Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.04.2000, Az. IX ZR 422/98

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:6. April 2000PreußJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.] §§ 46, 106Der Gläubiger, der ihm zustehende Forderungen zur Absicherung von eigenenVerbindlichkeiten abgetreten hat, verliert die ihm in der Sicherungsvereinbarungeingeräumte Befugnis, die abgetretenen Forderungen einzuziehen, nicht ohneweiteres, wenn er in eine finanzielle Krise gerät, die Eröffnung des Konkursesüber sein Vermögen beantragt wird und [X.] angeordnetwerden.[X.], Urteil vom 6. April 2000 - [X.] -OLG [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] Paulusch und die [X.]. [X.], [X.], Dr. Zugehör und [X.] Recht erkannt:Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 22. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts [X.] vom 22. Oktober 1998 wird [X.].Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.Von Rechts [X.]:Der [X.] ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der [X.] Dieklagende Sparkasse hatte der Gemeinschuldnerin Kredite gewährt. Am2. Februar 1994 trat diese ihr alle in ihrem Geschäftsbetrieb entstandenen oderkünftig entstehenden Forderungen "gegen Kunden bzw. Schuldner" mit [X.] A - Z ab. Der formularmäßige Abtretungsvertrag enthielt inNr. 4.3 folgende Regelung:"... Solange die Sparkasse von diesen Rechten" (Anzeige der Ab-tretung an die Drittschuldner und unmittelbare Forderungseinzie-hung) "keinen Gebrauch macht, ist der Zedent verpflichtet, die [X.] selbst einzuziehen. In jedem Fall, in dem der Gegenwerteiner abgetretenen Forderung - ... in bar oder in anderer Form, z.B.- 3 -in Schecks ... - unmittelbar bei ihm eingeht, verpflichtet sich der [X.], die Sparkasse auf ihr Verlangen von dem Empfang unverzüg-lich unter genauer Bekanntgabe der Forderung, auf die der Gegen-wert entfällt, zu benachrichtigen und die eingegangenen Beträgeoder sonstigen Gegenwerte, z.B. Schecks ..., an die [X.].Bei Zahlungen auf die der Sparkasse abgetretenen [X.] geht das Eigentum an diesen auf die Sparkasseüber, sobald es der Zedent erwirbt. ... Die Übergabe der Schecks ...wird zunächst dadurch ersetzt, daß der Zedent sie für die Sparkasseverwahrt oder - falls er nicht den unmittelbaren Besitz an ihnen [X.] - seinen Herausgabeanspruch gegen Dritte hiermit im vorausan die Sparkasse abtritt; er wird die Papiere mit seinem Indossamentversehen und unverzüglich an die Sparkasse abliefern. ..."Auf einen am 17. Februar 1995 gestellten Konkursantrag ordnete [X.] am selben Tag [X.] über das Vermögen [X.] an; der [X.] wurde zum [X.] bestellt. [X.] zugleich verhängten [X.] erhielt der [X.] drei Schecks über [X.] von [X.] von Kunden der Gemeinschuldnerin, die vonder Abtretung an die Klägerin nichts wußten. Der [X.] reichte die Schecksbei der [X.] ein, wo sie auf einem vom [X.]n unter der [X.] "Konkurs v. K." eingerichteten Konto am 22. Februar, 21. März und4. April 1995 gutgeschrieben wurden. Am 12. April 1995 wurde das Konkurs-verfahren eröffnet. Die Klägerin hat vom [X.]n - in erster Instanz nur [X.], in der Berufungsinstanz auch persönlich - Auszahlung derdrei [X.] verlangt. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen.Mit der Revision verfolgt die Klägerin die gegen die Konkursmasse und [X.] persönlich gerichteten Klageanträge weiter.Entscheidungsgründe:- 4 -Die Revision ist nicht begründet.[X.] [X.] ist als Konkursverwalter nicht verpflichtet, die [X.] an die Klägerin auszukehren.1. Der Klägerin steht kein Ersatzabsonderungsrecht entsprechend § 46KO zu.a) Die Forderungen, die mit den drei Schecks beglichen worden sind,standen zwar, was der [X.] nicht bezweifelt, aufgrund der Globalabtretungvom 2. Februar 1994 der Klägerin zu. Sie sind jedoch infolge der Einlösung [X.] erloschen. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Gemeinschuldnerin imZeitpunkt des Eingangs der Schecks beim [X.]n als [X.] und/oderbei der Einlösung noch zur Einziehung der Forderungen berechtigt war (s. da-zu unten II 2 b). Wäre das nicht der Fall gewesen, dann wären die [X.] nach § 407 BGB von ihren Verbindlichkeiten frei geworden; denn siehatten von der Abtretung der Forderungen keine Kenntnis.Was die Schecks selbst betrifft, so bezweifelt die Revisionserwiderung,daß sie überhaupt aufgrund der im [X.] vereinbartenvorweggenommenen Übereignung in das Eigentum der Klägerin gelangen- 5 -konnten, weil die Gemeinschuldnerin selbst sie infolge der [X.] nicht zuGesicht bekommen habe. Darauf kommt es in diesem Zusammenhang eben-falls nicht an; denn das Eigentum an den Schecks ist jedenfalls später auf daseinlösende Kreditinstitut übergegangen, und sei es auch nur kraft gutgläubigenErwerbs (Art. 21 SchG).b) Ein Ersatzabsonderungsrecht der Klägerin kann weder auf die Einlö-sung der Schecks noch auf die dadurch bewirkte Tilgung der an die Klägerinvorausabgetretenen Forderungen gestützt werden. Dabei ist es ohne Bedeu-tung, ob der [X.] zu jener Maßnahme berechtigt [X.]) [X.] setzt nach § 46 KO voraus, daß [X.] "Recht auf die Gegenleistung" noch vorhanden oder daß die [X.] nach Konkurseröffnung zur Masse eingezogen worden ist. Bei der Ein-ziehung einer Forderung ist eine Gegenleistung, die an den Berechtigten [X.] werden könnte, nicht vorhanden ([X.]Z 23, 307, 317; [X.], Urt. [X.] März 1998 - [X.], [X.], 838, 840; v. 19. März 1998 - [X.]/97, [X.], 968, 972, insoweit in [X.]Z 138, 291 nicht abgedruckt, [X.] m.w.N.). Die aufgrund der [X.] entstandenen Gutschriftenauf dem [X.]konto stellen zwar die "Gegenleistung" für die Schecks dar.Dieser Gegenwert ist aber, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, [X.] der Gemeinschuldnerin bereits vor der Eröffnung des [X.] zugeflossen (vgl. [X.], Urt. v. 4. Oktober 1990 - [X.], ZIP1990, 1417, 1418 f); daß damals bereits die [X.] angeordnet war, hatauf das Ergebnis keinen Einfluß ([X.], Urt. v. 5. März 1998 aaO).- 6 -bb) Die Revision macht geltend, die Erlöse aus den drei Schecks [X.] Gemeinschuldnerin vor Konkurseröffnung deswegen nicht zugeflossen,weil sie auf dem vom [X.]n in seiner Eigenschaft als [X.] eingerich-teten Konto einer treuhänderischen Bindung zugunsten der Klägerin unterle-gen hätten; eine solche Verwahrung der der Klägerin zustehenden Gelder ha-be den vom [X.]n als [X.] zu erfüllenden Aufgaben entsprochen.Eine Zuordnung der [X.] zum wirtschaftlichen Vermögen derKlägerin würde mindestens voraussetzen, daß der [X.] das Konto tatsäch-lich - auch - zugunsten der Zessionare etwaiger zur Sicherung abgetretenerForderungen eingerichtet und unterhalten hätte (vgl. [X.]Z 109, 47, 51 f; [X.],Urt. v. 10. Juli 1997 - [X.], [X.], 1551, 1553). Nach der Feststel-lung des Berufungsgerichts hat der [X.] aber bei der Einlösung [X.] nicht als Treuhänder für die Klägerin gehandelt, sondern nur ein ver-meintliches Recht der Gemeinschuldnerin wahrgenommen. Daß diese [X.] wäre, rügt die Revision nicht.2. Ein etwaiger Anspruch nach § 816 Abs. 2 BGB, der der Klägerin zu-stehen würde, wenn der [X.] die Forderungen mittels der Scheckeinrei-chung unberechtigt eingezogen hätte, wäre, da er ebenfalls vor Konkurseröff-nung entstanden wäre, nur einfache Konkursforderung ([X.], Urt. v. 4. Oktober1990 aaO [X.]19). Der Zufluß der Gegenleistung nach Anordnung der [X.] steht der Einziehung zur Masse nach Eröffnung des [X.] nicht gleich ([X.], Urt. v. 18. Mai 1995 - [X.], [X.], 1204,1210, insoweit in [X.]Z 130, 38 nicht abgedruckt; vom 5. März 1998 aaO).- 7 -I[X.] Klägerin steht auch kein Schadensersatzanspruch gegen den [X.] persönlich zu.1. Die Klage ist insoweit zulässig.a) Das Berufungsgericht hat sie als wirksam erhoben angesehen, ob-wohl die Klägerin sie, wie das Berufungsgericht gemeint hat, mit der [X.] habe, daß sie gegen den [X.]n in seiner Eigenschaft als [X.] keinen Erfolg habe. Das Berufungsgericht hat das damit begrün-det, daß mit der Erstreckung der Klage auf den [X.]n persönlich kein bisdahin Außenstehender in den Rechtsstreit hineingezogen, sondern lediglichder [X.] mit einer zusätzlichen Haftungsmasse in Anspruch genommenwerde. Das steht nicht mit der Rechtsprechung des [X.] imEinklang. Danach handelt es sich prozessual nicht um eine, sondern um meh-rere Parteien, wenn jemand sowohl als Partei kraft Amtes wie auch persönlichin Anspruch genommen wird ([X.]Z 21, 285, 287; [X.], Urt. v. 6. Juli 1989 -IX ZR 280/88, [X.], 1546, 1549). Darauf kommt es hier indessen nicht an.Für die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe die Klage auf [X.] persönlich unter einer Bedingung erweitert, findet sich im Prozeß-stoff keine Grundlage. Die Klägerin hat zwar zur Begründung des entspre-chend § 82 KO geltend gemachten Anspruchs vorgetragen, der [X.] sei ihrauf dieser Rechtsgrundlage schadensersatzpflichtig, wenn ihre Rechtsauffas-sung, ihr stehe ein Aussonderungsrecht zu, unzutreffend sein sollte; darinkommt der Gedanke zum Ausdruck, daß es an einem Schaden fehlt, soweit [X.] besteht. Damit ist die Erstreckung der Klage auf das Pri-- 8 -vatvermögen des [X.]n aber nicht unter eine Bedingung gestellt worden.Die Klägerin hat vielmehr ausdrücklich klargestellt, "daß der Antrag in der Be-rufungsbegründung dahin geht, den [X.]n als Konkursverwalter oder per-sönlich zu verurteilen". Dieser Vortrag ist dahin auszulegen (vgl.[X.], ZPO 21. Aufl. vor § 128 [X.]r. 218 [X.]/[X.] aaO § 253 [X.]r. 4), daß die [X.] als sol-che nicht von Erfolg oder Mißerfolg der Klage gegen den [X.]n als [X.] abhängig gemacht werden sollte.b) Die Klägerin hat die Klage erst in der Berufungsinstanz auf den [X.] persönlich ausgedehnt. Das Berufungsgericht hat diese Parteierweite-rung für zulässig gehalten, weil sie sachdienlich sei. Die Revisionserwiderungweist zu Recht darauf hin, daß eine Parteiänderung oder -erweiterung grund-sätzlich nur mit Zustimmung des neuen [X.]n zulässig ist. Das ist auchdann nicht anders, wenn die gegen eine Partei kraft Amtes gerichtete Klage aufderen [X.] erstreckt wird. Im Ergebnis hat das [X.] darin Recht, daß es hier einer besonderen Zustimmung des [X.]n- dieser hat eine solche Zustimmung weder erklärt noch verweigert - nicht [X.]. Eine Zustimmung ist entbehrlich, wenn ihre Verweigerung mißbräuchlichwäre ([X.]Z 21, 285, 289; 65, 264, 268; 90, 17, 19). Das ist insbesonderedann der Fall, wenn derselbe [X.] in anderer Eigenschaft von Anfang anam Rechtsstreit beteiligt war und den Prozeßstoff deshalb gekannt und [X.] hat ([X.]Z 21, 285, 289 f.). So liegt es hier. Die Rechtsverteidigung des[X.]n konnte dadurch, daß er nicht bereits im ersten Rechtszug persönlichin Anspruch genommen worden ist, nicht beeinträchtigt werden.- 9 -2. Das Berufungsgericht hat gemeint, der [X.] habe keine der Klä-gerin gegenüber bestehenden Pflichten verletzt, weil seine Aufgabe nur darinbestanden habe, das Vermögen der späteren Gemeinschuldnerin vor dereneigenem Zugriff zu schützen. Er sei nicht gehalten gewesen, für die Gemein-schuldnerin eingehende Gelder für denkbare Absonderungsberechtigte zu"horten". Er habe vielmehr, wie es tatsächlich geschehen sei, mit Hilfe dieserGelder die laufenden Verbindlichkeiten weiter erfüllen müssen.Diese Beurteilung ist rechtlich nicht einwandfrei. Im Ergebnis bleiben diedagegen gerichteten Angriffe der Revision jedoch ohne Erfolg.a) Ein nach § 106 KO bestellter [X.] haftet bei Verletzung [X.] den Beteiligten in entsprechender Anwendung des § 82 KO ([X.]Z105, 230, 233 f). Zu den Beteiligten gehören auch - im Konkurs - Aus- und Ab-sonderungsberechtigte; ihnen gegenüber ist der [X.] ebenfalls zur ord-nungsmäßigen Vermögensverwaltung im Rahmen des [X.]szwecksverpflichtet ([X.]Z 105, 230, 235; [X.] ZIP 1989, 1, 3). Der [X.] hätte derKlägerin danach Schadensersatz zu leisten, wenn er, ohne dazu berechtigt zusein, die mit den drei Schecks beglichenen Forderungen durch Einlösung [X.] in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis der Abtretung sowie dervorweggenommenen Scheckübereignung eingezogen hätte (vgl. [X.],Pflichten des Konkursverwalters gegenüber Aus- und [X.], 1979, [X.]). Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, der [X.] habe beider Einlösung der Schecks die Globalabtretung an die Klägerin gekannt; einesolche Globalzession an die finanzierende Bank sei bei [X.] üblich. Tatsächlich dürfte mit derartigen Abtretungen nach der Lebenser-- 10 -fahrung in weitem Umfang zu rechnen sein ([X.]/[X.], KO 11. Aufl.§ 106 [X.]. 13 f).b) Diesen Fragen braucht hier jedoch nicht weiter nachgegangen zuwerden, weil der [X.] Absonderungsrechte der Klägerin nicht verletzt hat;denn er war zur Einlösung der Schecks befugt.aa) Die Gemeinschuldnerin war, worauf die Revisionserwiderung [X.] hinweist, nach den in der Globalabtretungsurkunde vom [X.] enthaltenen Regelungen zur Einziehung der Forderungen berechtigt undverpflichtet, solange die Klägerin nicht von ihrem Recht Gebrauch machte, [X.] den Schuldnern gegenüber offenzulegen und die Forderungen selbsteinzuziehen. Bei der Gemeinschuldnerin eingegangene Gelder und Scheckswaren (erst) "auf ... Verlangen" der Klägerin an diese weiterzuleiten. [X.] hieß es zwar im Anschluß daran - im Zusammenhang mit der vorweg-genommenen Einigung über die Übereignung der Schecks -, die Gemein-schuldnerin werde die Papiere mit ihrem Indossament versehen und unverzüg-lich an die Klägerin abliefern. Diese Verpflichtung bestand aber, wie sich ausdem Gesamtzusammenhang ergibt, nur, wenn die Klägerin es so "verlangte".Daß sie dies vor der Einlösung der Schecks durch den [X.]n getan hätte,hat sie nicht behauptet. Auf dieser Grundlage war die Gemeinschuldnerin [X.], die an die Klägerin abgetretenen Forderungen einzuziehen. [X.] dem [X.] gegenüber besteht, könnendurch die Einziehung keine Ansprüche nach § 46 KO ausgelöst werden (vgl.für die Weiterveräußerung von [X.] [X.]Z 68, 199, [X.] die Ansicht der Revisionserwiderung richtig ist, an den Schecks habe dieKlägerin bereits das vorweg vereinbarte Eigentum nicht erwerben können, weil- 11 -die Schecks infolge der [X.] nicht in den Besitz der [X.] seien, ist danach ohne Bedeutung.bb) Nach einer im Schrifttum verbreiteten Meinung verliert der [X.] sein Recht, die zur Sicherung abgetretenen Forderungen einzuzie-hen, ohne weiteres, wenn das Fortbestehen der Einziehungsermächtigung [X.] gefährden würde ([X.]/[X.], 3. Aufl. § 398[X.]. 50). Das soll immer dann der Fall sein, wenn der Zedent sich in einerwirtschaftlichen Krise befindet und der ihm gewährte Kredit notleidend wird,insbesondere wenn er die Zahlungen einstellt und/oder die Eröffnung des [X.] über sein Vermögen beantragt wird ([X.], Eigentumsvorbe-halt und Sicherungsübertragung Band V, 1982, § 64 II 1 a). Daraus wird [X.] gezogen, daß nach Anordnung der [X.] sicherungshalberabgetretene Forderungen nicht mehr eingezogen werden dürften; da der [X.] dann auf die eingezogenen Gelder nicht mehr zugreifen könne, fehle [X.] einem ordnungsgemäßen Geschäftsgang, der Voraussetzung für die Wei-tergeltung der Einziehungsermächtigung sei ([X.], Die [X.] imKonkursantragsverfahren, 1989, [X.]1; [X.], Befugnisse und Funktionendes vorläufigen Insolvenzverwalters, 1998, [X.]. 428, 431; für den Fall des [X.] eines allgemeinen Verfügungsverbots auch [X.] 2000,10, 14).Diesen Ansichten ist nicht zu folgen. Der genaue Zeitpunkt des [X.] finanziellen Krise ist oft für den Betroffenen selbst nicht eindeutig und [X.] noch schwerer zu erkennen. Ein Konkursantrag, insbesonderewenn er von einem Gläubiger gestellt wird, kann unbegründet sein. Wenn auchdie Drittschuldner durch die Vorschrift des § 407 Abs. 1 BGB gegen [X.] -durch Zahlung an den falschen Gläubiger geschützt sind, beeinträchtigt dochdas Abstellen auf den Zeitpunkt des Kriseneintritts die Sicherheit des [X.]. Ob ein Geschäftsgang "normal" oder "ordnungsgemäß" ist, muß [X.] dem für den Geschäftspartner erkennbaren Verhalten des die [X.] Gläubigers richten (vgl. [X.]Z 68, 199, 202 f). Bei der Anord-nung von vorläufigen Maßnahmen durch das Insolvenzgericht nach § 106 KO,§ 2 Abs. 3 [X.], § 21 [X.] fehlt es an der nötigen Rechtsklarheit freilich nicht.Trotzdem kann auch an sie der Wegfall des [X.] nicht geknüpftwerden. Die [X.] steht der Eröffnung des Konkursverfahrens nichtgleich. Aufgabe des [X.]s oder vorläufigen Insolvenzverwalters ist es [X.] nicht, das beschlagnahmte Vermögen zu verwerten oder ein dazugehöriges Unternehmen abzuwickeln. In § 22 Abs. 1 Nr. 2 [X.] ist vielmehrjetzt ausdrücklich bestimmt, daß der vorläufige Insolvenzverwalter das Unter-nehmen des Schuldners bis zur Entscheidung über die Eröffnung des [X.] fortzuführen hat. Für die [X.] nach § 106 KO gilt insoweit nichtsgrundsätzlich anderes (vgl. [X.]Z 118, 374, 378 f.). Eine Betriebsfortführungwäre bei der heutigen Verbreitung von Sicherungsabtretungen und Siche-rungsübereignungen an kreditgebende Banken und Großgläubiger von [X.] kaum möglich, wenn vorläufige Maßnahmen des Insolvenzgerichts imEröffnungsverfahren sofort zu einer Blockierung eines Großteils des Umlauf-vermögens des Schuldners führten ([X.], Recht der [X.] Aufl. [X.]. 1274; [X.], [X.], 1998, [X.]; HK-[X.]/Kirchhof, 1999, § 22 [X.]. 8). Dadurch würden selbst erfolgversprechende Sa-nierungsbemühungen weitgehend zunichte gemacht (vgl. schon [X.]Z 68, 199,203 für die Weiterveräußerung von Vorbehaltsware im ordnungsmäßigen [X.]; [X.]/[X.], [X.]. § 185 [X.]. 9). Für den Fort-fall der Einziehungsermächtigung muß aus diesen Gründen verlangt [X.] -daß der [X.] von seinem Recht zum Widerruf Gebrauchmacht. Ohne einen solchen Widerruf verliert der Zedent die ihm eingeräumteBefugnis, die abgetretenen Forderungen einzuziehen, nicht ohne weiteres,wenn er in eine finanzielle Krise gerät, die Eröffnung des Konkurses über seinVermögen beantragt wird und das Konkursgericht [X.]anordnet. Erst mit Eröffnung des Konkursverfahrens entfällt die [X.] von selbst (vgl. auch [X.], Urt. v. 2. Oktober 1952 - [X.], 217, 218).Paulusch[X.][X.]ZugehörGanter