Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.03.2013, Az. V ZR 189/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

V ZR 189/12

vom

21. März 2013

in dem Rechtsstreit

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat am 21. März 2013 durch [X.] Lemke, Prof. Dr. Schmidt-Räntsch und [X.], die Richterin
Dr.
[X.] und [X.] Kazele

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.]
wird das Urteil des 12. Zivilsenats des [X.] vom 3. Juli 2012
aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulas-sungsbeschwerde, an einen anderen Senat des
Berufungs-gerichts
zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 107.000

Gründe:

I.

Mit notariellem Vertrag vom 18. Dezember 2001 verpflichtete sich der an seinen [X.], den Kläger, zu übertragen. In dem Vertrag wurden die [X.] erklärt sowie die Umschreibung des Eigentums im Grundbuch bewilligt und beantragt. Hintergrund war ein -
inzwischen abgeschlossenes -
Schei-dungs-
und Unterhaltsverfahren zwischen dem [X.] und seiner Ehefrau, in dem unklar war, ob und inwieweit der Grundbesitz des [X.] oder 1
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Mieteinnahmen hieraus für Zugewinn-
und Unterhaltsansprüche von Bedeutung sein würden. Durch schriftliche Vereinbarung
vom 20. Dezember 2001 widerrie-fen die Parteien gegenüber dem Notar den Auftrag zum Vollzug des Vertrages und wiesen ihn
an, den [X.] erst auf erneute gemeinsame Weisung hin zu vollziehen.

Der Kläger verlangt von dem [X.] die Abgabe der zur Durchfüh-rung des Vertrages
erforderlichen Erklärungen. Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Das [X.] hat sie im ersten Berufungsverfahren ab-gewiesen. Diese Entscheidung
hat
der Senat mit Urteil vom 28. Oktober 2011 ([X.], NJW-RR 2012, 18) aufgehoben. Mit dem zweiten Berufungsurteil hat das [X.] die Klage erneut abgewiesen. Gegen die Nichtzu-lassung der Revision in diesem Urteil wendet sich der Kläger mit der [X.]. Er möchte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung
erreichen.

II.

Das Berufungsgericht geht nunmehr davon aus, dass der Vertrag nur dann nach § 138 Abs. 1 BGB wegen Benachteiligung der geschiedenen Ehe-frau des [X.] und Mutter des [X.] nichtig ist, wenn diese tatsächlich geschädigt worden ist. Das sei nicht der Fall. Der Beklagte habe sich schon im [X.] mit seiner Ehefrau über den Zugewinn geeinigt und im [X.] erläutert, dass die Einnahmen aus dem veräußerten Grundstück zur Tilgung von Schulden verwandt worden
seien. Der Kläger habe aber nicht [X.] können, dass er berechtigt sein sollte, die Erfüllung des Übertragungs-vertrags zu verlangen, sobald das Grundstück nicht mehr auf Grund geschäftli-cher Risiken verloren zu gehen drohte. Den Nachweis, dass solche Risiken 2
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nicht bestünden, habe er ebenfalls nicht erbracht. Der Beklagte sei schließlich wegen der Zahlungsunfähigkeit des [X.] im Jahr 2009 von dem Übertra-gungsvertrag zurückgetreten.

III.

Die Beschwerde des
[X.] gegen die Nichtzulassung der Revision hat Erfolg. Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, weil das Berufungsgericht den Anspruch des
[X.] auf rechtliches Gehör ge-mäß Art. 103 Abs. 1
GG
in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.

1. Ein Verstoß gegen diese Norm liegt unter anderem vor, wenn ein er-hebliches Beweisangebot unberücksichtigt bleibt und die Nichtberücksichtigung im Prozessrecht keine Stütze hat ([X.], Beschluss vom 11. Mai 2010 -
VIII ZR 212/07, NJW-RR 2010, 1217, 1218
Rn.
10; Senat, Beschluss vom 28. April 2011

V
ZR 182/10, juris Rn. 10). Dieser Fehler ist dem Berufungsgericht un-terlaufen.

2. Der Senat hat das erste Berufungsurteil unter anderem deswegen aufgehoben, weil das Berufungsgericht die unter Beweisantritt aufgestellte Be-hauptung des [X.] unberücksichtigt gelassen hat, der Vollzug des [X.] sei nur für einen absehbaren Zeitraum zurückgestellt worden, nämlich so
lange, bis abzusehen gewesen sei, dass der neu eingerichtete Be-trieb des [X.] gut lief und das Grundstück deshalb nicht auf Grund geschäft-licher Risiken verloren zu gehen drohte (NJW-RR 2012, 18, 19 Rn. 16). Für diese Behauptung hatte der Kläger den [X.] als Zeugen benannt. Das Berufungsgericht hat aber nicht diesen Zeugen, sondern nur die Mutter des [X.] vernommen.
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3. Dieses Vorgehen findet im Prozessrecht keine Stütze.

a) Der Kläger hatte den Zeugen schon in erster Instanz benannt, diesen Beweisantritt im Berufungsverfahren in Bezug genommen und auf diesen Be-weisantritt auch nicht verzichtet. Er hat zwar im zweiten Berufungsverfahren vorgetragen, nach dem Plan seiner Eltern habe ihm das Haus ohnehin zuge-wandt werden sollen, und dazu seine Mutter als Zeugin benannt. Das ist aber ersichtlich ein Vortrag, der die Plausibilität seiner Behauptung zum Inhalt der Vereinbarung vom 20. Dezember 2001 untermauern soll. Dass zu dem Inhalt der Vereinbarung jetzt nur die Mutter vernommen werden sollte, die die [X.] gar nicht kannte, und nicht mehr der [X.], der sie entworfen hatte, ist diesem Vortrag nicht zu entnehmen.

b) Von der Vernehmung des Notars konnte das Berufungsgericht auch nicht absehen, weil die Entscheidung des Rechtsstreits von dem Inhalt der [X.] vom 20. Dezember 2001 abhängt.

[X.]) Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass der Übertra-gungsvertrag nicht wegen Verstoßes gegen § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist
und die Klage nicht schon daran scheitert.

bb) Sollte die Vereinbarung vom 20. Dezember 2001 den von dem Klä-ger behaupteten Inhalt haben, ist der [X.] auch nicht, wie das Berufungsgericht meint, durch einen Rücktritt
des [X.] beendet worden. Das von dem Berufungsgericht angenommene Rücktrittsrecht besteht dann nämlich nicht. Grundlage dieses Rücktrittsrechts
soll der Umstand sein, dass der [X.] keine Regelung für den Fall enthält, dass er von dem 7
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[X.] in einem -
im Jahr 2009 gegebenen -
Zeitpunkt zu erfüllen ist, in dem der Kläger zahlungsunfähig oder insolvent ist und das Grundstück auf Grund der in dem [X.] gleich wieder zurückzuübertragen hat. Sollte der Vortrag des [X.] zum Inhalt der Vereinbarung vom 20. Dezember 2001 zutreffen, dann hätten die Parteien eben dieses Problem durch diese Vereinbarung geregelt, und zwar nicht durch ein Rücktrittsrecht, sondern durch die Aussetzung der Übertra-gungsverpflichtung aus dem [X.] bis zu dem Zeitpunkt, in dem ein Grundstücksverlust durch geschäftliche Risiken nicht mehr droht. Der [X.] könnte dann nicht im Sinne des Berufungsgerichts ausgelegt werden.

[X.]) Die Feststellung des Inhalts der Vereinbarung vom 20. Dezember 2001 ist schließlich
auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Kläger, wie das Be-rufungsgericht meint, nicht dargelegt und bewiesen hat, dass das [X.] jetzt nicht mehr auf Grund geschäftlicher Risiken verloren zu gehen droht. Dafür muss hier nicht geklärt werden, ob der Kläger seine gegenwärtigen Ver-mögensverhältnisse hinreichend schlüssig dargestellt hat und welche Risiken im gegenwärtigen Zeitpunkt einen Verlust des Grundstücks erwarten lassen könnten. Das Berufungsgericht hat die Klage nicht nur als derzeit unbegründet, sondern endgültig abgewiesen. Dazu konnte es, sollte die Behauptung des [X.] zutreffen, nur kommen, wenn eine Solvenz des [X.] auf Dauer ausge-schlossen werden kann. Das hat es aber nicht festgestellt.

IV.

Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und deshalb zur neuen [X.] und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, wo-12
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bei der Senat von der Möglichkeit des §
563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. In der neuen Verhandlung wird zunächst der [X.] zu dem von dem
Kläger behaupteten Inhalt der Vereinbarung vom 20. Dezember 2001 zu vernehmen sein. Sollte sich die Behauptung des [X.] bestätigen, wird zu prüfen sein, ob seine -
dann allerdings umfassend und unter Beifügung von [X.] darzulegenden -
Vermögensverhältnisse einem Vollzug des [X.] im jetzigen Zeitpunkt noch entgegenstehen.

Lemke

Schmidt-Räntsch

Czub

[X.]

Kazele

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 30.06.2010 -
16 O 3076/09 -

O[X.], Entscheidung vom 03.07.2012 -
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