Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.10.2018, Az. 10 AZR 285/16

Die Parteien streiten in der Revision noch über die Zahlung von variabler Vergütung für die Geschäftsjahre 2010, 2011 und 2012.

Der Kläger war seit dem 1. September 1991 bei der [X.] als außertariflicher Angestellter beschäftigt. Bei der [X.] handelt es sich um eine Bank in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts; das [X.] ([X.]) findet Anwendung. Das Brutto-[X.] des [X.] belief sich im [X.] auf 66.475,40 Euro, im Jahr 2011 auf 75.310,42 Euro und im Folgejahr auf 76.994,16 Euro. Die Vergütung war zuletzt im Arbeitsvertrag vom 1. April 2005 geregelt:

In dem Begleitschreiben vom 1. April 2005, das sie dem Kläger zusammen mit dem Arbeitsvertrag übersandt hatte, erläuterte die Beklagte das variable Vergütungssystem und teilte ihm mit, der prozentuale Zielwert für seinen [X.] betrage 15 % seines [X.]. Mit einem weiteren Schreiben vom 1. Januar 2007 informierte sie den Kläger über die Erhöhung des [X.] auf 20 % mit Wirkung vom 1. Januar 2007.

Die Beklagte schloss mit dem bei ihr gebildeten Personalrat seit dem [X.] Dienstvereinbarungen zur Regelung der [X.]ansprüche. Zu deren Umsetzung wurden immer zu Jahresbeginn individuelle Arbeitsziele festgesetzt, die der Kläger im Streitzeitraum jeweils erfüllte.

Das Geschäftsjahr 2008 endete für die Beklagte mit einem Verlust von rund fünf Mrd. Euro. In diesem Zusammenhang wurde bis in das Geschäftsjahr 2009 hinein neues Eigenkapital in Höhe von rund zehn Mrd. Euro zugeführt. Es kam zu einer staatlich garantierten Abschirmung bis zu einem Höchstbetrag von 4,8 Mrd. Euro. Anfang 2009 legte die Beklagte ein Umstrukturierungsprogramm auf, das neben einer Neuausrichtung des Geschäftsmodells auf Kernbereiche und -regionen insbesondere auch eine (konzernweite) Kostenreduktion in Höhe von 670 Mio. Euro und einen Personalabbau um ca. 1.000 Arbeitnehmer vorsah. Die Beklagte schloss das Geschäftsjahr 2009 mit einem Jahresfehlbetrag von 2,595 Mrd. Euro ab. Für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 zahlte sie ihren Arbeitnehmern keinen [X.].

Ende November 2009 beschloss der Verwaltungsrat der [X.] auf der Grundlage seiner satzungsmäßigen Befugnis Regeln zur Festsetzung des [X.]budgets. Danach sollte der Vorstand während der sog. [X.] bis zum 31. Dezember 2015 seine Entscheidung, ob und in welcher Höhe ein Budget für die variable Vergütung zur Verfügung gestellt werde, unter Berücksichtigung der Gesamtbankebene (Beklagte einschließlich der damals noch unselbständigen Anstalten [X.] und [X.]) in Abhängigkeit des [X.] ([X.]) und des sog. Delta-[X.] treffen. Der [X.] (nach IFRS [International Financial Reporting Standards]/IAS [International Accounting Standards]) wird abgeleitet aus dem Ergebnis nach Steuern und Fremdanteilen am [X.], bereinigt um das Restrukturierungsergebnis (Aufwendungen für Personalabbau) und ab 2011 um die Bankenabgabe, sowie aus den [X.]. Der Delta-[X.] drückt die Entwicklung des [X.] zwischen zwei Geschäftsjahren aus und gibt Auskunft über die Wertschaffung durch [X.] und/oder Wachstum. Durch die ergänzende Betrachtung des Delta-[X.] kann trotz eines ggf. negativen [X.] eine positive Veränderung im Zeitablauf gezeigt werden. Nach den Vorgaben des Verwaltungsrats sollte für die Entscheidung über ein Budget für die variable Vergütung auf den Durchschnitt aus dem [X.] für das betreffende Geschäftsjahr und den beiden vorangegangenen Geschäftsjahren abgestellt werden. Solange dieser sog. Drei-Jahres-Durchschnitts-[X.] negativ war, sollte der Delta-[X.] betrachtet werden, ebenfalls bezogen auf den betreffenden [X.]. Nur wenn dieser Drei-Jahres-Durchschnitts-Delta-[X.] positiv war, durfte ein Budget für die variable Vergütung zur Verfügung gestellt werden, das jedoch grundsätzlich auf maximal 35 % der Summe der funktionsbezogenen Richtwerte zu begrenzen war. Der Vorstand hatte die Möglichkeit, das [X.]budget um bis zu 10 % zu erhöhen. Das Budget bedurfte der abschließenden Zustimmung des Verwaltungsrats.

Am 8. Dezember 2009 schloss die Beklagte mit dem Gesamtpersonalrat eine „Dienstvereinbarung über die Vergütung der außertariflich Beschäftigten der [X.]“ ([X.] 2010), die am 1. Januar 2010 in [X.] trat. Ihr liegt das Ziel zugrunde, dass die Vergütungssysteme nicht dazu verleiten sollen, unangemessene Risiken einzugehen. Sie sollen an langfristigen und nachhaltigen Zielen ausgerichtet und transparent sein. Zur Vergütung heißt es in der [X.] 2010:

Die Beklagte informierte die Arbeitnehmer mit Schreiben vom 18. Dezember 2009 über das neue Vergütungssystem für außertariflich Beschäftigte. Mit Schreiben vom 11. Januar 2010 setzte sie den Kläger ua. darüber in Kenntnis, dass sein [X.] auf 63.808,58 Euro brutto erhöht werde. Sie teilte ihm mit, der Richtwert für seine variable Vergütung betrage 10 % des derzeitigen Mittelwerts des [X.] für die Karrierestufe „1“ der [X.] „[X.]“ und damit 6.500,00 Euro.

Im Dezember 2010 beschloss der Vorstand die Zahlung einer auf zwei Jahre befristeten „[X.]“ für die tariflich und die außertariflich Beschäftigten im In- und Ausland mit einem Volumen von jährlich 20 Mio. Euro. Damit sollte das Engagement der Arbeitnehmer für die Zukunftssicherung der [X.] auch monetär honoriert werden. Der Kläger erhielt im Zeitraum von Mai 2011 bis April 2013 zusätzlich zu seiner Festgehaltsrate monatlich 395,28 Euro brutto als [X.].

Im März 2011 beschloss der Vorstand der [X.] mit Zustimmung des Verwaltungsrats, für das Geschäftsjahr 2010 als variable Vergütung ihrer Arbeitnehmer im In- und Ausland ein Gesamtvolumen in Höhe von 25 Mio. Euro zur Verfügung zu stellen. Damit entsprach sie den Vorgaben des Verwaltungsrats, die unter der - für 2010 gegebenen - Voraussetzung eines negativen Drei-Jahres-Durchschnitts-[X.] und eines positiven Drei-Jahres-Durchschnitts-Delta-[X.] grundsätzlich eine Begrenzung des [X.]budgets auf 35 % mit der Möglichkeit einer Erhöhung des Budgets um 10 % vorsahen. Die Beklagte setzte das [X.]budget für die außertariflich Beschäftigten auf 38,5 % der Summe der funktionalen Richtwerte fest zuzüglich eines Zuschlags, der es ermöglichte, erhöhende Leistungsfaktoren zu berücksichtigen. In der Summe ergaben sich rund 17,88 Mio. Euro. Dieses Budget entsprach 51,7 % der funktionsbezogenen Richtwerte nach Nr. 6.2.1. [X.] 2010. Im Juni 2011 erhielt der Kläger für das Geschäftsjahr 2010 eine variable Vergütung in Höhe von 3.002,00 Euro brutto.

Im Geschäftsjahr 2011 fand die Dienstvereinbarung über die Vergütung der außertariflich Beschäftigten vom 8. Dezember 2009 in der Fassung der Änderung der Dienstvereinbarung vom 14. Dezember 2010 Anwendung ([X.] 2011). Sie entspricht hinsichtlich der Vergütungsfragen der [X.] 2010. Im Januar 2012 entschied die Beklagte, für das Geschäftsjahr 2011 keine variable Vergütung zu zahlen. Durch [X.] vom 28. Februar 2012 wurden die Arbeitnehmer hierüber informiert und darauf hingewiesen, dass an der befristeten [X.] bis April 2013 festgehalten und zur zeitnahen Honorierung besonderer Leistungen erneut ein Budget in Höhe von fünf Mio. Euro zur Verfügung gestellt werde. Des Weiteren werde zum 1. Juli 2012 eine Gehaltsüberprüfungsrunde für außertariflich Beschäftigte im In- und Ausland durchgeführt. Dafür stellte die Beklagte ein weiteres Budget in Höhe von maximal fünf Mio. Euro zur Verfügung.

Im Juli 2012 wurde das Beihilfeverfahren abgeschlossen. Die Maßnahmen wurden unter Auflagen seitens der [X.] genehmigt. Die Beklagte musste sich zu einer tiefgreifenden Umstrukturierung und zur Rückzahlung eines Teils der ihr gewährten Beihilfen (insgesamt rund fünf Mrd. Euro) in mehreren Tranchen bis zum [X.] verpflichten. Bei einem Verstoß gegen die Zusagen und Auflagen drohte die Wiedereröffnung des [X.] einschließlich der Verpflichtung der [X.], sämtliche Stützungsmaßnahmen zurückzuerstatten. In der zweiten Jahreshälfte 2012 beschloss die Beklagte, den außertariflich Beschäftigten, die an der Zeiterfassung teilnahmen, zum Ausgleich für die besonderen Belastungen im Geschäftsjahr 2011 Zeitguthaben in Höhe von 50 Stunden zum Stichtag 30. September 2012 zu gewähren; [X.] war Oktober 2012.

Am 29. November 2012 schlossen die Beklagte und der Gesamtpersonalrat die „Dienstvereinbarung über eine Starterprämie im Falle des Wechsels von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern zur ‚Neuen [X.]‘“ ([X.]). Darin heißt es:

Mit Wirkung zum 1. Januar 2013 ging das Arbeitsverhältnis des [X.] nach § 613a BGB auf die „Neue [X.]“ über. Mit dem Gehalt für April 2013 erhielt er eine Starterprämie in Höhe von 6.507,89 Euro brutto.

Für das Geschäftsjahr 2012 galt ebenfalls die [X.] 2011. Am 15. Januar 2013 beschloss der Vorstand der [X.], für das Geschäftsjahr 2012 ein Budget von insgesamt 15 Mio. Euro für eine einmalige leistungsabhängige Sonderzahlung für tariflich und außertariflich Beschäftigte im In- und Ausland zur Verfügung zu stellen. Damit sollten insbesondere die Leistungen der Arbeitnehmer angemessen honoriert werden, die es der [X.] überhaupt ermöglichten, mit der Rückzahlung der vom [X.] gewährten Beihilfen zu beginnen. In einer von der [X.] vorgelegten Präsentation des Personalrats zu einer in diesem Zusammenhang einberufenen Personalversammlung heißt es auszugsweise:

Der Kläger macht mit seiner Klage - soweit für die Revision von Interesse - für das Geschäftsjahr 2010 einen [X.] in Höhe von 10.293,08 Euro geltend; für die Geschäftsjahre 2011 und 2012 begehrt er [X.]zahlungen in Höhe von 15.062,08 Euro und 15.398,83 Euro. Er hat gemeint, nach § 4 Abs. 2 Arbeitsvertrag könne er aufgrund der jeweils hundertprozentigen Zielerreichung pro Geschäftsjahr 20 % seines [X.]s als [X.] verlangen. Der Freiwilligkeitsvorbehalt sei unwirksam. Boni in dieser Höhe stünden ihm auch aus den als individualvertragliche Zusagen auszulegenden Schreiben vom 1. April 2005 und 1. Januar 2007 zu, jedenfalls aber - aufgrund der vorbehaltlosen Zahlung für die Geschäftsjahre 2004 bis 2007 - aus betrieblicher Übung oder einer Gesamtzusage.

Sollte für die Geschäftsjahre 2010 bis 2012 die [X.] anzuwenden sein, stünden ihm auf der Basis des Mittelwerts seines [X.] jährlich jeweils 6.500,00 Euro brutto zu. Für das Geschäftsjahr 2010 reduziere sich der Anspruch um die bereits ausgezahlte variable Vergütung in Höhe von 3.002,00 Euro brutto, sei jedoch, wie der Kläger erstmals im Schriftsatz vom 28. August 2018 geltend gemacht hat, wegen des bereichsspezifischen Faktors von 9,05 % um 588,25 Euro zu erhöhen.

Der Kläger hat bezweifelt, dass der Vorgabe des Verwaltungsrats, das Budget auf 35 % bzw. 38,5 % der Summe der funktionsbezogenen Richtwerte zu deckeln, eine Ermessensentscheidung zugrunde gelegen habe. Die Beklagte habe auch in Bezug auf die Festsetzung der [X.]zahlungen kein Ermessen ausgeübt. Wenn überhaupt, habe sie diese Erwägungen erst nachträglich konstruiert. Jedenfalls müsse von erheblichen [X.] ausgegangen werden, da die Beklagte keinerlei Unterlagen vorgelegt und auf Gesetze Bezug genommen habe, die zum maßgeblichen Zeitpunkt weder in [X.] noch auf den Kläger anwendbar gewesen seien. [X.] wirtschaftliche Gründe und das Betriebsergebnis könnten für den [X.] nicht von Bedeutung sein, zumal eine Relation zwischen den wirtschaftlichen Umständen und der Leistungsbezogenheit nicht erkennbar sei. Die herangezogenen [X.]- und Delta-[X.]-Daten hat der Kläger mit Nichtwissen bestritten. In diesem Zusammenhang hat er gemeint, die Orientierung am Delta-[X.] genüge nicht der Billigkeit, zumal sie auch nicht nachvollziehbar sei. Die Entscheidung, ab 2010 eine [X.] auszuschütten und erhebliche weitere Geldmittel für Gehaltserhöhungen zur Verfügung zu stellen, belege, dass die wirtschaftliche Situation der [X.] die Zahlung variabler Vergütungen durchaus erlaubt habe. Die in der [X.] vorgesehene Verrechnung der 2013 ausgezahlten Starterprämie mit der variablen Vergütung für das Geschäftsjahr 2012 verstoße gegen das Günstigkeitsprinzip und den Gleichbehandlungsgrundsatz.

Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die streitigen [X.]ansprüche könnten sich allein aus § 4 Abs. 2 Arbeitsvertrag in Verbindung mit der jeweils anzuwendenden Dienstvereinbarung ergeben. Dem Kläger stünden jedoch für die Geschäftsjahre 2010 bis 2012 keine weiteren Zahlungen zu.

Den [X.] für das Geschäftsjahr 2010 habe sie ermessensfehlerfrei auf 3.002,00 Euro festgesetzt. Für das Geschäftsjahr 2011 habe sie - ebenfalls ohne Ermessensfehler - kein [X.]volumen bestimmt, obwohl die maßgeblichen [X.]-Datenkonstellationen die Festsetzung eines Budgets von maximal 35 % der Summe der Richtwerte und dessen Erhöhung um 10 % zugelassen hätten. Ihr Ergebnis (nach IFRS/IAS) sei jedoch durch hohe positive Sondereffekte („Scheingewinne“) überzeichnet gewesen. Bei der Abwägung habe sie auch den Jahresfehlbetrag von 328 Mio. Euro ([X.]) berücksichtigt. Die Leistungen und besonderen Belastungen der Arbeitnehmer und ihre Motivation seien durch die [X.], die Bereitstellung der Budgets für die [X.] und die Prämien für besondere Leistungen und die darüber hinaus beschlossene Auszahlung des [X.] hinlänglich vergütet worden. Auch im Geschäftsjahr 2012 sei das Ergebnis der [X.] durch Sondereffekte gekennzeichnet gewesen. Eine nachhaltig erfolgreiche wirtschaftliche Lage habe nach wie vor nicht vorgelegen. Das gleichwohl von ihr bestimmte Volumen für die einmalige leistungsabhängige Sonderzahlung sei identisch mit dem [X.]budget. Da diese Sonderzahlung im [X.] ausdrücklich als „leistungsabhängig“ bezeichnet gewesen sei, habe die Beklagte den Anspruch auf die variable Vergütung damit erfüllt. Ein etwa darüber hinausgehender [X.]anspruch sei jedenfalls aufgrund der Regelung in Nr. 2.2 [X.] erloschen. Zinsen stünden dem Kläger frühestens ab Rechtskraft eines ihre Leistungsbestimmung ersetzenden Urteils zu.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Entscheidung teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an den Kläger für die Geschäftsjahre 2011 und 2012 jeweils 2.275,00 Euro brutto nebst Zinsen ab dem 1. Juli des Folgejahres zu zahlen. Der Kläger erstrebt mit seiner Revision die Verurteilung der [X.] zu weiteren [X.]zahlungen für die Geschäftsjahre 2010 bis 2012 in Höhe von insgesamt [X.] Euro brutto. Die Beklagte begehrt die Wiederherstellung des arbeitsgerichtlichen Urteils.

Die Revision des [X.] ist teilweise unzulässig; im Übrigen ist sie zulässig, aber unbegründet. Die Revision der [X.] ist überwiegend unbegründet. Sie hat nur hinsichtlich des Zinsbeginns Erfolg. Das [X.] hat zu Recht erkannt, dass sich die geltend gemachten [X.]ansprüche für die Geschäftsjahre 2010 bis 2012 allein aus § 4 Abs. 2 Arbeitsvertrag in Verbindung mit der jeweils geltenden [X.] ergeben können. Es hat auch rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Kläger für das Geschäftsjahr 2010 keinen weiteren [X.]anspruch hat. Die Verurteilung der [X.] zur Zahlung von jeweils 2.275,00 [X.] brutto als variable Vergütung für die Geschäftsjahre 2011 und 2012 ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Der Anspruch des [X.] auf die variable Vergütung für das Geschäftsjahr 2012 ist nicht durch Erfüllung erloschen. Allerdings hat das [X.] dem Kläger zu Unrecht Zinsen für die [X.] vor Eintritt der Rechtskraft des Urteils zugesprochen. In diesem Umfang ist die Klage unbegründet.

I. Die Revision des [X.] ist unzulässig, soweit er die [X.]ansprüche auf die Schreiben vom 1. April 2005 und vom 1. Januar 2007 in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag, unmittelbar auf § 4 Abs. 2 Arbeitsvertrag und auf eine betriebliche Übung gestützt hat. In Bezug auf diese drei Streitgegenstände ist die Revision nicht hinreichend begründet (vgl. [X.] 23. August 2017 - 10 [X.] - Rn. 15).

1. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 1 ZPO muss der Revisionskläger die Revision begründen. Die Begründung muss nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO diejenigen Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergeben soll. Dies erfordert die konkrete Darlegung der Gründe, aus denen das angefochtene Urteil rechtsfehlerhaft sein soll. Die Revisionsbegründung muss den angenommenen Rechtsfehler des [X.]s in einer Weise aufzeigen, die Gegenstand und Richtung des [X.] erkennbar macht. Die Revisionsbegründung hat sich deshalb mit den tragenden Gründen des Berufungsurteils auseinanderzusetzen ([X.] 29. August 2018 - 7 [X.] - Rn. 11). Bei mehreren [X.] muss für jeden eine Begründung gegeben werden. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig ([X.] 23. Mai 2018 - 5 [X.] - Rn. 10).

2. Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründung des [X.] in Bezug auf die drei genannten Streitgegenstände nicht gerecht.

a) Das [X.] hat das Schreiben vom 1. April 2005 umfassend ausgelegt und detailliert begründet, dass es lediglich der Erläuterung und Klarstellung des [X.] und insbesondere des variablen Vergütungssystems für die außertariflich Beschäftigten dienen sollte. Dem Schreiben vom 1. Januar 2007 hat das [X.] ua. aufgrund der darin enthaltenen „grundsätzlichen Hinweise zu den Regelungen in der aktuellen [X.]vereinbarung vom Oktober 2004“ ebenfalls keine individualrechtliche [X.]zusage entnommen. Einen Anspruch aus betrieblicher Übung hat das [X.] mit Bezug auf die Rechtsprechung des Senats ausgeschlossen, weil die Zahlung des [X.] in der Vergangenheit auf ausdrücklicher vertraglicher Grundlage erfolgt sei und es keine Anhaltspunkte dafür gebe, dass die [X.] unabhängig davon einen [X.] habe gewähren wollen. Die Regelung in § 4 Abs. 2 Arbeitsvertrag hat das [X.] mit umfangreichen Erwägungen und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats dahin ausgelegt, dass sich die streitgegenständlichen Ansprüche nur in Verbindung mit der jeweils geltenden [X.] zu deren Bedingungen ergeben könnten und insoweit eine Leistungsbestimmung durch die [X.] nach billigem Ermessen iSv. § 315 Abs. 1 [X.] erforderlich sei (vgl. zu einer wortgleichen Regelung [X.] 19. März 2014 - 10 [X.] - Rn. 31, [X.]E 147, 322).

b) Mit diesen Ausführungen setzt sich der Kläger nicht auseinander.

aa) Soweit der Kläger dem Schreiben vom 1. April 2005 schon deshalb einen Rechtsbindungswillen der [X.] entnimmt, weil es der darin enthaltenen Ausführungen anderenfalls nicht bedurft hätte, stellt er den lediglich erläuternden Charakter dieser Ausführungen in Abrede, den ihnen das [X.] beigemessen hat. Auch wenn der Kläger in diesem Zusammenhang mehrfach betont, das Schreiben enthalte „entgegen der Auffassung des [X.]s“ eine verbindliche Zusage, ersetzt dies nicht die - fehlende - Auseinandersetzung mit der Auslegung im Berufungsurteil. Der Revisionsbegründung kann nicht entnommen werden, aus welchen Gründen tatsächlicher oder rechtlicher Art das vom [X.] gefundene Auslegungsergebnis widersprüchlich oder fehlerhaft sein könnte.

[X.]) Auch die gegen die Auslegung des Schreibens vom 1. Januar 2007 gerichteten [X.] setzen sich nicht mit der angefochtenen Entscheidung auseinander. Auf einen „Budgetvorbehalt“ hat das [X.] seine Auslegung nicht gestützt. Der Umstand, dass der Kläger im Vertrauen auf den Erhalt des [X.] auf ihm zuvor zustehende Zusatzvergütungen verzichtet hat, hat in dem Schreiben vom 1. Januar 2007 ebenso wenig Niederschlag gefunden wie in dem vorangegangenen Schreiben vom 1. April 2005.

[X.]) Die Ausführungen des [X.]s zur betrieblichen Übung greift der Kläger überhaupt nicht auf. Er wiederholt insoweit lediglich seinen Vortrag und seinen Standpunkt, wonach die viermalige [X.]zahlung in voller Höhe zu einer „langjährigen betrieblichen Übung“ geführt habe. Dass er seinen Anspruch daneben auf eine Gesamtzusage gestützt hat, kann weder den landesarbeitsgerichtlichen Feststellungen noch den instanzgerichtlichen Schriftsätzen noch dem Vortrag des [X.] in der Revisionsbegründung entnommen werden. Offensichtlich meint er mit „betrieblicher Übung“ und „Gesamtzusage“ dasselbe.

[X.]) Der vom [X.] vorgenommenen Auslegung der arbeitsvertraglichen [X.]regelung hält der Kläger entgegen, § 4 Abs. 2 Satz 4 Arbeitsvertrag nehme nur hinsichtlich der Berechnung, Zahlung, Kürzung und Rückzahlung „im Übrigen“ auf die jeweilige Dienstvereinbarung Bezug. Es fehlt jedoch die Auseinandersetzung mit der Argumentation des [X.]s, wonach die Anwendbarkeit der durch § 4 Abs. 2 Satz 4 Arbeitsvertrag in Bezug genommenen Dienstvereinbarungen aus den fehlenden vertraglichen Bestimmungen zu der Höhe und den Bedingungen folgt, unter denen ein [X.] gezahlt wird. Wenn sich der Kläger dadurch „dem Ermessen der Bank ausgeliefert“ sieht, weil diese den [X.], für den er ua. auf die Abgeltung von Mehrarbeit verzichtet habe, ggf. auf Null setzen könne, stellt er nicht den Inhalt der Vereinbarung in Abrede, sondern macht Bedenken gegen ihre rechtliche Zulässigkeit geltend. Seine den Freiwilligkeitsvorbehalt betreffende Kritik ist völlig losgelöst von den diesbezüglich angestellten Erwägungen des [X.]s. Das vom Kläger herangezogene „Günstigkeitsprinzip“ greift nicht, weil das [X.] einen sich unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag ergebenden [X.]anspruch verneint hat.

II. Die Revision des [X.] ist auch unzulässig, soweit er den - hilfsweise - auf die Anwendung der [X.] 2010 gestützten [X.]anspruch für das Geschäftsjahr 2010 erstmals in der Revisionsbegründung um 588,25 [X.] erhöht hat. Die darin liegende [X.] ist in der Revisionsinstanz unzulässig.

1. [X.]en sind in der Revisionsinstanz wegen § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO grundsätzlich ausgeschlossen ([X.] 26. April 2018 - 3 [X.] - Rn. 51). Sie können nur dann ausnahmsweise aus prozessökonomischen Gründen zugelassen werden, wenn sich der neue Antrag - abgesehen von den Fällen des § 264 Nr. 2 ZPO - auf den vom [X.] festgestellten Sachverhalt oder ggf. auf den unstreitigen [X.]vortrag stützt. Erforderlich ist außerdem, dass berechtigte Interessen der gegnerischen [X.] nicht beeinträchtigt werden ([X.] 14. Juli 2015 - 3 [X.] - Rn. 38).

2. Danach ist die [X.] in der Revision unzulässig. Für eine Entscheidung darüber, ob der vom Kläger erst- und zweitinstanzlich für das Geschäftsjahr 2010 hilfsweise geltend gemachte [X.] von 6.500,00 [X.] aufgrund eines „bereichsspezifischen Faktors“ von 9,05 % um 588,25 [X.] zu erhöhen ist, bedürfte es weiterer Feststellungen des [X.]s, weil die bisher festgestellten Tatsachen einen solchen Schluss nicht erlauben.

III. Die Revision des [X.] ist im Übrigen zulässig. Seine auf weitere [X.]ansprüche für die Geschäftsjahre 2010 bis 2012 aus § 4 Abs. 2 Arbeitsvertrag in Verbindung mit der jeweils geltenden [X.] erhobenen [X.] setzen sich mit der angefochtenen Entscheidung noch hinreichend auseinander. Der Kläger führt - sinngemäß - aus, die seit dem Geschäftsjahr 2010 geltenden Vorgaben des Verwaltungsrats zur Höhe des [X.]budgets hätten nicht billigem Ermessen entsprochen, zumal für tariflich und außertariflich Beschäftigte unzulässigerweise ein Gesamtbudget gebildet worden sei. In diesem Zusammenhang moniert er die Vernachlässigung des sich für ihn aufdrängenden Umstands, dass die [X.] die von ihr insoweit vorgetragenen Ermessenserwägungen erst nachträglich konstruiert habe. Damit hat der Kläger ausreichend deutlich gemacht, dass und aus welchem Grund er die entsprechenden Erwägungen des [X.]s für fehlerhaft hält.

IV. Die Revision des [X.] hat in der Sache keinen Erfolg. Die Revision der [X.], mit der sie allein ihre Verurteilung zu [X.]zahlungen für die Geschäftsjahre 2011 und 2012 angreift, ist nur hinsichtlich eines Teils des zuerkannten [X.] begründet.

1. Das [X.] hat zutreffend erkannt, dass sich die geltend gemachten [X.]ansprüche für die Geschäftsjahre 2010 bis 2012 allein aus § 4 Abs. 2 Arbeitsvertrag in Verbindung mit der jeweils geltenden [X.] ergeben können.

a) Der Arbeitsvertrag vom 1. April 2005 enthält [X.] iSv. § 305 ff. [X.]. Dies haben auch die [X.]en nicht in Zweifel gezogen. Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (st. Rspr., [X.] 18. Oktober 2017 - 10 [X.] - Rn. 26, [X.]E 160, 296).

b) Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 Arbeitsvertrag „kann“ der Kläger einen Bankbonus und ferner nach Satz 3 einen [X.] erhalten, der sich im Einzelnen nach seinen Leistungen im jeweils vorangegangenen Geschäftsjahr bestimmt. Das Wort „kann“ lässt einerseits die Deutung zu, dass sich die [X.] die Entscheidung vorbehalten will, ob der Kläger für das betreffende Geschäftsjahr überhaupt einen [X.] erhält. Die Regelung in § 4 Abs. 2 Satz 3 Arbeitsvertrag kann aber auch so verstanden werden, dass dieser [X.] nur bei guten Leistungen erzielt wird. Weder die eine noch die andere Auslegungsvariante erlauben die Deutung, dass bereits der Vertrag festlegt, in welcher Höhe und nach welchen Bedingungen die Boni gezahlt werden. Der Inhalt der [X.] erschließt sich erst im Zusammenhang mit Satz 4, der hinsichtlich der Ausgestaltung des Bankbonus und des [X.] dynamisch auf die bei der [X.] bestehende ([X.] über das [X.]system für die außertariflich Beschäftigten verweist. Dieser Hinweis macht für den Arbeitnehmer erkennbar, dass § 4 Abs. 2 Satz 1 und Satz 3 Arbeitsvertrag das [X.]system nicht abschließend regelt und sich erst aus dem gesamten Inhalt des § 4 Abs. 2 Arbeitsvertrag und den Bestimmungen der jeweils anwendbaren Dienstvereinbarung ergibt, nach welchen Bedingungen sich im jeweiligen Geschäftsjahr die variable Vergütungskomponente für außertarifliche Angestellte bestimmt (vgl. zu einer wortgleichen Regelung [X.] 19. März 2014 - 10 [X.] - Rn. 31, [X.]E 147, 322). Die Bezeichnung als „freiwillige Leistung“ schließt den Rechtsanspruch auf die Zahlung nicht aus (vgl. [X.] 23. August 2017 - 10 [X.] - Rn. 19). Sie berechtigt die [X.] auch nicht dazu, unabhängig von den Regelungen der jeweiligen Dienstvereinbarung über die Gewährung der Boni zu entscheiden. Ein derartiger Vorbehalt verstieße gegen die Grundsätze der unmittelbaren und zwingenden Wirkung von Dienstvereinbarungen (vgl. [X.] 19. März 2014 - 10 [X.] - Rn. 39, aaO).

2. Dem Kläger stand für das Geschäftsjahr 2010 ein [X.] in Höhe von 3.002,00 [X.] zu. Das [X.] hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise erkannt, dass die Festsetzung des [X.]anspruchs auf diesen Betrag billigem Ermessen entspricht, § 315 Abs. 3 Satz 1 [X.]. Der [X.]anspruch ist durch Erfüllung erloschen, § 362 Abs. 1 [X.].

a) Für das Geschäftsjahr 2010 war die [X.] 2010 maßgeblich, die die zuvor geltenden Dienstvereinbarungen abgelöst hat (zum Ablösungsprinzip [X.] 10. November 2015 - 3 [X.] - Rn. 16 mwN).

aa) Nr. 6.1. Satz 1 [X.] 2010 räumt dem Vorstand das Recht zur einseitigen Festlegung („bestimmt“) der Höhe der jährlichen Budgets für die variable Vergütung ein. Eine solche Regelung ist zulässig, weil die Höhe des [X.]anspruchs weder bereits im Vertrag festgelegt war, noch die Betriebsparteien die Größenordnung des zu verteilenden [X.]volumens selbst festlegen müssen. Die Entscheidung des Vorstands hat nach billigem Ermessen iSv. § 315 [X.] zu erfolgen ([X.] 19. März 2014 - 10 [X.] - Rn. 35, [X.]E 147, 322). Nr. 6.1. Satz 2 [X.] 2010 schreibt die Orientierung am betriebswirtschaftlichen Erfolg vor und nennt für dessen Bemessung das Beispiel „[X.] oder ∆[X.]“.

[X.]) Nach Nr. 6.2.2. Abs. 1 [X.] 2010 richtet sich die Vergabe der individuellen variablen Vergütung nach der jährlichen individuellen Beurteilung und Zielerreichung des Arbeitnehmers. Ihre Höhe steht unter dem Vorbehalt der zur Verfügung stehenden Budgetmittel und ist abhängig von dem [X.] und dem für das Gehaltsband des betreffenden Arbeitnehmers nach Maßgabe von Nr. 6.2.1. [X.] 2010 festgelegten marktorientierten Richtwert (Nr. 6.2.2. Abs. 3 [X.] 2010). Unterschreitet das Budget die Summe der individuell festgelegten Beträge, geben Nr. 6.2.2. Abs. 7 und Abs. 8 [X.] 2010 die Anpassung nach dem Leistungsgedanken vor. Die wesentliche ermessensleitende Erwägung für die individuelle Vergabeentscheidung ist nach Nr. 6.2.3. [X.] 2010 die Ausgeglichenheit von Leistung und Gegenleistung insgesamt unter Berücksichtigung der Marktüblichkeit.

b) Eine so ausgestaltete [X.]regelung ist rechtlich unbedenklich. Dies hat der Senat schon mehrfach entschieden.

aa) Die Arbeitsvertragsparteien müssen - auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen - die Ausgestaltung einer [X.]regelung nicht abschließend festlegen. Sie können ihre vertraglichen Absprachen auch dahin gestalten, dass sie der dynamischen Abänderung durch betriebliche Normen unterliegen ([X.] 19. März 2014 - 10 [X.] - Rn. 37, [X.]E 147, 322).

[X.]) Grundsätzliche Bedenken gegen die Wirksamkeit der [X.] 2010, die insbesondere am Maßstab des Art. 68 Abs. 1 Satz 1 [X.] zu messen ist, bestehen ebenfalls nicht. Die [X.] 2010 gestaltet den [X.]anspruch - wie im Arbeitsvertrag vorgesehen - aus und konkretisiert die erforderliche Leistungsbestimmung durch den Arbeitgeber; der Freiwilligkeitsvorbehalt in Nr. 6. Abs. 1 [X.] 2010 stellt lediglich eine Wiederholung der entsprechenden - unwirksamen - arbeitsvertraglichen Regelung dar. Anhaltspunkte dafür, dass die Betriebspartien die Grenzen des Mitbestimmungsrechts aus Art. 75 Abs. 4 Nr. 4, Art. 73 Abs. 1 [X.] überschritten hätten, sind nicht erkennbar.

[X.]) Ein Anspruch nach billigem Ermessen ist entgegen der Auffassung des [X.] nicht „hohl“. Die Ausübung des [X.] unterliegt vielmehr der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 [X.]. Die Leistungsbestimmung ist über die Vorgaben des [X.] hinaus an die Regelungen der jeweils geltenden Dienstvereinbarung gebunden. Eine Kürzung des [X.] auf Null kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht, wenn der Arbeitnehmer die vereinbarten Ziele erreicht hat ([X.] 19. März 2014 - 10 [X.] - Rn. 62, [X.]E 147, 322).

c) Die Annahme des [X.]s, die Festsetzung der variablen Vergütung des [X.] für das Geschäftsjahr 2010 entspreche der Billigkeit, hält der revisionsgerichtlichen Kontrolle stand.

aa) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Maßgeblich ist der [X.]punkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, trägt der [X.]. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 [X.] verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem [X.]n mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen ([X.] 24. Mai 2018 - 6 [X.] - Rn. 39; 18. Oktober 2017 - 10 [X.] - Rn. 45, [X.]E 160, 296; 14. November 2012 - 10 [X.] - Rn. 45, [X.]E 143, 292).

[X.]) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 [X.]. Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den [X.] vorbehalten. Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung dieser Grenzen hat der [X.]. Maßgeblicher [X.]punkt für die [X.] ist der [X.]punkt, zu dem er die Ermessensentscheidung zu treffen hat ([X.] 23. August 2017 - 10 [X.] - Rn. 30).

[X.]) Jedenfalls bei der nach billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 [X.]) vorzunehmenden einseitigen Bestimmung einer variablen Vergütung hat das Revisionsgericht den Beurteilungsspielraum, der den [X.] bei der Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs des billigen Ermessens zusteht, nur beschränkt zu überprüfen. Es hat zu kontrollieren, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist.

(1) Der Senat hat bereits am 18. Oktober 2017 entschieden, dass die Überprüfung des Berufungsurteils im Hinblick auf die Ausübung des Weisungsrechts nach § 106 Satz 1 [X.], § 315 [X.] nur einer eingeschränkten revisionsgerichtlichen Kontrolle unterliegt (- 10 [X.] - Rn. 20, [X.]E 160, 325; - 10 [X.] - Rn. 46, [X.]E 160, 296). Dem haben sich der Zweite und der [X.] ausdrücklich angeschlossen ([X.] 23. August 2018 - 2 [X.] - Rn. 21; 24. Mai 2018 - 6 [X.] - Rn. 41).

(2) Ob dieser Überprüfungsmaßstab für die einseitige Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 1 [X.] gilt, hat das [X.] zuletzt offengelassen (vgl. zB [X.] 15. Januar 2014 - 10 [X.] - Rn. 34, [X.]E 147, 128; 7. Juli 2011 - 6 [X.] - Rn. 33). Jedenfalls bei der einseitigen Festsetzung von variablen [X.] nach billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 [X.]) sieht der Senat keinen Grund dafür, bei der revisionsgerichtlichen Überprüfung des Berufungsurteils einen strengeren Maßstab anzulegen.

(a) Der Begriff des billigen Ermessens muss zu den weiten unbestimmten Rechtsbegriffen gezählt werden. Das billige Ermessen, auf dessen Wahrung es nach § 315 Abs. 1 [X.] bei der einseitigen Leistungsbestimmung ankommt, weist gegenüber dem billigen Ermessen im Rahmen des § 106 Satz 1 [X.] keine prinzipiellen Besonderheiten auf (vgl. [X.] 18. Oktober 2017 - 10 [X.] - Rn. 71, [X.]E 160, 296). Dementsprechend überprüft auch der [X.] die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung von § 315 [X.] in ständiger Rechtsprechung nur eingeschränkt ([X.] 17. Mai 2017 - [X.]/15 - Rn. 18 mwN; ebenso bereits [X.] 30. Oktober 2001 - 9 [X.] 4 b aa der Gründe, [X.]E 99, 274). Soweit der Senat in der Vergangenheit angenommen hat, eine Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 1 [X.] sei unbeschränkt überprüfbar ([X.] 10. Mai 1995 - 10 [X.] 794/94 - zu II 2 d [X.] der Gründe; 2. Dezember 1992 - 10 [X.] 303/91 - zu II 2 a der Gründe), hält er daran nicht länger fest.

(b) Es bedarf keiner Divergenzanfrage nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG beim [X.], Fünften und [X.]. Die Entscheidungen des [X.] Senats vom 15. August 2000 (- 1 [X.] 458/99 - zu [X.] 3 b der Gründe) und des [X.] vom 10. Juli 1996 (- 5 [X.] 977/94 - zu I 4 der Gründe), in denen die volle Überprüfbarkeit der Entscheidung des Berufungsgerichts bejaht wird, betreffen den einseitigen Widerruf von Zulagen und damit andere Sachverhalte als die hier streitige einseitige Bestimmung der Höhe einer vertraglich geschuldeten variablen Vergütung. Dies gilt auch für die Entscheidungen des [X.]s, in denen dieser Überprüfungsmaßstab ausdrücklich ([X.] 21. April 2009 - 9 [X.] 391/08 - Rn. 47, [X.]E 130, 225 [Übertragung eines Anteils der Elternzeit nach § 15 Abs. 2 Satz 4 BErzGG]) oder möglicherweise angelegt wurde ([X.] 15. September 2009 - 9 [X.] 643/08 - Rn. 29 f. [Reduzierung der Arbeitszeit im Rahmen eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses]; 3. Dezember 2002 - 9 [X.] 457/01 - zu [X.] 2 a [X.] (2) der Gründe, [X.]E 104, 55). Überdies hat der [X.] zuletzt erkannt, es spreche viel dafür, die Überprüfung der Ermessensentscheidung des Arbeitgebers durch das [X.] nur einer eingeschränkten Kontrolle des [X.] zu unterziehen ([X.] 23. Juni 2015 - 9 [X.] 125/14 - Rn. 25 [Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags]).

[X.]) Die Annahme des [X.]s, die Festsetzung der variablen Vergütung des [X.] für das Geschäftsjahr 2010 entspreche der Billigkeit, hält der eingeschränkten revisionsgerichtlichen Kontrolle stand.

(1) Das Berufungsgericht ist von den nach der Rechtsprechung des [X.]s maßgeblichen Grundsätzen ausgegangen, denen die einseitige Bestimmung einer variablen Vergütung nach § 315 Abs. 1 [X.] genügen muss. Es hat alle für die Ermessensausübung nach der [X.] 2010 relevanten Faktoren und Maßstäbe berücksichtigt. Dabei hat es nicht übersehen, dass die arbeitsvertraglich zugesagten Boni in der [X.] 2010 zu einer variablen Vergütung verschmolzen sind und das Budget daher in Abhängigkeit von der Ertragslage in einer Größenordnung festzulegen war, die diesen Leistungsbezug beachtet und ausreicht, um die durch Abschluss von Zielvereinbarungen angestrebten und tatsächlich erbrachten Leistungen angemessen zu honorieren. Es hat ebenfalls erkannt, dass die [X.] darlegungs- und beweispflichtig dafür ist, von welchem Richtwert und welchem Prozentsatz in der Bandbreite des vom Kläger erreichten Ergebnisses sie ausgegangen ist (vgl. [X.] 19. März 2014 - 10 [X.] - Rn. 59, [X.]E 147, 322). Das [X.] hat weiter beachtet, dass die dem Vorstand vom Verwaltungsrat vorgegebenen Vergütungsgrundsätze ihrerseits Recht und Gesetz unterliegen und nicht zu einer Aushöhlung des Anspruchs auf variable Vergütung führen dürfen. Schließlich hat es zutreffend angenommen, dass eine Festsetzung des [X.] auf Null nur in Ausnahmesituationen in Betracht kommt (vgl. [X.] 20. März 2013 - 10 [X.] 8/12 - Rn. 37; 29. August 2012 - 10 [X.] 385/11 - Rn. 50).

(2) Das [X.] hat diese Maßgaben beachtet und nachvollziehbar und in sich widerspruchsfrei begründet, dass die Begrenzung des [X.]budgets im Geschäftsjahr 2010 auf 38,5 % der Summe der funktionalen Richtwerte keinen Bedenken begegne. Sie habe den Vorgaben des Verwaltungsrats für den Fall entsprochen, dass eine bestimmte [X.]-Daten-Konstellation bestanden habe, wie das im Geschäftsjahr 2010 zu bejahen gewesen sei. Die für die Budgetbegrenzung vorgetragenen Argumente der [X.] hat das Berufungsgericht nachvollziehbar als anzuerkennendes Interesse bewertet, durch angemessene Vergütungssysteme die gebührende Eigenmittelausstattung der [X.] wiederherzustellen oder aufrechtzuerhalten. Das [X.] hat auch die Interessen des [X.] berücksichtigt. Insbesondere hat es die zeitliche Begrenzung der Umstrukturierungsphase bis zum 31. Dezember 2015 beachtet und erkannt, dass einem Arbeitnehmer, der - wie der Kläger - die aufgaben- und verhaltensbezogenen Ziele erreicht habe, immerhin noch ein angemessener Teil seiner variablen Vergütung verblieben sei. Den vom Kläger geäußerten generellen Vorbehalten gegen die Berücksichtigung der [X.]-Daten hat das [X.] unter Bezugnahme auf das Urteil des Senats vom 11. Dezember 2013 (- 10 [X.] 364/13 - Rn. 27) entgegengehalten, dass der [X.] ein Spielraum bei der Bestimmung des [X.] bzw. Delta-[X.] verblieben sei und der Kläger zudem die Existenz weiterer DAX-Unternehmen eingeräumt habe, die vor der Festlegung ihrer Boni [X.]-Analysen durchführten. Die sich danach ergebende Höhe des Anspruchs des [X.] auf variable Vergütung hat das [X.] rechnerisch richtig anhand des für den Kläger zutreffenden [X.] von 6.500,00 [X.], der unbestrittenen Leistungszielerreichung („erfüllt“: 90 bis 110 %), der durch die Budgetbegrenzung bedingten Parameter und der Erhöhung um den bereichseinheitlichen Satz von 9,05 % mit 3.002,00 [X.] festgestellt.

(3) Die dagegen gerichteten Angriffe des [X.] bleiben ohne Erfolg.

(a) Die von ihm vermisste Überprüfung der Vorgaben des Verwaltungsrats zur Begrenzung des Budgets am Maßstab des billigen Ermessens hat das [X.] durchgeführt. Die in diesem Zusammenhang vom Kläger erhobenen Verfahrensrügen sind nicht ordnungsgemäß ausgeführt. Der Kläger zeigt nicht auf, dass das angefochtene Urteil auf den vermeintlichen Verfahrensfehlern beruht, das Berufungsgericht also bei nach Auffassung des [X.] „richtigem“ Verfahren möglicherweise anders entschieden hätte (vgl. [X.] 20. Februar 2018 - 1 [X.] 531/15 - Rn. 16). Dies gilt in gleicher Weise für seine Rüge, das [X.] habe ohne Beweiserhebung die „dramatische Darstellung“ der wirtschaftlichen Situation der [X.] „als gegeben“ angesehen, „obwohl bestritten“. Mit dem allgemeinen Vorwurf, das [X.] habe das substantiiert bestrittene Vorbringen der [X.] insbesondere zu ihrer wirtschaftlichen Situation als richtig unterstellt, setzt der Kläger im Ergebnis seine Würdigung des Sachvortrags und der Umstände an die Stelle derjenigen des [X.]s, um die - vermeintlich - ungenügende Rücksichtnahme der [X.] auf seine Interessen zu belegen. Selbst wenn andere Kammern des [X.]s München von einem [X.]anspruch von 50 % des [X.] ausgegangen sein sollten, folgt daraus nicht, dass die Annahme des Berufungsgerichts auf einem revisionsrechtlich beachtlichen Fehler beruht, wonach die Begrenzung auf 35 % billigem Ermessen entsprochen habe. Auf den Aspekt, dass die [X.]-Daten durch die vermeintlich zu hohe Eigenkapitalverzinsung negativ beeinflusst worden seien, hat der Kläger erstmals in der Revisionsinstanz hingewiesen. Ihn konnte und musste das [X.] daher nicht berücksichtigen (vgl. [X.] 18. Mai 2016 - 10 [X.] 183/15 - Rn. 44, [X.]E 155, 109 [zu § 319 Abs. 1 Satz 2 [X.]]).

(b) Ob der Hinweis des [X.], er habe die [X.]-Daten vorsorglich mit Nichtwissen bestritten und das [X.] habe eine gebotene Beweisaufnahme unterlassen, als Verfahrensrüge auszulegen ist, kann dahinstehen. Der Kläger führt nicht aus, wie das [X.] bei aus Sicht des [X.] zutreffender Sachbehandlung hätte verfahren sollen und dass es in diesem Fall möglicherweise zu einem für den Kläger günstigeren Ergebnis gekommen wäre. Er legt ebenso wenig dar, dass ihm aufgrund einer auf anderen als diesen [X.]-Daten beruhenden betriebswirtschaftlichen Analyse eine höhere variable Vergütung zugestanden hätte. Offenbar meint er, es komme für seinen Anspruch auf die [X.]-Analyse überhaupt nicht an.

(c) Mit der vom Kläger vermuteten „massiven politischen Einflussnahme“ hat sich das [X.] ua. deshalb nicht weiter auseinandergesetzt, weil sie das nicht streitgegenständliche Geschäftsjahr 2008 betreffe. Diese Würdigung stellt die Revision nicht infrage. Soweit der Kläger die Begrenzung des Budgets für unbillig hält, weil erhebliche Geldmittel für [X.] zur Verfügung gestellt worden seien, übersieht er, dass die [X.] nach Nr. 5.1. [X.] 2010 alljährlich ein Budget für die individuelle Anpassung der Jahresfestgehälter festzulegen hatte.

3. Das [X.] hat den Anspruch des [X.] auf variable Vergütung für das Geschäftsjahr 2011 nach § 315 Abs. 3 Satz 2 [X.] in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise auf 2.275,00 [X.] bestimmt.

a) Die Beurteilung des [X.]s, die Leistungsbestimmung der [X.] für das Geschäftsjahr 2011 sei unverbindlich, hält einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

aa) Nach den Feststellungen des [X.]s fand für das Geschäftsjahr 2011 die [X.] 2011 Anwendung, die hinsichtlich der Vergütungsfragen der [X.] 2010 entsprach. Dementsprechend wenden sich auch die [X.]en nicht dagegen, dass das [X.] die von der [X.] getroffene Entscheidung über die Festsetzung eines [X.]volumens nach denselben Maßstäben wie im Vorjahr überprüft hat.

[X.]) Das [X.] hat seine Annahme, die Festsetzung des [X.]volumens auf Null für das Geschäftsjahr 2011 sei ermessensfehlerhaft, weder unter Verkennung des Begriffs der Billigkeit gewonnen, noch hat es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht. Es ist auch nicht von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensentscheidung versperrt hätte.

(1) Das [X.] hat in Übereinstimmung mit dem Urteil des Senats vom 19. März 2014 (- 10 [X.] - Rn. 43, [X.]E 147, 322) angenommen, die Festsetzung des [X.] auf Null im Geschäftsjahr 2011 hätte eine Ausnahmesituation vorausgesetzt, angesichts derer diese Entscheidung trotz der hundertprozentigen Zielerreichung des [X.] nicht unangemessen erschienen wäre. Eine solche Ausnahmesituation hat es angesichts der für dieses Geschäftsjahr aufgrund der nach den Vorgaben des Verwaltungsrats relevanten [X.]-Daten-Konstellation nicht festgestellt. Die [X.] habe danach die Möglichkeit gehabt, ein [X.]budget in Höhe von 35 % der Summe der funktionsbezogenen Richtwerte festzusetzen. Die positive „Überzeichnung“ der [X.]-Daten für das Geschäftsjahr 2011 durch „[X.]“ habe die [X.] bei ihrer Ermessensentscheidung nicht berücksichtigen dürfen, weil diese Sondereffekte im Folgejahr ausgeglichen worden und dementsprechend negativ in die [X.]-Daten für das Geschäftsjahr 2012 eingeflossen seien. Auch der im Einzelabschluss nach HGB ausgewiesene Verlust von 328 Mio. [X.] habe die Festsetzung eines [X.]budgets nicht ausgeschlossen.

(2) Die dagegen von der [X.] erhobenen [X.] greifen nicht durch. Soweit sie ausführt, das [X.] habe „versäumt, … alle wesentlichen Umstände zutreffend zu berücksichtigen“, verkennt sie, dass die Ermessens- oder Billigkeitskontrolle der privatautonomen Leistungsbestimmung [X.] ist und dem Tatrichter dementsprechend ein tatrichterlicher Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. [X.] 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 21, [X.]Z 174, 48).

(a) Ohne Erfolg kritisiert die [X.], das [X.] habe zu Unrecht unterstellt, die maßgeblichen [X.]-Daten hätten auf eine „konkret“ zu erwartende positive wirtschaftliche Entwicklung hingewiesen. Sie habe dagegen in ihrem Schriftsatz vom 20. April 2015 hervorgehoben, die [X.]-Daten hätten nach den „abstrakten“ Vorgaben des Verwaltungsrats bzw. „abstrakt“ nach den Vorgaben des Verwaltungsrats allenfalls ein beschränktes [X.]budget erlaubt. Da dem Vortrag der [X.] jedoch eine derart differenzierte Darstellung nicht entnommen werden kann, ist die Annahme des [X.]s, der Drei-Jahres-Durchschnitts-Delta-[X.] habe „mit 1.510,5 Mio. [X.] eine positive wirtschaftliche Entwicklung erwarten“ lassen, ebenso wenig zu beanstanden wie sein Hinweis darauf, dass „dementsprechend“ auch die [X.] die grundsätzlich bestehende Möglichkeit eingeräumt habe, ein [X.]budget zur Vergütung zu stellen. Das [X.] hat aus den [X.]-Daten auch keine „konkret nachhaltig erfolgreiche wirtschaftliche Lage“ abgeleitet. Es hat sich vielmehr ausführlich mit den von der [X.] vorgetragenen wirtschaftlichen Gründen für die von ihr getroffene Entscheidung auseinandergesetzt. Mit ihrem Hinweis, sie habe sich während der gesamten streitrelevanten [X.] in einer außergewöhnlichen Situation befunden, wirft die [X.] dem [X.] im Ergebnis vor, dass es ihrer Einschätzung nicht gefolgt ist. Darin liegt jedoch kein revisionsrechtlich erheblicher Rechtsfehler.

(b) Auch der Vorwurf der [X.], das [X.] habe zu Unrecht die Berücksichtigung der Überzeichnung der maßgeblichen [X.]-Daten durch die „Sondereffekte“ missbilligt und ihr unterstellt, ihrer Ermessensentscheidung Überlegungen zu möglichen Sondereffekten des folgenden Kalenderjahres 2012 zugrunde gelegt zu haben, ist nicht berechtigt. Angesichts des Vortrags der [X.] im Schriftsatz vom 20. April 2015, es sei „bereits Anfang 2012 … erkennbar“ gewesen, „dass der hohe positive Ausschlag im Jahr 2011 zeitnah durch eine negative Korrektur ausgeglichen werden und somit nicht nachhaltig sein würde“, „das ausgewiesene Ergebnis“ habe „rechnungslegungsbedingt … ‚[X.]‘ in Höhe von 317 Mio. [X.]“ enthalten und deshalb „eine nachhaltig erfolgreiche wirtschaftliche Lage“ nicht vorgelegen, ist diese Annahme des [X.]s nicht zu beanstanden. Einen revisionsrechtlich beachtlichen Fehler des [X.]s zeigt die [X.] auch insoweit nicht auf. Insbesondere greift sie nicht die nachvollziehbare Erwägung des [X.]s an, dass eine solche Betrachtung nicht mit der jeweils nur einen [X.]raum von drei Jahren betreffenden [X.]-Daten-Analyse vereinbar sei, für die sich die [X.] zulässigerweise entschieden habe. Die [X.] setzt sich auch nicht mit der weiteren Begründung des [X.]s auseinander, wonach ihre Erwägungen zur Ausblendung der positiven Sondereffekte im Geschäftsjahr 2011 jedenfalls deshalb nicht trügen, weil sie keine Angaben dazu gemacht habe, in welcher Höhe darauf beruhende Ergebnisbelastungen bereits Ende Januar 2012 absehbar gewesen seien. Ob sich ihre Beurteilung zur fehlenden Nachhaltigkeit „im späteren Verlauf als zutreffend“ erwiesen und die [X.] dies auch vorgetragen hat, ist im Rahmen der Überprüfung der Ende Januar 2012 getroffenen Entscheidung der [X.] nicht erheblich.

(c) Ebenfalls vergeblich beanstandet die [X.], das [X.] habe ihr die erneute Berücksichtigung der bereits negativ in den [X.] für das Geschäftsjahr 2011 eingeflossenen Bankenabgabe und der Buchwertabschreibung für ihre [X.] Tochter [X.] im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung unterstellt, obwohl sie dies „mit keinem Wort behauptet“ habe. Die [X.] hatte sowohl die Bankenabgabe als auch die Buchwertabschreibung auf ihre Beteiligung an der [X.] im Zusammenhang mit dem Jahresfehlbetrag schriftsätzlich mehrfach erwähnt. Zur Buchwertabschreibung hat sie im Schriftsatz vom 20. April 2015 weiter vorgetragen, es habe „bei der Entscheidung über die Höhe des [X.]budgets nicht die Performance oder der Jahresfehlbetrag der [X.]-Bank, sondern allein die Bewertung der Beteiligung der [X.] hieran bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Lage der [X.] eine Rolle gespielt“. Wenn das [X.] vor diesem Hintergrund gemeint hat, die bereits in den [X.] für das Geschäftsjahr 2011 eingeflossene Buchwertabschreibung auf die Beteiligung an der [X.] habe ebenso wenig wie die Bankenabgabe erneut bei der Ermessensausübung berücksichtigt werden dürfen, ist ihm ein durch Überschreitung seines tatrichterlichen [X.] bedingter Ermessensfehler offenkundig nicht vorzuwerfen.

(d) Dass das [X.] die Ausschüttung anderweitiger Leistungen an die Arbeitnehmer im Jahr 2011 im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung beanstandet hat, kritisiert die [X.] ebenfalls ohne Erfolg. Die Berücksichtigung dieser Zahlungen, die - was die [X.] nicht in Abrede stellt - anderen Zwecken als die variable Vergütung dienten, hat das Berufungsgericht ua. mit dem zutreffenden Hinweis auf das für betriebliche Vergütungssysteme zu beachtende Transparenzgebot abgelehnt. Diesem widerspräche es, Gehaltsbestandteile mit unterschiedlichen Bezeichnungen und unterschiedlichen Zwecken im Rahmen der Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen miteinander zu verweben. Anders als in dem der Entscheidung des Senats vom 29. August 2012 (- 10 [X.] 385/11 - Rn. 51) zugrunde liegenden Sachverhalt sind dem Kläger im Geschäftsjahr 2011 keine zusätzlichen Mittel als „finanzielle Anerkennung für die von ihm zur Erreichung der Vorgaben in der Zielvereinbarung unternommenen Anstrengungen“ zugeflossen.

b) Die vom [X.] nach § 315 Abs. 3 Satz 2 [X.] vorgenommene Festsetzung der variablen Vergütung des [X.] für das Geschäftsjahr 2011 auf 2.275,00 [X.] hält der eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

aa) Das [X.] hat den Ansatz von 35 % des für den Kläger geltenden [X.] (6.500,00 [X.]) für angemessen erachtet. Dieser Prozentsatz sei durch den Verwaltungsrat vorgegeben worden. Seine Anhebung um 10 % sei angesichts des [X.] von 328 Mio. [X.] und der Verlustbeteiligung der Inhaber von stillen Einlagen und Genussrechten nicht geboten. Ein niedrigerer Prozentsatz komme ebenfalls nicht in Betracht. Die variable Vergütung sei bereits ab 2010 erheblich abgesenkt worden, weshalb die ungefähre Drittelung des zuvor maßgeblichen [X.] im Hinblick auf den Zweck der variablen Vergütung geboten sei, die im Geschäftsjahr erbrachte Leistung zu honorieren. Zudem sei der für den Kläger maßgebliche Richtwert trotz der seit 2009 erfolgten Gehaltserhöhungen auf dem niedrigsten Niveau der [X.] verblieben, die [X.] habe nichts zur Rechtfertigung einer noch geringeren variablen Vergütung trotz erbrachter Leistungen vorgetragen. Eine Anrechnung der seit Mai 2011 gezahlten [X.] auf die variable Vergütung scheide aufgrund des damit verfolgten anderen [X.] und eines Widerspruchs zum Transparenzgebot aus.

[X.]) Damit hat das [X.] sein ihm nach § 315 Abs. 3 Satz 2 [X.] zustehendes Ermessen auf der Grundlage des gesamten Prozessstoffs und unter Berücksichtigung insbesondere der Verhältnisse der Beteiligten ausgeübt (vgl. [X.] 3. August 2016 - 10 [X.] 710/14 - Rn. 30, [X.]E 156, 38; [X.] 16. September 2016 - [X.] - Rn. 35, [X.]Z 212, 48). Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 [X.] verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb dieses Spielraums können ihm mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen ([X.] 18. Oktober 2017 - 10 [X.] - Rn. 45, [X.]E 160, 296). Dies gilt im Rahmen des § 315 Abs. 3 Satz 2 [X.] gleichermaßen für das Gericht. Das [X.] hat dabei weder den Begriff der Billigkeit verkannt noch die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht.

[X.]) Die von der [X.] erhobenen [X.] gegen die vom [X.] nach § 315 Abs. 3 Satz 2 [X.] getroffene Bestimmung der dem Kläger für das Geschäftsjahr 2011 zustehenden variablen Vergütung sind erfolglos.

(1) Wenn sie dem [X.] vorwirft, bei der Festsetzung des [X.]budgets auf 35 % der funktionsbezogenen Richtwerte ermessensfehlerhaft von einem durch den Verwaltungsrat „vorgegebenen Rahmen“ ausgegangen zu sein und sich überdies nicht „in der Mitte“ dieses Rahmens gehalten zu haben, übersieht die [X.], dass im Rahmen der Billigkeitskontrolle nach § 315 [X.] lediglich geprüft wird, ob die [X.] eingehalten und nicht sachfremde oder willkürliche Motive für die Bestimmung maßgebend gewesen sind ([X.] 9. Dezember 2015 - IV ZR 336/14 - Rn. 27). Ob sich der durch Urteil festzusetzende Betrag grundsätzlich an demjenigen Betrag zu orientieren hat, der in der Mitte dieses Spielraums liegt, der billigerweise nach oben und nach unten hätte ausgeschöpft werden können ([X.] 31. Januar 2017 - [X.]/15 - Rn. 27), kann im Streitfall dahinstehen. Das [X.] hat eine Absenkung auf einen niedrigeren Prozentsatz geprüft und sie mit nachvollziehbaren Erwägungen abgelehnt.

(2) Ebenfalls ohne Erfolg rügt die [X.], das [X.] habe die von ihm getroffene Ermessensentscheidung „ausschließlich mit … unzutreffenden Erwägungen“ begründet. Soweit sie in diesem Zusammenhang im Einzelnen beanstandet, das [X.] habe einen „unzutreffenden und unsachlichen Vergleich mit aufgehobenen Vergütungssystemen“ angestellt und die Berücksichtigung der [X.], der Gehaltserhöhungen und der Prämienzahlungen zu Unrecht abgelehnt, zeigt sie damit keinen revisionsrechtlich erheblichen Ermessensfehlgebrauch durch das [X.] auf. Ihr Vorhalt, „keinesfalls (korreliere) die kollektivrechtliche Neuordnung eines Vergütungssystems mit einer Verpflichtung des Arbeitgebers, im Rahmen der jährlichen Budgetfestsetzung für einen finanziellen Ausgleich (in welchem Umfang überhaupt?) zu sorgen“, lässt außer [X.], dass sie sich einzelvertraglich gegenüber dem Kläger zur Zahlung einer variablen Vergütung in Form eines rein ertragsorientierten Bankbonus und eines schwerpunktmäßig an der individuellen Leistung anknüpfenden [X.] verpflichtet hat. Das von ihr nach der [X.] 2011 zu bestimmende [X.]budget musste daher in Abhängigkeit von der Ertragslage eine Größenordnung erreichen, die diesen Leistungsbezug beachtet und ausreicht, die durch Abschluss von Zielvereinbarungen angestrebten und tatsächlich erbrachten Leistungen angemessen zu honorieren (vgl. [X.] 19. März 2014 - 10 [X.] - Rn. 59, [X.]E 147, 322). Das [X.] hat in seine Ermessensentscheidung sowohl die Gehaltserhöhungen seit 2009 als auch den Umstand einbezogen, dass der funktionsbezogene Richtwert des [X.] auf dem niedrigsten Wert der [X.] verblieben ist. Eine Nichtbeachtung der „Marktkonformität“ der Richtwerte lässt sich der Urteilsbegründung nicht entnehmen. Dass das [X.] eine Drittelung des funktionsbezogenen [X.] für angemessen gehalten hat, lässt entgegen der Auffassung der [X.] ebenfalls nicht auf einen revisionsrechtlich beachtlichen Ermessensfehler schließen. Das [X.] ist bei der Ausübung des ihm zustehenden Ermessens nicht an die Überlegungen gebunden, die für die [X.] maßgeblich waren. Es wäre Sache der [X.] gewesen vorzutragen, aus welchen Gründen vereinbarte und erreichte persönliche Ziele im Fall des [X.] ihren angemessenen Ausdruck in dem auf Null festgelegten [X.] fanden ([X.] 19. März 2014 - 10 [X.] - Rn. 62, aaO). Der von der [X.] vermisste richterliche Hinweis war entbehrlich; sie kannte ihre Darlegungslast. Der allgemeine Vorwurf, das [X.] habe ermessensfehlerhaft die [X.]-Daten, die Nachhaltigkeit der wirtschaftlichen Entwicklung, das zum damaligen [X.]punkt noch offene Beihilfeverfahren und die sich aus der [X.] 2010 ergebenden Anforderungen nicht gewürdigt, lässt nicht auf einen revisionsrechtlich beachtlichen Ermessensfehler des [X.]s schließen. Die [X.] führt nicht aus, weshalb diese Umstände entscheidungserheblich sein sollen.

[X.]) Die vom Kläger erhobenen [X.] greifen ebenfalls nicht durch. Er beanstandet ohne nähere Begründung, das [X.] habe „offensichtlich zu Unrecht“ den vom Verwaltungsrat „ohne Ermessensausübung“ vorgegebenen Prozentsatz von 35 % „als bindend“ angesehen, während das [X.] in einem Parallelverfahren von 100 % ausgegangen sei. Damit zeigt der Kläger keine revisionsrechtlich relevanten Rechtsfehler auf, die dem [X.] im Rahmen seiner Erwägungen zur Kontrolle der Entscheidung des Verwaltungsrats und zur Begrenzung des [X.]anspruchs für das Geschäftsjahr 2011 auf 35 % des für den Kläger maßgeblichen [X.] unterlaufen sein könnten.

4. Das [X.] hat auch den Anspruch des [X.] auf variable Vergütung für das Geschäftsjahr 2012 nach § 315 Abs. 3 Satz 2 [X.] in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise auf 2.275,00 [X.] bestimmt.

a) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Leistungsbestimmung der [X.] für das Geschäftsjahr 2012 sei unverbindlich, hält rechtlicher Nachprüfung stand. Nach seinen Feststellungen fand für das Geschäftsjahr 2012 ebenfalls die [X.] 2011 Anwendung, die hinsichtlich der Vergütungsfragen der [X.] 2010 entsprach. Dementsprechend rügen auch die [X.]en nicht, dass die von der [X.] getroffene Entscheidung über die Festsetzung eines [X.]volumens nach denselben Maßstäben wie im Vorjahr überprüft wurde.

aa) Das [X.] hat zutreffend festgestellt, dass die [X.] das [X.]volumen für das Geschäftsjahr 2012 auf Null festgesetzt hat. Die dagegen gerichteten [X.] der [X.] greifen nicht durch.

(1) Die [X.] hat nicht behauptet, dass ihr Vorstand für das Geschäftsjahr 2012 ein Budget für die variable Vergütung nach Maßgabe von Nr. 6.1. [X.] 2011 festgesetzt habe. Soweit sie das für die „einmalige leistungsabhängige Sonderzahlung“ beschlossene Budget für identisch mit dem Budget nach Nr. 6.1. [X.] 2011 hält, ist dies schon mit der anderslautenden Bezeichnung des tatsächlich festgesetzten Budgets unvereinbar.

(2) Zudem ergibt sich aus der Präsentation des Personalrats, auf die das [X.] in diesem Zusammenhang abgestellt hat, dass die [X.] das Budget für die einmalige leistungsabhängige Sonderzahlung auch gegenüber dem Personalrat als sog. [X.] zu dem Budget für die variable Vergütung nach Nr. 6.1. [X.] 2011 erläutert hat. Dazu passt, dass die Leistung in der Abrechnung nicht als „variable Vergütung“, sondern als „einm. [X.]. [X.]“ ausgewiesen wurde. Darauf hat das [X.] zutreffend hingewiesen. Die Darstellung der [X.] zu der nicht erstellten [X.] für den Kläger führt zu keinem anderen Ergebnis.

[X.]) Auch die Annahme des [X.]s, die Festsetzung des [X.]volumens auf Null für das Geschäftsjahr 2012 sei ermessensfehlerhaft gewesen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das [X.] hat weder den Begriff der Billigkeit verkannt, noch hat es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht. Es ist auch nicht von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensentscheidung versperrt hätte.

(1) Das [X.] hat angenommen, die [X.] habe nach den Vorgaben des Verwaltungsrats angesichts der maßgeblichen [X.]-Daten-Konstellation auch für das Geschäftsjahr 2012 ein Budget für die variable Vergütung festsetzen können. Die Berücksichtigung der erneut angeführten Sondereffekte hat es abgelehnt. Selbst wenn die Beurteilung ihrer wirtschaftlichen Situation durch die [X.] zuträfe, hätten ihr genügend Mittel für die Bereitstellung eines Budgets von 35 % der Summe der funktionalen Richtwerte zur Verfügung gestanden. Dies belegten die beschlossenen Budgets von insgesamt 20 Mio. [X.] für die [X.], fünf Mio. [X.] für Prämien, bis zu fünf Mio. [X.] für [X.], in unbekannter Höhe für die Auszahlung von [X.]guthaben und nicht zuletzt für die schon im [X.] beschlossene Starterprämie.

(2) Die dagegen gerichteten Angriffe der [X.] überzeugen nicht. Soweit sie sich erneut gegen die von ihr vorgetragenen, nicht berücksichtigten „Sondereffekte“ wendet, aufgrund derer die [X.]-Daten „keinesfalls eine nachhaltig erfolgreiche Ertragslage widerspiegelten“, legt sie keinen revisionsrechtlich beachtlichen Rechtsfehler dar. Da die [X.] die [X.]-Daten als Methode zur Ermittlung des betriebswirtschaftlichen Erfolgs gewählt hat, ist es nicht zu beanstanden, wenn das [X.] die nochmalige gesonderte Betrachtung bereits in diese Daten eingeflossener Positionen als Abweichung von der Methode abgelehnt hat. Dies gilt auch für die [X.], das [X.] und die Budgets für die [X.] und die [X.]guthaben. Der Berücksichtigung derartiger Leistungen hat das [X.] bereits bei der Überprüfung der Festsetzung des Budgets für variable Vergütungen für das Geschäftsjahr 2011 ua. mit dem zutreffenden Hinweis auf das Transparenzgebot widersprochen. Da das [X.] der Auffassung der [X.] zum [X.] der Starterprämie und der einmaligen leistungsabhängigen Sonderzahlung nicht gefolgt ist, ist ihm kein revisionsrechtlich relevanter Rechtsfehler vorzuwerfen, wenn es beide Aspekte in seine Billigkeitsprüfung einbezogen und erwogen hat, ob sie sich zugunsten der [X.] auswirken könnten.

b) Die vom [X.] nach § 315 Abs. 3 Satz 2 [X.] vorgenommene Bestimmung der variablen Vergütung des [X.] für das Geschäftsjahr 2012 auf 35 % des für den Kläger weiterhin maßgeblichen [X.] von 6.500,00 [X.] hält einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfung ebenfalls stand.

aa) Das [X.] hat auch für das Geschäftsjahr 2012 eine Absenkung der variablen Vergütung auf einen niedrigeren Prozentsatz geprüft und mit nachvollziehbaren Erwägungen abgelehnt. Dass es sowohl die für das Geschäftsjahr 2012 maßgeblichen [X.]-Daten und den mit 28 Mio. [X.] positiven [X.] berücksichtigt hat, ergibt sich bereits aus der von ihm vorgenommenen Überprüfung der Entscheidung der [X.] vom 15. Januar 2013, für die es ausdrücklich auf die zum damaligen [X.]punkt bestehende wirtschaftliche Situation abgestellt hat.

[X.]) Soweit die [X.] die Berücksichtigung des Mitte 2012 abgeschlossenen [X.] vermisst, fehlt es an der Darlegung, inwieweit sich dies zu ihren Gunsten ausgewirkt haben könnte oder aus welchem sonstigen Grund das [X.] diesem Gesichtspunkt eine höhere Bedeutung hätte beimessen sollen. Entgegen der Auffassung der [X.] ist es nicht zu beanstanden, dass das [X.] im Rahmen seiner Ersetzungsentscheidung die einmalige leistungsabhängige Sonderzahlung erneut nicht berücksichtigt hat. Anders als in der Entscheidung des Senats vom 29. August 2012 (- 10 [X.] 385/11 - Rn. 51) diente diese Zahlung auch nach dem Vortrag der [X.] nicht als „finanzielle Anerkennung für die von ihm [dem Kläger] zur Erreichung der Vorgaben in der Zielvereinbarung unternommenen Anstrengungen“.

[X.]) Auch der Kläger zeigt keinen revisionsrechtlich beachtlichen Rechtsfehler auf. Soweit er dem [X.] vorwirft, es habe unzutreffend auf eine erst ab 2015 eingetretene Verbesserung der wirtschaftlichen Lage der [X.] abgestellt, obwohl sie bereits im [X.], dh. [X.] zu früh, mit der Rückzahlung der Beihilfen an den [X.] begonnen habe, fehlt es an der Darlegung der Entscheidungserheblichkeit dieses Umstands für das vom [X.] gefundene Ergebnis.

5. Der Anspruch des [X.] auf die variable Vergütung für das Geschäftsjahr 2012 ist nicht durch Erfüllung nach § 362 Abs. 1 [X.] erloschen.

a) Die [X.] hat die variable Vergütung für das Geschäftsjahr 2012 nicht durch die mit dem Gehalt für April 2013 erfolgte Auszahlung der Starterprämie in Höhe von 6.507,89 [X.] brutto bewirkt. Die Verrechnungsregelung in Nr. 2.2 Abs. 2 [X.] Starterprämie ist unwirksam. Sie verstößt gegen den sich aus Art. 68 [X.] ergebenden Gleichbehandlungsgrundsatz. Dies hat das [X.] zutreffend erkannt.

aa) Nach Nr. 2 [X.] Starterprämie erhält jeder Mitarbeiter der [X.], dessen Arbeitsverhältnis bis spätestens 31. Dezember 2012 in ungekündigtem Zustand gemäß § 613a [X.] von der [X.] auf die „[X.]“ übergeht, eine sog. Starterprämie „zur Förderung seiner Wechselbereitschaft und zur Unterstützung“ nach den in Nr. 2.1 und Nr. 2.2 geregelten Maßgaben; Nr. 3 [X.] Starterprämie enthält - hier nicht interessierende - Sonderregelungen für ruhende Arbeitsverhältnisse. Die Höhe der Starterprämie für außertariflich Beschäftigte entspricht der im Dezember 2012 ausgezahlten Monatsrate des [X.] (brutto) inklusive etwaiger Zulagen (Nr. 2.2 Abs. 1 [X.] Starterprämie). Soweit für das Kalenderjahr 2012 - gleichgültig aus welchem Rechtsgrund - Anspruch auf Zahlung einer variablen Vergütung besteht, ordnet Nr. 2.2 Abs. 2 [X.] Starterprämie an, dass die Leistung der variablen Vergütung „gleichzeitig als Erfüllung des Anspruchs auf die Starterprämie und umgekehrt“ gilt.

[X.]) Die Regelung in Nr. 2.2 Abs. 2 [X.] Starterprämie verstößt gegen Art. 68 [X.]. Sie bewirkt eine unmittelbare personenbezogene Ungleichbehandlung zwischen den außertariflich Beschäftigten mit und ohne Anspruch auf variable Vergütung für das Kalenderjahr 2012, die nicht durch zwischen den beiden Gruppen bestehende Unterschiede sachlich gerechtfertigt ist.

(1) Die Betriebsparteien haben beim Abschluss von Dienstvereinbarungen Art. 68 Abs. 1 Satz 1 [X.] zu beachten. Danach müssen Dienststelle und Personalrat dafür sorgen, dass alle in der Dienststelle tätigen Personen nach Recht und Billigkeit behandelt werden. Demzufolge ist der Gleichbehandlungsgrundsatz im Sinn der Rechtsprechung des [X.]s einzuhalten. Der auf den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG zurückzuführende personalvertretungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz zielt darauf ab, eine Gleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Sachverhalten sicherzustellen und eine gleichheitswidrige Gruppenbildung auszuschließen ([X.] 11. Oktober 2016 - 1 [X.] 679/14 - Rn. 30 mwN; zu § 75 Abs. 1 BetrVG [X.] 20. September 2017 - 10 [X.] 610/15 - Rn. 19).

(2) Sieht eine Dienstvereinbarung für verschiedene Arbeitnehmergruppen unterschiedliche Leistungen vor, verlangt der Gleichheitssatz, dass diese Differenzierung sachlich gerechtfertigt ist. Maßgeblich hierfür ist vor allem der mit der Regelung verfolgte Zweck. Dieser ergibt sich vorrangig aus den tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen, von deren Bestehen und Erfüllung die Leistung abhängig gemacht wird. Bei einer personenbezogenen Ungleichbehandlung ist der Gleichheitssatz bereits dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass diese die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (ebenso für den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz [X.] 8. Dezember 2015 - 1 [X.] 595/14 - Rn. 20 mwN, [X.]E 153, 333).

(3) Nach diesen Maßstäben ist die Regelung in Nr. 2.2 Abs. 2 [X.] Starterprämie gleichheitswidrig. Die Betriebsparteien haben mit der für die Starterprämie vorgenommenen Gruppenbildung den ihnen zustehenden Gestaltungsspielraum überschritten. Zwischen den außertariflich Beschäftigten mit und ohne Anspruch auf variable Vergütung für das Kalenderjahr 2012 bestehen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht, die eine derartig unterschiedliche Behandlung der beiden Beschäftigtengruppen im Hinblick auf die Starterprämie rechtfertigen könnten. Die Anrechnungsregelung verringert sach- und gleichheitswidrig den Anspruch auf die Starterprämie für außertariflich Beschäftigte mit Anspruch auf variable Vergütung im Vergleich zu den außertariflich Beschäftigten ohne einen solchen Anspruch.

(a) Die Gruppe der außertariflich Beschäftigten, die - wie der Kläger - einen vertraglichen Anspruch auf variable Vergütung haben und deren Arbeitsverhältnis spätestens zum Jahreswechsel 2012/2013 auf die „[X.]“ überging, ist mit der Gruppe der außertariflich Beschäftigten vergleichbar, die dem Betriebsübergang auf die „[X.]“ zustimmten, ohne einen Anspruch auf variable Vergütung zu haben. Beide Arbeitnehmergruppen beendeten das mit der [X.] bestehende Arbeitsverhältnis spätestens zum 31. Dezember 2012. Der Anspruch auf die Starterprämie setzte für beide Arbeitnehmergruppen gleichermaßen voraus, dass das auf die „[X.]“ übergegangene Arbeitsverhältnis bis einschließlich zum 31. März 2013 weder arbeitnehmerseitig gekündigt noch durch Aufhebungsvertrag beendet wurde (Nr. 2 [X.] Starterprämie).

(b) Nach der in Nr. 2 [X.] Starterprämie beschriebenen Zielsetzung dient die Starterprämie „zur Förderung der Wechselbereitschaft und zur Unterstützung des Überleitungsprozesses“. Folglich bezwecken die Betriebsparteien mit der [X.] Starterprämie, die Wechselbereitschaft zur „[X.]“ zu begünstigen und den Überleitungsprozess für bei der „[X.]“ verbleibende Mitarbeiter finanziell abzufedern. Die Starterprämie wird also ua. dafür gezahlt, dass der Arbeitnehmer den [X.] auf die „[X.]“ akzeptiert, ohne von seinem nach § 613a Abs. 6 [X.] bestehenden Widerspruchsrecht Gebrauch zu machen. Da der Anspruch auf die Starterprämie zusätzlich voraussetzt, dass der Beschäftigte bis zum 31. März 2013 nicht von seinem Kündigungsrecht Gebrauch macht und bis zu diesem [X.]punkt auch keinen Aufhebungsvertrag schließt, soll mit der Starterprämie offensichtlich auch erreicht werden, dass die außertariflich Beschäftigten der „[X.]“ zumindest in der Anfangsphase ihre Arbeitskraft und ihre bei der [X.] gewonnene Erfahrung zur Verfügung stellen.

(c) Aufgrund der Regelung in Nr. 2.2 Abs. 2 [X.] Starterprämie erhalten nur diejenigen außertariflich Beschäftigten die Starterprämie in voller Höhe, die für das Kalenderjahr 2012 keinen Anspruch auf variable Vergütung haben. Ihren außertariflich beschäftigten Kollegen, die für 2012 eine variable Vergütung beanspruchen können, steht als Starterprämie nur ein Differenzanspruch zu, der entfällt, sobald die variable Vergütung die Höhe der Starterprämie erreicht. Für diese deutliche Schlechterstellung der außertariflich Beschäftigten mit Anspruch auf variable Vergütung gegenüber ihren Kollegen ohne einen solchen Anspruch ist vor dem Hintergrund der mit der [X.] Starterprämie verfolgten Ziele kein sachlicher Grund erkennbar.

(aa) Selbst die [X.] behauptet nicht, dass die Wechselbereitschaft von Beschäftigten mit Anspruch auf variable Vergütung nicht in gleichem Maß gefördert werden sollte wie die ihrer Kollegen ohne einen solchen Anspruch. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Personenkreis, dem der Kläger angehört, von dem Betriebsübergang auf die „[X.]“ in weniger gravierender Weise betroffen sein könnte als die Gruppe der außertariflich Beschäftigten ohne Anspruch auf variable Vergütung für das Kalenderjahr 2012. Schließlich ist nicht erkennbar, dass die „[X.]“ geringeres Interesse an der Übernahme von Arbeitnehmern mit Anspruch auf variable Vergütung gehabt haben könnte als an der Übernahme von Arbeitnehmern ohne diesen Anspruch.

([X.]) Hinter der Anknüpfung der Starterprämie an dem individuellen Bruttogehalt des Beschäftigten verbirgt sich entgegen der Auffassung der [X.] kein „Leistungsbezug“ der Starterprämie, der eine solche Differenzierung möglicherweise gestatten würde. Zwar bringt die Höhe der Vergütung regelmäßig den Wert der Arbeitsleistung zum Ausdruck (vgl. [X.] 12. Oktober 2005 - 10 [X.] 640/04 - Rn. 13, [X.]E 116, 136). Die Starterprämie wird jedoch ohne Rücksicht auf die individuell im Kalenderjahr 2012 erbrachten Leistungen an jeden außertariflich Beschäftigten gezahlt, der die in der [X.] Starterprämie begründeten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt.

([X.]) Ein Leistungsbezug der Starterprämie kann insbesondere nicht aus der Verrechnungsregelung in Nr. 2.2 Abs. 2 [X.] Starterprämie hergeleitet werden. Aus der Existenz dieser Regelung folgt vielmehr das Gegenteil: Bei außertariflich Beschäftigten wie dem Kläger, denen für das Geschäftsjahr 2012 eine leistungsabhängige variable Vergütung zugesagt wurde, sind deren Anspruchsvoraussetzungen im Einzelnen im Arbeitsvertrag in Verbindung mit [X.] 2011 geregelt. Käme es auch für die Starterprämie auf die Erfüllung dieser Voraussetzungen an, hätte es keiner Anrechnungsregelung bedurft.

([X.]) Anders als in dem vom Senat am 20. September 2017 entschiedenen Fall (- 10 [X.] 610/15 - Rn. 22) soll die Starterprämie auch keinen Ausgleich für einen zuvor geleisteten Verzicht auf Entgeltbestandteile bewirken. Sie wird vielmehr dafür gezahlt, dass der Arbeitnehmer den [X.] auf die „[X.]“ widerspruchslos akzeptiert und seine Arbeit jedenfalls für eine gewisse [X.] bei der „[X.]“ fortsetzt.

[X.]) Der Verstoß der Regelung in Nr. 2.2 Abs. 2 [X.] Starterprämie gegen Art. 68 [X.] führt dazu, dass sie nicht angewandt werden darf (ebenso bei einem Verstoß gegen § 75 Abs. 1 BetrVG [X.] 26. April 2016 - 1 [X.] 435/14 - Rn. 25). Nur so kann die Gleichstellung des [X.] mit den außertariflich Beschäftigten ohne Anspruch auf variable Vergütung für das Geschäftsjahr 2012 erreicht werden.

b) Sollte der weder aus dem Berufungsurteil noch aus dem Sitzungsprotokoll ersichtliche Vortrag der [X.], die einmalige leistungsabhängige Sonderzahlung sei „als Erfüllung ihres Anspruchs auf leistungsabhängige Vergütung für das Geschäftsjahr 2012“ zu verstehen gewesen, als Erfüllungseinwand (§ 362 Abs. 1 [X.]) aufzufassen sein, wäre seine Berücksichtigung in der Revisionsinstanz nach § 559 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen. Er beruht auf Tatsachen, die bereits bei Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz vorlagen.

V. Die Revision der [X.] ist begründet, soweit das [X.] dem Kläger Zinsen für die [X.] vor Eintritt der Rechtskraft des Urteils zugesprochen hat. In diesem Umfang ist die Klage unbegründet. Dem Kläger stehen sowohl Prozesszinsen nach §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 [X.] als auch Verzugszinsen nach § 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 [X.] erst ab Rechtskraft der Entscheidung zu.

1. Der Anspruch auf Prozesszinsen entsteht frühestens ab der Fälligkeit der Forderung (§ 291 Satz 1 Halbs. 2 [X.]). Gleiches gilt für Verzugszinsen, weil Verzug erst ab Fälligkeit eintreten kann. Erweist sich eine nach § 315 Abs. 1 [X.] vorzunehmende einseitige Leistungsfestsetzung des Arbeitgebers - wie im Streitfall - als nicht billigem Ermessen entsprechend und erfolgt die Bestimmung der dem Kläger zustehenden Vergütung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 [X.] durch Gestaltungsurteil, wird die Forderung vorbehaltlich anderer Vereinbarungen erst mit Rechtskraft dieses Gestaltungsurteils fällig (vgl. [X.] 10. Dezember 2013 - 3 [X.] 595/12 - Rn. 11). Nach dem gesetzlichen Konzept enthält § 315 Abs. 3 [X.] eine Zweiteilung zwischen feststellender Kassation und rechtsgestaltender Ersatzleistungsbestimmung ([X.] 27. Januar 2016 - 4 [X.] 468/14 - Rn. 20, [X.]E 154, 83). Mit der rechtskräftigen gerichtlichen Leistungsbestimmung wird der bis dahin „schwebende“ Anspruch auf die unbestimmte Leistung erstmals - ex nunc - rechtsgestaltend konkretisiert. Dementsprechend kann der Schuldner vorher grundsätzlich nicht in Verzug geraten (vgl. [X.] 27. Januar 2016 - 4 [X.] 916/13 - Rn. 38 mwN; [X.] 4. Juli 2013 - III ZR 52/12 - Rn. 32 ff.).

2. An der Bestimmung eines früheren Zinsbeginns für den Fall der gerichtlichen Ersetzung der Ermessensentscheidung fehlt es im Streitfall. Weder aus dem Arbeitsvertrag vom 1. April 2005 noch aus den einschlägigen Dienstvereinbarungen ergeben sich Anhaltspunkte für eine derartige Regelung. Soweit der Senat angedeutet hat, Nr. 6.2.2. Abs. 2 [X.] 2010 könne für eine Fälligkeit Ende Juni des Folgejahres sprechen ([X.] 19. März 2014 - 10 [X.] - Rn. 60, [X.]E 147, 322), handelt es sich bei den dort genannten Daten um Stichtage, bis zu denen das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers, der einen Anspruch auf variable Vergütung geltend macht, mindestens bestanden haben muss. Mit solchen Klauseln verfolgt der Arbeitgeber in der Regel das Ziel, die Arbeitnehmer zur Betriebstreue anzuhalten (zu der Wirksamkeit von Stichtagsregelungen zB [X.] 27. Juni 2018 - 10 [X.] 290/17 - Rn. 19 ff.). Ein Anspruch des [X.] auf Verzinsung der vom Gericht nach § 315 Abs. 3 Satz 2 [X.] festgesetzten variablen Vergütung zu einem vor Eintritt der Rechtskraft liegenden [X.]punkt ergibt sich daraus jedenfalls nicht.

3. Das Hinausschieben der Fälligkeit bis zur Rechtskraft des Urteils führt nicht zu einer unbilligen Benachteiligung des Gläubigers. Er kann mit dem Schuldner zum einen vertragliche Regelungen über eine frühere (rückwirkende) Verzinsung der streitigen Forderung treffen. Zum anderen kann er in den Fällen, in denen der Schuldner die verbindliche Feststellung der Forderung oder der für sie maßgeblichen Tatsachen pflichtwidrig verzögert, nach § 280 Abs. 1 [X.] den Ersatz etwaiger Zinsschäden - entgangene Anlagezinsen oder eigene Finanzierungszinsen - verlangen ([X.] 4. Juli 2013 - III ZR 52/12 - Rn. 37).

VI. Ausgehend von der mit der Revision des [X.] ursprünglich geltend gemachten Forderung und des [X.] der [X.] sind die Kosten der Revision nach § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 ZPO zu 88 % vom Kläger und zu 12 % von der [X.] zu tragen. Hinsichtlich der Kosten des Rechtsstreits in den Vorinstanzen bleibt es trotz der Änderung des Zinsbeginns bei der Kostenentscheidung des [X.]s. Sie fallen dem Kläger zur Last (§ 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 ZPO).