Bundesgerichtshof, Beschluss vom 10.06.2010, Az. 2 StR 246/10

Das [X.] hat den Angeklagten [X.] wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich die Revision des Angeklagten mit der Sachrüge. Das Rechtsmittel hat den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Nach den Feststellungen des [X.]s kaufte der nicht revidierende Mitangeklagte [X.] zu Beginn des Jahres 2009 4000 [X.]. Einen Teil der Tabletten erhielt der Angeklagte zur eigenen Verwendung. Er bewahrte sie in seinem Schlafzimmerschrank auf, wo bei einer Durchsuchung am 27. August 2009 353 Tabletten sichergestellt wurden. [X.] bewahrte seine Tabletten in [X.] auf, den er gemeinsam mit dem Angeklagten in einer Scheune auf dem Wohnanwesen des Angeklagten an einem Balken festgeschraubt hatte. Der Angeklagte ging davon aus, dass [X.] in [X.] Betäubungsmittel zum gewinnbringenden Weiterverkauf lagern werde. Den Schlüssel zu [X.] trug [X.] grundsätzlich bei sich. An einem Tag zwischen der Übergabe der Tabletten und dem 27. August 2009 händigte [X.] dem Angeklagten den [X.]schlüssel aus mit dem Auftrag, dort befindliches Geld zu holen. Der Angeklagte führte den Auftrag aus; dabei sah er in [X.] auch zwei Päckchen mit den [X.]. Die bei der Durchsuchung am 27. August 2009 sichergestellten mindestens 2.684 [X.] hatten einen Wirkstoffgehalt von insgesamt 40,2 g meta-Chlorphenyl-piperazin (m-CPP).

2. [X.] an den im [X.] aufbewahrten [X.] hält auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Besitzen im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes setzt ein bewusstes tatsächliches Innehaben, ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis sowie [X.] und [X.] voraus, die darauf gerichtet sind, sich die Möglichkeit ungehinderter Einwirkung auf das Betäubungsmittel zu erhalten (vgl. [X.], 54, 55; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Besitz 2, 4 m.w.[X.]; BGHSt 26, 117; 27, 380, 381; [X.], BtMG 3. Aufl. § 29 Rdn. 1170 ff.; [X.]/[X.], BtMG 3. Aufl. § 29 Rdn. 133). Besitzer im betäubungsrechtlichen Sinne ist zwar nicht nur der [X.]. Auch der [X.], der die tatsächliche Verfügungsgewalt für einen anderen ausübt und keine eigene Verfügungsgewalt in Anspruch nehmen will, ist Besitzer (vgl. [X.] aaO Rdn. 1180; [X.]/[X.] aaO Rdn. 135 jew. m.w.[X.]). Aber auch wenn man hiervon ausgeht, ist für den Angeklagten tatbestandsmäßiger Besitz an den [X.], die [X.] in [X.] aufbewahrte, nicht festgestellt. Der Angeklagte war nicht Verwahrer, er hatte keinen [X.]schlüssel. Er hat den Schlüssel nur einmal ausgehändigt bekommen, um für [X.] Geld aus [X.] zu holen. Die Feststellungen ergeben nicht, dass der Angeklagte beim Öffnen des [X.]s auch einen [X.] hinsichtlich der Betäubungsmittel gehabt hat. Dass er die Tabletten in [X.] hat liegen sehen, reicht hierfür nicht aus. Der Angeklagte war nicht befugt, über die Tabletten zu verfügen und hat dies weder getan noch in Erwägung gezogen.

Die Feststellungen belegen im Fall 1 der Urteilsgründe mithin nur den Besitz des Angeklagten an den Tabletten in seinem Schlafzimmerschrank, deren Wirkstoffgehalt den Grenzwert zur nicht geringen Menge nicht erreicht hat, und die Beihilfe zum Handeltreiben des [X.] mit den Tabletten im [X.]. Der Senat schließt aus, dass eine neue Hauptverhandlung zu weitergehenden Feststellungen führen würde. Er hat den Schuldspruch dementsprechend selbst geändert.

Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der im Fall 1 der Urteilsgründe verhängten [X.] und der Gesamtstrafe. Zwar hat die [X.] in diesem Fall lediglich die Mindeststrafe des § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG verhängt. Es lässt sich aber nicht ausschließen, dass sie bei Anwendung des wegen der Beihilfe gemilderten Strafrahmens eine noch niedrigere Strafe verhängt hätte.