhe von 12.200,40

Das Berufungsgericht hat die Beklagte unter Zurückweisung der [X.] Berufung zur Zahlung von 48.181,46

genannte Hilfsaufrechnung hat es nicht für durchgreifend
erachtet. Die Revision hat es nicht zugelassen. Hiergegen
richtet sich die Beschwerde der Beklagten, die Klageabweisung erreichen möchte.

II.
Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision hat teilweise Erfolg.
1.
Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs der Beklagten
auf rechtliches Gehör,
Art. 103 Abs. 1 GG,
soweit das Berufungsge-richt
die Hilfsaufrechnung wegen des angeblichen Schadensersatzanspruchs in Bezug auf das beschädigte Hofpflaster nicht für durchgreifend erachtet hat.
Das Berufungsgericht hat diesen Gegenanspruch für unbegründet gehal-ten. Die
Behauptung der Beklagten, dass der Kläger bei den von ihm durchge-führten Abbrucharbeiten
ohne die erforderlichen Vorkehrungen mit schweren 1
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Baumaschinen
vorgegangen sei und deshalb der mit Ketten versehene [X.] Raupenbagger des Klägers wegen der fehlenden Bodenschutzplatten das Pflaster der Beklagten beschädigt habe, sei nicht bewiesen. Den von der [X.] hierzu in der [X.] benannten Zeugen [X.] hat es nicht vernommen, weil der Zeuge in seiner Vernehmung vor dem [X.] den Vortrag der Beklagten nicht bestätigt habe;
zu Recht
habe das Erstge-richt einen Anspruch der Beklagten für nicht bewiesen erachtet. Eine erneute Zeugeneinvernahme zur besseren Aufklärung des Sachverhalts sei unzulässig.
Diese Beurteilung des Berufungsgerichts ist fehlerhaft. Es hätte dem Beweisangebot der Beklagten
nachgehen müssen. Es trifft nicht zu, dass
das [X.] die entsprechende Behauptung der Beklagten nicht für bewiesen gehalten hat. Das [X.] hat vielmehr den erstinstanzlichen Vortrag zu den Beschädigungen im Hof für nicht ausreichend substantiiert erachtet. Eine Beweisaufnahme hat zu dieser Frage deshalb nicht stattgefunden. Der Zeuge ist zu diesem Thema nicht vernommen worden.
Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art.
103 Abs.
1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet ([X.], Beschluss vom 22.
August 2012

VII
ZR
2/11, [X.], 1822
Rn.
14 m.w.N.). Das gilt auch dann, wenn der Tatrichter dieses Vorbringen zwar zur Kenntnis genommen hat, das Unterlassen der danach gebotenen Beweisauf-nahme aber im Prozessrecht keine Stütze mehr findet ([X.], Beschluss vom 7.
Dezember 2006

IX
ZR
173/03, NJW-RR 2007, 500 Rn.
9 m.w.N.).
So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass der Be-weisantritt der Beklagten darauf gerichtet war,
ihre Behauptung (erstmals) zu beweisen, nicht dagegen, die Richtigkeit erstinstanzlicher Feststellungen im Sinne von §
529 Abs.
1 Nr.
1 ZPO in Frage zu stellen.
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2. Der Verstoß ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlos-sen werden, dass das Berufungsgericht bei Erhebung des angebotenen [X.] durch Vernehmung des Zeugen [X.] hinsichtlich dieser Hilfsaufrechnung zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre.

III.
Im Übrigen wird von einer Begründung der Entscheidung über die Zu-rückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde abgesehen, weil sie nicht geeig-net wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine [X.] zuzulassen ist (§
544 Abs.
4 Satz
2, 2.
Halbsatz ZPO).

Eick
[X.]
Kartzke

Jurgeleit
Sacher
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 30.03.2012 -
21 O 925/11 -

OLG [X.], Entscheidung vom 20.03.2013 -
13 U 1667/12 Bau -

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