Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.03.2000, Az. IX ZR 355/98

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.] 355/98Verkündet am:9. März 2000PreußJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:nein KO §§ 54, 55 Satz 1 Nr. 1; BGB § 728Vereinbaren die Gesellschafter der zur Durchführung eines Bauvorhabens [X.] [X.], daß ein Gesellschafter ausscheidet, sobaldbeantragt wird, das Konkursverfahren über sein Vermögen zu eröffnen, daß erjedoch verpflichtet ist, der Gesellschaft weiterhin Geräte und Personal gegenVergütung zu überlassen, sind die daraus herrührenden Forderungen im Kon-kurs aufrechnungsrechtlich als schon vor dem Ausscheiden des [X.] bedingt entstanden zu behandeln.[X.], Urteil vom 9. März 2000 - [X.] 355/98 -OLG [X.] LG [X.] I- 2 -Der IX. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] Paulusch und die Rich-ter Dr. Kreft, [X.], Kirchhof und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des 21. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts [X.] vom 22. Mai 1998 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der [X.]. Diese hatte mit der [X.]n mehrere [X.] geschlossen, darunter am 14. Fe-bruar 1991 betreffend das Krankenhaus [X.], am 16. Juli 1993 fürden [X.] sowie am 15. September 1994 über das Los 4/2 K. Mit [X.] war an den [X.]en noch ein wei-teres Unternehmen beteiligt. Diese Verträge wurden entsprechend einem imBaugewerbe üblicherweise verwendeten Muster geschlossen. Sie sehen vor,daß ein Gesellschafter ausscheidet, wenn über sein Vermögen das Konkurs-- 3 -verfahren beantragt wird (§ 23.62). In diesem Falle haben die Gesellschaftereine [X.] zum Stichtag des Ausscheidens zu erstellen.Von diesem Tage an nimmt der ausscheidende Gesellschafter nicht mehr amGewinn und Verlust teil, mit Ausnahme bereits erkennbarer Verluste (§ 24.2).Der ausgeschiedene Gesellschafter hat der [X.] der vereinbarten Mietverhältnisse zur Verfügung gestellten Geräte [X.] sowie auf Verlangen auch das abgestellte Personal gegen Vergütung biszur Beendigung der Bauarbeiten zu überlassen (§ 24.9).Am 17. Mai 1996 reichte die Gemeinschuldnerin Konkursantrag ein;noch am selben Tage ordnete das Konkursgericht [X.] an und be-stellte den Kläger zum [X.]. Am 1. Juli 1996 wurde das [X.]. Die Gemeinschuldnerin hat der [X.]n im Rahmen der oben [X.] Verträge bis zur Konkurseröffnung Material und Personal zur [X.] gestellt. Der Kläger verlangt deshalb mit der Klage [X.], und [X.] der [X.] DM,-aus der [X.] [X.]145.692,45 DM,-aus der [X.] [X.] Beträge sind rechnerisch unstreitig. Die [X.] macht jedochgeltend, es handele sich insoweit lediglich um unselbständige Rechnungspo-sten, die allein im Rahmen der gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzung zuberücksichtigen seien. Hilfsweise hat sie gegenüber den Forderungen, die die[X.]en K. und [X.] betreffen, mit von ihr [X.] aus diesen Gesellschaften aufgerechnet. [X.] 4 -über der Forderung aus der [X.] hat die [X.] die [X.] mit einem Verlustausgleichsanspruch aus der [X.] "Sch. H." erklärt.Der Kläger hält die Aufrechnung aus konkursrechtlichen Gründen fürunzulässig. Er hat zudem "die Aufrechnung" nach den Bestimmungen der Kon-kursordnung angefochten. Das [X.] hat der Klage stattgegeben, [X.] die Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die[X.] ihren Klageabweisungsantrag weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und [X.] der Sache an das Berufungsgericht.[X.] Berufungsgericht hat angenommen, die eingeklagten Ansprüchekönnten selbständig geltend gemacht werden. Das ist rechtlich nicht zu [X.] Die mit den [X.] gebildeten BGB-Gesell-schaften wurden infolge der in § 23.62 enthaltenen Bestimmung jeweils durch- 5 -Stellung des [X.] aufgelöst. Damit waren alle Ansprüche der Ge-meinschuldnerin aus dem Gesellschaftsverhältnis nur noch als unselbständigeRechnungsposten im Rahmen einer abschließenden Auseinandersetzungs-rechnung zu berücksichtigen (st. Rspr.: [X.], Urt. v. 9. März 1992 - [X.], NJW 1992, 2757, 2758; v. 10. Mai 1993 - [X.], [X.], 919,920; v. 2. Oktober 1997 - [X.], [X.], 2220, 2221). Soweit die [X.] nur aus zwei Personen bestand, gilt im Ergebnis nichts anderes. [X.] dafür, daß bei Auflösung einer Gesellschaft die jeweiligen Forderungennur noch unselbständige Rechnungsposten darstellen, hat in diesem Falle [X.] in gleicher Weise Bedeutung. Es soll ein gegenseitiges Hin- und Her-zahlen vermieden werden ([X.], Urt. v. 9. März 1992, aaO; v. 12. Juli 1999 - [X.] 4/98, [X.], 1526, 1527).2. Obwohl die streitgegenständlichen Forderungen sich auf § 24.9 [X.] gründen, sind sie nicht als unselbständigeRechnungsposten im Zusammenhang mit der Auseinandersetzung der Gesell-schaft einzuordnen. Der Kläger verlangt hier die Vergütung von Leistungen, diedie Gemeinschuldnerin nach ihrem Ausscheiden aus den [X.] erbracht hat. Da die [X.] zum Stichtag des [X.] zu erstellen ist und der Ausscheidende von diesem Zeitpunkt annicht mehr am Gewinn und nur noch eingeschränkt am Verlust beteiligt ist, [X.] die hier erhobenen Ansprüche keinen Bestandteil der gesellschaftsrechtli-chen Auseinandersetzung. Sie können unabhängig von deren Ergebnis [X.] geltend gemacht werden (vgl. [X.]Z 86, 349, 354; a.A. OLG Hamm[X.] 1982, 722, 723).- 6 -I[X.] Berufungsgericht ist der Ansicht, die von der [X.]n erklärte [X.] greife nicht durch, weil das Aufrechnungsverbot des § 55 Satz 1Nr. 1 KO schon ab Anordnung der [X.] entsprechend gelte. Die [X.] seien erst nach diesem Zeitpunkt entstanden. Bei Abschluß [X.] sei ungewiß gewesen, ob ein Gesellschafter vorzeitig ausscheide unddie [X.] in einem solchen Fall seine Gerätschaften und [X.] weiterhin für das Bauvorhaben einsetzen wolle. Daher seien die hiergeltend gemachten Ansprüche nicht als betagte oder bedingte Forderungen imSinne des § 54 Abs. 1 KO anzusehen.Diesen Erwägungen folgt der [X.] nicht.1. Wenn und soweit jemand etwas nach Eröffnung des Verfahrens [X.] schuldig geworden ist, kann er dagegen nicht mit einer eigenen Forde-rung aufrechnen (§ 55 Satz 1 Nr. 1 KO). Der Gesetzgeber hat die [X.] während der [X.] nur durch die Regeln der Insolvenz-anfechtung eingeschränkt und daran auch nach neuem Recht festgehalten(vgl. §§ 21 - 24, 94, 95, 96 Nr. 3 [X.]). § 55 Satz 1 Nr. 1 KO ist in dieser Phasedaher nicht entsprechend anwendbar ([X.]. v. 4. Juni 1998 - [X.]165/97, [X.], 1319; ebenso BFH [X.], 714; [X.]Z 99, 36; 109, 321,322 für das Vergleichsverfahren). Der [X.] braucht sich mit der teilweise [X.] sowie in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (vgl. zuletztOLG [X.] [X.], 432) vertretenen Gegenansicht nicht näher zu [X.] 7 -sen, weil die Aufrechnung in dieser Sache schon aus davon unabhängigenGründen zulässig [X.]) Nach § 54 Abs. 1 KO wird die Aufrechnung nicht dadurch ausge-schlossen, daß die Forderung, gegen die aufgerechnet werden soll, im Zeit-punkt der Eröffnung des Verfahrens noch betagt oder bedingt war. Diese Be-stimmung wird von der höchstrichterlichen Rechtsprechung weit ausgelegt. [X.] auch Fälle, in denen nicht eine Bedingung, sondern eine gesetzlicheVoraussetzung für das Entstehen der Forderung fehlt (vgl. [X.]Z 71, 380,384 f; [X.], Urt. v. 6. November 1989 - [X.], NJW 1990, 1301, 1302; v.24. März 1994 - [X.] 149/93, NJW 1994, 1659). § 54 KO dehnt die [X.] allerdings nur dann aus, wenn lediglich ein Element der rechtli-chen Voraussetzungen des Anspruchs noch nicht erfüllt ist. Die Vorschrift sollnur den Gläubiger schützen, dessen Forderung in [X.] auf-grund gesetzlicher Bestimmungen oder vertraglicher Vereinbarungen bereitsgesichert ist ([X.]surt. v. 24. März 1994, aaO S. 1660).b) Ansprüche des Gesellschafters auf Zahlung der Abfindung oder [X.] gehören mit Abschluß des [X.] zu den von § 54 KO geschützten Ansprüchen. Zwar handelt es sich [X.] zunächst lediglich um zukünftige Forderungen. Deren Rechtsgrund ist [X.] mit Wirksamwerden des Gesellschaftsvertrages bereits gelegt. [X.] verschafft dem Gesellschafter eine gesicherte Position in Form einerbestimmten Erwerbsaussicht, so daß der Anspruch auch abgetreten [X.] ([X.], Urt. v. 11. Juli 1988 - [X.], [X.], 1545, 1546).- 8 -c) Die vom Kläger erhobenen Forderungen haben ebenfalls eine ent-sprechend gesicherte Grundlage im Gesellschaftsvertrag. Dieser legt demGrunde nach bereits abschließend fest, in welchem Umfang der ausscheiden-de Gesellschafter Gerätschaften und Personal zu stellen verpflichtet ist unddaß er dafür die vertraglich festgelegte Vergütung verlangen kann. Zwar ist [X.] noch nicht absehbar, ob es zu einer vorzeitigen Auflösung der[X.] kommen wird. Dies schließt es jedoch nicht aus, die [X.] als aufrechenbar im Sinne von § 54 KO zu behandeln.Der Anspruch des Gesellschafters auf das [X.] hängt davon ab, daß bei Auflösung der Gesellschaft ein Guthaben zu sei-nen Gunsten besteht. Ob diese Voraussetzung sich erfüllen wird, ist bei [X.] des Gesellschaftsvertrages ebenfalls ungewiß. Im Vergleich dazu hän-gen die hier geltend gemachten Forderungen nicht von wesentlich weiterge-henden Unsicherheiten ab. Der Unterschied besteht lediglich darin, daß esnicht auf das Ergebnis der Bilanz, sondern auf eine vorzeitige Auflösung [X.] ankommt. Die Befugnis zur Nutzung der Gerätschaften und [X.] sowie der darauf gegründete Vergütungsanspruch des ausschei-denden Teils ergeben sich schon aus dem Gesellschaftsvertrag. Sie stehen inunmittelbarem Zusammenhang mit der dort vereinbarten [X.] undbilden einen Teil der sich infolge Beendigung der Gesellschaft vollziehendenAbwicklung der rechtlichen Beziehungen der Gesellschafter. Daher ist keinsachlich einleuchtender Grund ersichtlich, sie insolvenzrechtlich anders zu [X.] als die gegenseitigen Forderungen, die als Rechnungsposten in die[X.] einfließen. Diese Betrachtungsweise entsprichtauch dem Sinn und Zweck der vertraglichen Regelung, die dem Schutz der- 9 -übrigen Gesellschafter dient und nicht dazu führen soll, die Durchsetzung [X.] zu erschweren.2. Die [X.] hat Verlustausgleichsansprüche aus den Arbeitsgemein-schaft K., [X.] und N. "Sch. H." zur Aufrechnung gestellt.a) Eine solche Aufrechnungsbefugnis besitzt die [X.] auf [X.] des bisherigen Sach- und Streitstandes nur, soweit das Gesell-schaftsvermögen ihr inzwischen zu Alleineigentum zugewachsen ist. Das trifftunstreitig bei der [X.] [X.] zu. Steht der [X.] dagegen noch einer [X.] zu, fehlt es an dem von§ 387 BGB geforderten Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen der klageweisegeltend gemachten und der zur Aufrechnung gestellten Forderung. Die [X.] ist in diesem Falle jedoch wegen des Gegenanspruchs der Gesellschaftanalog § 770 Abs. 2 BGB zur Leistungsverweigerung berechtigt, weil die [X.], deren Forderung sich gegen die [X.] richtet, selbst auf-rechnen könnte (vgl. [X.]Z 38, 122, 126 ff).b) Gemäß § 24.2 der [X.]sverträge können Einwendun-gen gegen die [X.] nur innerhalb von drei Monatennach Zustellung erhoben werden. Nach Eintritt der Feststellungswirkung sindalle in der [X.] enthaltenen Ansätze und Bewertungenabschließend und endgültig. Die [X.] hat behauptet, die Voraussetzungendieser Rechtswirkungen seien eingetreten. Davon ist für die revisionsrechtlichePrüfung auszugehen; denn das Berufungsurteil enthält keine dazu in [X.] stehenden Feststellungen.- 10 -II[X.] Berufungsgericht meint, der Kläger habe die Aufrechnung wirksamgemäß § 30 Nr. 1 Fall 2 KO angefochten. Die [X.] habe die Aufrechnungin Kenntnis der Zahlungseinstellung erklärt. Dadurch seien die Gläubiger be-nachteiligt; denn die [X.] habe auf diese Weise Vermögenswerte zu ihrerBefriedigung verwandt, die sonst in die Konkursmasse gefallen wären. [X.] gewährleistete Gläubigerschutz habe durch die gesellschafts-rechtlichen Vereinbarungen nicht umgangen werden können.Diese Erwägungen tragen die angefochtene Entscheidung nicht.Aus den zu [X.] dargelegten Gründen folgt, daß die Aufrechnungslagebereits mit Abschluß des Gesellschaftsvertrages begründet wurde. Als an-fechtbare Handlung kommt daher nur die Vereinbarung der [X.] [X.]. Ob und unter welchen Voraussetzungen die Vereinbarung solcher aufden Konkursfall bezogenen [X.] unwirksam ist oder nach Verfah-renseröffnung angefochten werden kann (vgl. dazu [X.], Urt. v. 11. [X.] - [X.] 257/92, [X.], 40 ff, teilweise [X.]. in [X.]Z 124, 76 ff;Berger [X.], 174 ff), braucht jedoch nicht näher behandelt zu werden. [X.] ist die [X.] anfechtungsrechtlich unerheblich, weil sie zukeiner Gläubigerbenachteiligung führt.1. Ohne die [X.] hätte die Gemeinschuldnerin für die Bereit-stellung von Gerätschaften und Personal keine selbständige Forderung erwor-ben. Der insoweit angefallene Vergütungsanspruch hätte mit Auflösung der- 11 -Gesellschaft infolge Eröffnung des Konkursverfahrens (§ 728 Abs. 1Satz 1 BGB) als Rechnungsposten Eingang in die [X.]gefunden, und wäre dort mit den gegen die Gemeinschuldnerin begründetenAusgleichsansprüchen verrechnet worden. Der Masse hätte, soweit die Ar-beitsgemeinschaften mit Verlust abgeschlossen haben, somit auch ohne dievereinbarte [X.] keine Forderung zugestanden, auf die sie hättezugreifen können (vgl. [X.]Z 86, 349, 354 ff; [X.]/[X.], [X.]. § [X.]. [X.] In Höhe der aus der [X.] hergeleiteten Forderunggründet sich die Aufrechnung auf den Verlustausgleichsanspruch aus eineranderen Gesellschaft (N. "Sch. H."). Insoweit hat der für die Gläubigerbenach-teiligung beweispflichtige Kläger nicht dargetan, daß dieser Gegenanspruchauf der vorzeitigen Auflösung der [X.] durch den Konkursan-trag beruht und nicht entstanden wäre, wenn die Gemeinschuldnerin erst [X.] aus der [X.] ausgeschieden wäre.[X.] Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die [X.] ist nicht entscheidungsreif; denn der Kläger hat die zur Aufrechnung ge-stellten Gegenansprüche bestritten. Nach seinem Vorbringen wurden die [X.] nicht zugestellt, so daß Einwendungen gegen [X.] nicht ausgeschlossen sind. Das Berufungsgericht wird daher klären müs-sen, ob das Ergebnis der streitigen [X.]en zwischen- 12 -den Parteien verbindlich geworden ist. Sollte dies zu verneinen sein, wird [X.] die von ihm erhobenen Einwände gegen die Bilanzen im einzelnen [X.] müssen.PauluschKreft[X.]KirchhofFischer