Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.04.2006, Az. VIII ZR 384/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 5. April 2006 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja HGB § 87 Abs. 1 Satz 1 Zur Auslegung einer Provisionsvereinbarung in einem Handelsvertretervertrag, durch den dem Handelsvertreter ein bestimmter Bezirk oder ein bestimmter Kundenkreis zugewiesen ist, für den Fall, dass er mit Zustimmung des Unternehmers außerhalb dieses Bezirks bzw. Kundenkreises tätig wird (im [X.] an [X.], Urteil vom 15. Februar 1971 - [X.], [X.], 563). [X.], Urteil vom 5. April 2006 - [X.] - OLG [X.]

LG Mühlhausen - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. März 2006 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] sowie die Richterin [X.] für Recht erkannt: Die Revision der [X.]n gegen das Grundurteil des 2. Zivilse-nats des [X.] in [X.] vom 8. Dezember 2004 wird zurückgewiesen. Auf die Revision des [X.] wird das vorgenannte Urteil insoweit aufgehoben, als zu seinem Nachteil erkannt worden ist. Auf die Berufung der [X.]n wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das Urteil des [X.], [X.], vom 23. Dezember 2003 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Die [X.] wird verurteilt, an den Kläger 40.966,91 • nebst Zin-sen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20. Oktober 2002 aus 35.316,30 • zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die [X.] trägt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die [X.] ist ein Zulieferunternehmen der Automobilindustrie. [X.] den Parteien bestand ein Handelsvertretervertrag vom 1. August 1994 mit folgenden Vereinbarungen: "§ 1 Firma [X.]. [[X.]] betraut [X.] [Kläger] mit der [X.], Getrieben und Fertigungs- [X.] Entwicklungskomponenten sowie Motorenkomponenten und Entwicklungen für alle [X.] Werke der [X.], [X.], sowie [X.]

, [X.], sowie noch zu benennende (Neukun-den) Firmen mit Sitz in [X.]

. § 2 [X.] hat sich um die Vermittlung von neuen und die Wahrung sowie Betreuung bestehender Aufträge zwischen [X.]. und [X.] zu bemühen, hierbei das Interesse von [X.]. mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu wahren. [X.]
wird [X.]. nach besten Kräften alle für die Förderung des Geschäftes erfor-derlichen Nachrichten bekanntgeben, namentlich von jedem Auf-trag oder Entwicklungsprojekt unverzüglich Mitteilung machen. In Anbetracht der besonderen Bedeutung, die den technischen Beziehungen zwischen dem Erzeuger und der Firma sowie den Abnehmern zukommt, übernimmt es [X.] , die technische Zu-sammenarbeit zwischen [X.]. und [X.]

AG in geeigneter Weise zu fördern. – - 4 - § 4 [X.] erhält als Entgelt für seine Tätigkeit für alle Geschäfte unter § 2, die während der Vertragsdauer abgeschlossen werden sowie für alle sonstigen vermittelten Aufträge folgende Provisionen ...: - für [X.] 5% - für [X.] 5% - für Serienproduktion 2% - für bereits vor Vertragsabschluss akquirierte bei [X.]. laufen-de Projekt R. /[X.] eine Provision von 1,2% ..." Im Rahmen seiner Tätigkeit für die [X.] bei der [X.] in [X.] er-fuhr der Kläger Mitte 1996 von einem im [X.] geplanten Motorprojekt, dem "
-system". Mit der technischen Umsetzung war das Konzernun-ternehmen [X.]. in [X.]

betraut; für den Einkauf war die [X.] in [X.]/U.
verantwortlich. Der Kläger unterrichtete die [X.] über den Verlauf des Projekts, um sie als Zulieferer ins Geschäft zu bringen. In der Folgezeit war er in vielfältiger Weise in die Verhandlungen zwischen der [X.] und den Entscheidungsträgern bei [X.]über das Projekt eingebunden. Die [X.] leitete beispielsweise eine Anfrage der [X.] in [X.]

, die für die [X.] Company tätig wurde, ob und zu welchen Kosten sich die [X.] an der Entwicklung des Prototyps beteiligen könne, an den Kläger weiter und nahm seine Hilfe bei der Preisgestaltung in Anspruch. In den Jahren 2000 und 2001 belieferte die [X.] konzernangehörige Unternehmen in [X.] , [X.] und den [X.]mit Prototypen ("

", "

" und "

") für das

-system. Nach Verhandlungen am Firmensitz der [X.]n, an de-nen unter anderem der Kläger teilnahm, erhielt ein hundertprozentiges Tochter-unternehmen der [X.]n durch [X.] von der [X.]

Company auch den Auftrag für die Serienproduktion. 2 - 5 - Die [X.] entrichtete dem Kläger Provision nur, soweit sie Motorteile an die [X.] nach [X.] und - im Auftrag von [X.]. im [X.] - nach [X.]

geliefert hatte. Mit der Klage hat der Kläger, gestützt auf den Handelsver-tretervertrag von 1994, einen Provisionsanspruch für Prototyplieferungen an [X.]. im Jahr 2001 sowie in die U.

in Höhe von 5% der Auftragssummen nebst Mehrwertsteuer, insgesamt 40.966,91 •, und ferner Verzugszinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf die Nettoprovision geltend gemacht; die [X.] hat Klageabweisung verlangt. Das [X.] hat die [X.] antragsgemäß verurteilt. Auf die Berufung der [X.]n hat das Berufungsgericht einen vertraglichen Provisionsanspruch des [X.] ver-neint, die Klage aber wegen eines Anspruchs aus § 354 HGB dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Revision zugelassen. Mit der von beiden Parteien eingelegten Revision verfolgen diese ihr jeweiliges Begehren weiter. 3 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in [X.] 2005, 7 veröf-fentlicht ist, hat zur Begründung seines Grundurteils ausgeführt: Ein Provisions-anspruch aus dem Handelsvertretervertrag vom 1. August 1994 stehe dem Klä-ger nicht zu. Aufträge der [X.] Company in den [X.]oder von [X.]. in [X.] seien davon nicht erfasst. § 1 des Handelsvertretervertrages weise dem Kläger die Alleinvertretung lediglich für die [X.] Werke der [X.] AG in [X.] , für [X.][X.]

in E.

sowie für Neukunden in [X.]

zu. Gemäß § 2 des Vertrages erstrecke sich die Tätigkeitspflicht des [X.] nur auf Geschäfte mit der [X.] in [X.]. § 4 des [X.], der von "sonstigen vermittelten Aufträgen" spreche, habe nicht die 4 - 6 - Bedeutung, den Tätigkeitsbereich des [X.] (möglicherweise uferlos) [X.]. Damit sei nur ein ganz eng zu bestimmender Auffangtatbestand ge-meint, der vor allem Unklarheiten im Hinblick auf den [X.]punkt der Leistung zu Gunsten des [X.] regeln solle. [X.] solle ihm ein vertraglicher [X.] verschafft werden, wenn er aus eigener Initiative auch bei ande-ren ausländischen Werken oder Automobilherstellern tätig werde; die [X.] der [X.]n werde andernfalls unüberschaubar. Etwas anderes folge auch nicht daraus, dass die [X.] in dem hier maßgeblichen [X.]raum keine Vertretung bei [X.]

(U. ) und [X.].

([X.] ) unterhalten habe und es daher nahe liege, dass der Kläger ihr einziger Han-delsvertreter in diesem Bereich gewesen sei. Eine konkludente Ausdehnung des Handelsvertretervertrages komme nicht in Betracht; der Kläger hätte dafür sorgen müssen, dass sein erweitertes Tätigwerden auf einer abgesicherten ver-traglichen Grundlage geschehe. 5 Dem Kläger stehe jedoch ein gesetzlicher Provisionsanspruch in ent-sprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 HGB zu. Unmittelbar greife die [X.] nicht ein, weil der Kläger [X.] sei. Er sei weder im Handelsre-gister eingetragen, noch erfordere sein Unternehmen, wie das Berufungsgericht im Einzelnen näher ausgeführt hat, einen nach Art und Umfang in kaufmänni-scher Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb (§ 1 Abs. 2 HGB). Auf [X.] sei § 354 Abs. 1 HGB aber analog anzuwenden. Die Gesetzes-begründung zum Handelsrechtsreformgesetz stehe dem nicht entgegen. Die dem Geschäftsverkehr grundsätzlich bekannte Entgeltlichkeit kaufmännischer Leistungen erfasse nicht nur kaufmännische, sondern allgemein gewerbliche Leistungen. Die Erstreckung handelsrechtlicher Vorschriften auf Kleingewerbe-treibende sei dem HGB auch nicht grundsätzlich fremd, wie den §§ 84 Abs. 4, 93 Abs. 3, 383 Abs. 2 HGB zu entnehmen sei. 6 - 7 - Die Tätigkeit des [X.] sei zumindest mitursächlich für die Geschäfts-abschlüsse gewesen, für die er Provision verlange. Die [X.] habe seine Mitwirkung als solche nicht in Zweifel gezogen, sondern meine lediglich, er [X.] dabei keine entscheidende Rolle gespielt bzw. sei im Rahmen seines ver-traglichen Aufgabengebietes, der Kontaktpflege zu [X.] [X.], tätig geworden. Eine solche Bewertung sei nicht gerechtfertigt. Zunächst falle auf, dass der Klä-ger bei den zweitägigen Verhandlungen, die dem Vertragsabschluss vom 11. Januar 2001 für die Serienproduktion vorausgegangen seien, für die [X.] zeitweise allein aufgetreten sei. Auch sei zu berücksichtigen, dass der Handelsvertreter seinen Beitrag zu einem so umfassenden und sich über so lange [X.] entwickelnden Vorhaben wie dem
-Motorprojekt nicht zu einem ganz bestimmten [X.]punkt erbringe. Seine Tätigkeit bestehe in der Kontakt-pflege, der Weiterleitung von Informationen und der positiven Beeinflussung von Entscheidungsträgern. Wie der Korrespondenz zu entnehmen sei, habe der Kläger solche Leistungen erbracht, indem er grundsätzlich in die Vorbereitun-gen der [X.]n für das -Motorprojekt eingebunden gewesen sei. Die [X.] habe diesbezüglich Anfragen an ihn weitergeleitet und seine Hilfe bei-spielsweise bei der Preiskalkulation in Anspruch genommen. Eine Reise nach [X.] habe dazu gedient, die [X.] beim -Motorprojekt ins Geschäft zu bringen; der Kläger habe sie dabei unter anderem über die Bedeutung des Schriftverkehrs von [X.]beraten. Der Kläger habe nicht nur Kontakt zur [X.] in [X.] gehabt, die in besonderem [X.]ße an der Entwicklung beteiligt gewe-sen sei, sondern auch zu dem [X.] Vertreter der [X.]

Com-pany, der schließlich den [X.] in deren Namen [X.] habe. Die [X.] habe letztlich auch selbst nicht angenommen, dass die Tätigkeit des [X.] nicht mitursächlich geworden sei, weil sie Liefe-rungen für den Prototyp des -Motorprojekts jedenfalls zum Teil verprovisio-niert habe. 7 - 8 - Eine Entscheidung sei zunächst nur hinsichtlich des [X.] zu treffen; die Höhe des Anspruchs sei noch nicht abschließend bestimmbar (§ 304 ZPO). [X.]ßgebend sei nach § 354 HGB die ortsübliche Provision. Dazu sei ein Sachverständigengutachten einzuholen, denn nach der Behauptung des [X.] sei die vertraglich ausgehandelte Provision ortsüblich, nach der Be-hauptung der [X.]n lediglich ein Viertel bis ein Drittel davon. 8 I[X.] Die Revisionen der Parteien sind zulässig. Dies gilt auch für die Revision des [X.]. Die im Grundurteil (§ 304 ZPO) obsiegende Partei ist beschwert, wenn die Entscheidungsgründe ihr ungünstige Feststellungen enthalten, die für das Betragsverfahren nach §§ 318, 525 ZPO Bindungswirkung entfalten ([X.], Urteil vom 17. Oktober 1985 - [X.]/84, [X.], 331, unter [X.]; [X.], Urteil vom 12. Februar 2003 - [X.], [X.], 1919, unter I[X.] b [X.], m.w.Nachw.). So liegt es hier, weil der Kläger nach § 354 HGB nur die mögli-cherweise geringere ortsübliche Provision verlangen könnte. 9 Die Revision des [X.] ist zum ganz überwiegenden Teil begründet, diejenige der [X.]n dagegen unbegründet. 10 1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der Kläger Anspruch auf 5 % Provision (35.316,30 •) zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer (5.650,61 •), insgesamt 40.966,91 •, für Prototyplieferungen (

und

[X.] ) des

-systems an [X.]. im Jahr 2001 sowie in die U. aus § 4 Abs. 1 des zwischen den Parteien geschlossenen [X.] vom 1. August 1994 (im Folgenden: [X.]). 11 a) Die Auslegung von § 4 Abs. 1 [X.] durch das Berufungsgericht hält [X.] rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zwar handelt es sich bei der Ermitt-12 - 9 - lung des [X.] der Vertragsbestimmung um die in erster Linie dem [X.] obliegende Auslegung einer Individualerklärung (§§ 133, 157 BGB); das Revisionsgericht kann das Ergebnis deshalb nur daraufhin überprüfen, ob ge-setzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind. Zu den an-erkannten Auslegungsregeln gehören insbesondere die [X.]ßgeblichkeit des Wortlautes als Ausgangspunkt jeder Auslegung sowie die Berücksichtigung der Interessenlage der Vertragspartner im [X.]punkt des Vertragsschlusses (st.Rspr., so [X.]surteil vom 27. Juni 2001 - [X.] ZR 235/00, NJW 2001, 3775, unter I[X.], m.w.Nachw.). Diesen [X.]ßstäben wird das Berufungsurteil nicht ge-recht, wie die Revision des [X.] zu Recht rügt. [X.]) Schon mit seinem Ausgangspunkt, nach den Regelungen der §§ 1, 2 [X.] würden die hier streitigen Geschäfte von dem Handelsvertretervertrag nicht erfasst, legt das Berufungsgericht den genannten Bestimmungen einen Sinn-gehalt bei, der über deren Wortlaut hinausgeht. § 1 [X.] gewährt dem Kläger ein Alleinvertretungsrecht gegenüber der [X.], [X.] , und [X.] , [X.]

, [X.] noch zu benennenden Neukunden in [X.]

. § 2 [X.] gestaltet dieses Alleinvertretungsrecht und die damit verbundenen Verpflichtungen des [X.] näher aus. Beide Bestimmungen schließen ihrem Wortlaut nach nicht aus, dass der Kläger auch darüber hinaus berechtigt ist, der [X.]n [X.], jedenfalls aus dem Bereich von [X.]
, zu vermitteln. Dem Handelsvertreter, dem - wie hier - ein bestimmter Bezirk oder ein bestimmter Kundenkreis im [X.] von § 87 Abs. 2 HGB zugewiesen ist, ist eine Betätigung außerhalb des zu-gewiesenen Bereichs nicht ohne weiteres verwehrt ([X.] in Baumbach/[X.], HGB, 32. Aufl., § 87 Rdnr. 28). Die Gefahr einer Kollision mit der Tätigkeit und Provisionsansprüchen anderer Repräsentanten der [X.]n besteht im vor-liegenden Fall nicht, weil die [X.] zur damaligen [X.] nach den [X.] - 10 - fen gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts bei der [X.] Company in [X.] und bei [X.]. in [X.] keine Repräsentanz unterhielt. 14 Das Berufungsgericht sieht in der Regelung des § 4 Abs. 1 [X.], soweit dem Kläger Provision auch für "alle sonstigen vermittelten Aufträge" verspro-chen wird, einen eng zu bestimmenden Auffangtatbestand, der vor allem [X.] im Hinblick auf den [X.]punkt des [X.] zugunsten des [X.] bereinigen soll. Dabei geht es von der Annahme aus, § 4 [X.] neh-me Bezug auf § 2 [X.] und beschränke somit einen Vergütungsanspruch des [X.] auf Umsätze aus dem dort genannten Tätigkeitsbereich. Auch das steht im Widerspruch zum Wortlaut der Bestimmung, die nebeneinander Geschäfte nach § 2 [X.] und sonstige vermittelte Aufträge zum Gegenstand hat. Die Auslegung durch das Berufungsgericht wird zudem den berechtigten Interessen beider Vertragsparteien nicht gerecht. Der Kläger rügt mit seiner Re-vision zu Recht, dass für das bereits vor dem Vertragsschluss der Parteien vom Kläger akquirierte Projekt R. /[X.]in § 4 [X.] eine Sonderregelung getroffen ist. Für nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossene Geschäfte bliebe unklar, ob und inwieweit diese auch unabhängig von den - einen Provisi-onsanspruch weiter einschränkenden - Voraussetzungen des § 87 Abs. 3 HGB provisionspflichtig sein sollen. Die Auffassung des Berufungsgerichts ist dem-entsprechend während des Rechtsstreits von keiner der Parteien vertreten [X.]. 15 [X.]) Die [X.] hat gegenüber dem vom Kläger geltend gemachten ver-traglichen Vergütungsanspruch vielmehr eingewandt, mit den sonstigen vermit-telten Aufträgen seien allein Geschäfte mit [X.]
, [X.]

, und noch zu [X.] Neukunden gemeint, die von § 2 [X.] nicht erfasst würden; § 2 [X.] betreffe nur Geschäfte mit der [X.] AG, [X.] . Auch diese Ansicht widerspricht 16 - 11 - indes dem Grundsatz einer für beide Seiten interessengerechten Auslegung des Vertrages. Der [X.] kann die Auslegung des Vertrages selbst vornehmen, weil weitere tatsächliche Feststellungen insoweit nicht zu erwarten sind ([X.] vom 13. Juli 2005 - [X.] ZR 255/04, NJW 2005, 2620, unter I[X.] m.w.Nachw.). 17 Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien mit der zwei-ten Alternative von § 4 [X.] ("alle sonstigen vermittelten Aufträge") Vergütungs-ansprüche des [X.] auf Geschäfte mit den von der [X.]n genannten Kunden beschränken wollten. Nach der Rechtsprechung des [X.] (Urteil vom 15. Februar 1971 - [X.], [X.], 563) hat ein [X.] (§ 87 Abs. 2 HGB), der - wie hier - mit Zustimmung des [X.] außerhalb seines Bezirks bzw. des ihm zugewiesenen Kundenkreises tätig wird, in der Regel auch für solche Geschäfte den vollen vertraglichen [X.] nach § 87 Abs. 1 HGB. Gründe, die die Parteien veranlasst haben könnten, im vorliegenden Fall etwas anderes zu vereinbaren, sind nicht erkennbar. Die Revision weist zu Recht darauf hin, dass es dem Interesse des Unternehmers entspricht, vom Handelsvertreter möglichst viele Angebote ver-mittelt zu bekommen. Der Unternehmer wird dadurch zu nichts verpflichtet; er kann frei entscheiden, ob und zu welchem Preis er - unter Berücksichtigung einer dadurch ausgelösten Provisionspflicht - den Auftrag annimmt. Die vom Berufungsgericht befürchtete uferlose Vergütungspflicht der [X.]n ist [X.] nicht zu besorgen. Es lag vielmehr einerseits im Interesse der [X.]n, dass ihr der Kläger auch sonstige Geschäfte, jedenfalls aus dem Bereich von [X.] , vermittelte, die nicht von dem Alleinvertretungsrecht nach § 1 [X.] umfasst waren, und andererseits im Interesse des [X.], auch für solche Geschäfte die vertraglich vereinbarte Vergütung zu erhalten. - 12 - cc) Jedenfalls haben unter Berücksichtigung der oben geschilderten [X.] die Parteien den Handelsvertretervertrag vom 1. August 1994 nachträglich stillschweigend erweitert. Das Berufungsgericht hat von der [X.] unbeanstandet festgestellt, dass der Kläger langfristig und intensiv dar-an beteiligt war, dieser die streitigen [X.] zu verschaffen. Die [X.] hat die Leistungen des [X.] nicht nur angenommen, sondern ihn auf vielfältige Weise aktiv in den Verhandlungsprozess eingebunden, indem sie beispielsweise Anfragen seitens [X.]an ihn weitergeleitet, seine Hilfe und sei-ne Informationen bei der Preiskalkulation in Anspruch genommen und ihn we-gen der ausbleibenden Bestellung von Prototypen durch [X.]
und [X.]. un-mittelbar um Unterstützung gebeten hat. Dieses Verhalten konnten und durften die Parteien wegen des Fehlens abweichender Äußerungen wechselseitig nur dahin verstehen (§§ 133, 157 BGB), dass die Vermittlung der [X.] der [X.]

Company und von [X.].

durch den Kläger in den zwischen den Parteien bereits bestehenden Handelsvertretervertrag einbezogen werden sollten. 18 b) Die Lieferungen der [X.]n für den Prototyp des -Motorprojekts sind auf die Vermittlungstätigkeit des [X.] zurückzuführen (§ 87 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB). Dazu genügt jede Mitursächlichkeit der Tätigkeit des [X.], wenn sie das Zustandekommen gerade dieses Geschäfts im Ergebnis gefördert und dadurch mitbewirkt hat (MünchKommHGB/von [X.], 2. Aufl., § 87 Rdnr. 31 m.w.Nachw.). Das hat das Berufungsgericht, wie ausgeführt, ohne Rechtsfehler festgestellt. 19 2. Die Revision der [X.]n ist, wie sich aus den vorstehenden Ausfüh-rungen ergibt, unbegründet. Auf die Zulassungsfrage der analogen [X.] von § 354 HGB auf den nicht im Handelsregister eingetragenen [X.]n kommt es dafür nicht an. 20 - 13 - II[X.] 21 Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben und ist auf die Revision des [X.] aufzuheben, soweit zu seinem Nachteil erkannt worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der [X.] entscheidet in der Sache selbst, da es keiner weiteren tatsächlichen Feststellungen bedarf und die Sache zur End-entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung von 40.966,91 •, nämlich eine [X.] von 35.316,30 • nebst 16 % Mehrwertsteuer. Lieferungen an die [X.] in [X.] , für die die [X.] dem Kläger bereits Provision entrichtet hat, sind von der Klage nicht umfasst. Entgegen der Ansicht der [X.]n ist der Anspruch des [X.] auch durch die im Januar 2001 erfolgte Zahlung von pauschal 10.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer für Lieferungen an [X.]. nicht teilweise erfüllt worden (§ 362 Abs. 1 BGB). Nach den Feststellungen im land-gerichtlichen Urteil, auf dessen Begründung das Berufungsgericht Bezug ge-nommen hat, sind mit der Pauschalzahlung nur Umsätze mit [X.]. aus dem [X.] abgegolten, für die der Kläger Provisionen im vorliegenden Rechts-streit nicht geltend macht. Die [X.] hat diese Feststellung nach der [X.] ihrer Berufungsbegründung im Tatbestand des Berufungsurteils nicht angegriffen; dass das Berufungsgericht dabei Sachvortrag der [X.]n über-gangen hätte, hat sie in der Revisionsinstanz nicht geltend gemacht. 22 Der Zinsanspruch ist nur in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem [X.] seit dem 20. Oktober 2002 gerechtfertigt (§ 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.[X.], Art. 229 §§ 1 Abs. 1 Satz 3, 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EGBGB). § 288 Abs. 2 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung des [X.] vom 26. November 2001 ([X.] I S. 3138), der bei Rechtsgeschäften, an denen - wie hier - Verbraucher nicht beteiligt sind, für 23 - 14 - Entgeltforderungen einen Zinssatz von acht Prozentpunkten über dem [X.] vorsieht, ist nicht anwendbar (Art. 229 § 5 EGBGB), weil das [X.] der Parteien vor dem 1. Januar 2002 begründet worden und der Anspruch auf Verzugszinsen vor dem 1. Januar 2003 entstanden ist ([X.] vom 16. März 2005 - [X.] ZR 35/04, [X.] 2005, 228 unter [X.]). 24 Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. [X.] Dr. [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 23.12.2003 - [X.] 35/03 - OLG [X.], Entscheidung vom 08.12.2004 - 2 U 81/04 -