Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.10.2007, Az. 2 StR 369/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 369/07 vom 17. Oktober 2007 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 17. Oktober 2007, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am [X.] Dr. [X.] und [X.] am [X.] Dr. Bode, [X.], Prof. Dr. [X.], [X.]in am [X.] Roggenbuck, Oberstaatsanwältin beim [X.] als Vertreterin der [X.], Rechtsanwalt als Verteidiger für den Angeklagten [X.], Rechtsanwalt als Pflichtverteidiger in der Revisionshauptverhandlung für den Angeklagten [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - [X.] Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 18. April 2007, soweit es den Angeklagten [X.] betrifft, 1. im [X.]uldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in Tatein-heit mit Besitz von Betäubungsmitteln jeweils in nicht gerin-ger Menge schuldig ist; 2. im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen [X.]. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen. 4. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen. I[X.] Soweit das Urteil den Angeklagten [X.] betrifft, wird die Re-vision der Staatsanwaltschaft verworfen. Die Kosten dieses Rechtsmittels sowie die dem Angeklagten [X.] hierdurch entstandenen not[X.]digen Auslagen hat die Staatskasse zu tragen. Von Rechts wegen - 4 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten [X.]wegen Handeltreibens mit "Heroin" in nicht geringer Menge zu der Freiheitsstrafe von acht Jahren und den Angeklagten [X.] wegen Besitzes von Heroin in Tateinheit mit Handeltreiben mit "Heroin" jeweils in nicht geringer Menge zu der Freiheitsstrafe von fünf [X.] und sechs Monaten verurteilt. Mit ihrer auf die Sachrüge gestützten [X.] [X.]det sich die Staatsanwaltschaft gegen die Nichtverurteilung der Ange-klagten wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und beanstandet die Feststellungen des angefochtenen Urteils und dessen Beweiswürdigung als lückenhaft und rügt eine Verletzung des § 267 StPO. Gegen den Angeklagten [X.]
erstrebt die Staatsanwaltschaft eine Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Bezug auf die gesamte sichergestellte Heroinmenge von 7 kg und nicht nur wegen der von ihm an Abnehmer übergebenen 2 kg. [X.]ließlich [X.] die Beschwerdeführerin bei beiden Angeklagten die Strafzumessung. 1 Hinsichtlich des Angeklagten [X.] führt die Revision zur Änderung des [X.]uldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs. In Bezug auf den An-geklagten [X.]ist das Rechtsmittel unbegründet. 2 1. Das [X.] hat im Wesentlichen festgestellt: 3 Seit [X.] 2006 liefen gegen [X.] und [X.]. Nachdem am 18. November 2006 die gesondert verfolgten [X.]und [X.]in [X.] worden waren, erfolgte in [X.] eine "Umstrukturierung". Der Angeklagte [X.] wurde von unbekannt gebliebenen Hinterleuten mit dem Vertrieb von Heroin in [X.] betraut. Er warb in [X.] den Mitangeklag-ten [X.] an, der für "gutes Geld" Heroin an Abnehmer übergeben sollte. Beide kamen Mitte November 2006 nach [X.], wo [X.] in einem [X.] - 5 - Appartement in der [X.]

straße unterkam. Dieses Appartement diente auch als Drogenbunker. [X.], der ebenfalls über einen [X.]lüssel zu dem Appartement verfügte, hatte dort etwa 7 kg Heroin in einer Sporttasche gela-gert, wovon [X.] Kenntnis hatte, aus dieser Menge aber nicht ohne [X.] verfügen durfte. [X.]selbst wohnte in einem Hotel in der Nähe. Am 29. November 2006 bekam [X.] von [X.]eine Umhängetasche so-wie eine Plastiktüte, in denen sich jeweils 1 kg Heroinzubereitung befand, [X.] zwei Päckchen mit etwa 500 g. Er sollte gegen 18.00 Uhr im Bereich der [X.] straße vor einem Supermarkt je 1 kg Heroinzubereitung an zwei Männer übergeben, die sich ihm zu erkennen geben würden. [X.] er-wartete von [X.]eine Entlohnung von "mehreren Tausend Euro". 5 [X.] übergab eine der beiden Kilomengen Heroin am vorgegebenen Ort an den Mitangeklagten [X.], der von einem unbekannten Landsmann gegen das Versprechen einer Entlohnung veranlasst worden war, für ihn 1 kg Heroin abzuholen, und der ihm den Angeklagten [X.] gezeigt hatte. [X.]sollte nach der Übergabe in der [X.] wieder auf seinen Auftraggeber treffen. Er wusste aber nicht, wohin das Rauschgift gebracht werden sollte. 6 Die zweite Kilomenge übergab [X.]

weisungsgemäß an den [X.]. Diesem hatte der Angeklagte [X.] 1.000 Euro angeboten, [X.]n er 1 kg Heroin abhole und zu einem [X.]nicht bekannten Ort bringe. [X.]begleitete [X.] zur H.

straße und zeigte ihm [X.] , hielt sich aber im Hintergrund. [X.]
und [X.]wollten sich später an der [X.]treffen, wo [X.]weitere Weisungen erhalten sollte. 7 - 6 - Da die Ermittlungsbehörden aufgrund der Telefonüberwachung Kenntnis von der [X.] hatten, wurde das Geschehen observiert, die drei Angeklagten festgenommen und das übergebene Heroin sichergestellt. In dem von [X.] bewohnten Appartement wurde die Sporttasche mit 5 kg Heroin (10 Pakete zu je 500 g) sichergestellt. [X.] benannte bei seiner Festnahme sofort den Mitangeklagten [X.]als "den Alten" als seinen Auftraggeber. [X.] konnte aufgrund der Erkenntnisse aus den Ermittlungen um 19.10 Uhr in sei-nem Hotelzimmer festgenommen werden. Er wollte auch die restliche [X.], die sich in dem von [X.]

bewohnten Appartement befand, gewinn-bringend verkaufen. Insgesamt handelte es sich um 7 kg Heroinzubereitung mit einem Wirkstoffgehalt von 54 %. 8 Das [X.] stützt seine Feststellungen auf die Geständnisse der Angeklagten, die ihre Tatbeteiligung jeweils entsprechend eingestanden haben, sowie die in der Hauptverhandlung erhobenen Beweise, insbesondere ein [X.] sowie die Angaben des Kriminalbeamten [X.]. zu dem ge-samten Ermittlungsverfahren und den Observationen. Feststellungen zu einem bandenmäßigen Vorgehen hätten sich nicht ergeben. 9 2. Verurteilung des Angeklagten [X.]10 Die auf die Sachrüge gebotene Überprüfung lässt im [X.]uld- und Straf-ausspruch keinen Rechtsfehler erkennen. 11 a) [X.] tragen den [X.]uldspruch wegen Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Umfang von 7 kg He-roinzubereitung. Diese Feststellungen haben mit den vom [X.] für glaubhaft erachteten Geständnissen aller vier beteiligten Angeklagten eine hin-reichende Grundlage, die von den erhobenen Beweisen ergänzt, aber ersicht-lich nicht in Frage gestellt wird. Die getroffenen Feststellungen und die knappen Ausführungen zur Beweiswürdigung genügen unter diesen Umständen noch 12 - 7 - den Anforderungen des § 267 StPO. Die [X.] hat den Unrechtsgehalt der als bandenmäßiges Handeltreiben angeklagten Tat ausgeschöpft und ist damit ihrer Kognitionspflicht hinreichend gerecht geworden. Den Urteilsgründen lässt sich in einer für den Senat nachvollziehbaren Weise entnehmen, dass darüber hinaus Feststellungen zu einem [X.] Vorgehen nicht getroffen werden konnten. Die [X.] hat es zwar für erwiesen angesehen, dass der Angeklagte [X.]mit [X.]n und mazedo-nischen [X.] Verbindung hatte und von unbekannt gebliebe-nen Hintermännern mit dem Vertrieb von Heroin in [X.] beauftragt worden war. Diese Feststellungen allein rechtfertigen eine Bewertung als bandenmäßi-ges Handeltreiben noch nicht. Seit der Entscheidung des [X.] ([X.]St 46, 321) setzt der Begriff der Bande den [X.] von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbun-den haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Delikttyps - hier also des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - zu begehen. Ein "gefestigter Bandenwille" oder ein "Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse" sind seither zwar nicht mehr erforderlich (aaO). Ob jemand Mitglied einer Bande ist, bestimmt sich aber weiterhin nach der deliktischen Vereinbarung, der sogenannten [X.], die ausdrücklich oder konklu-dent getroffen werden kann (vgl. [X.]St 50, 160, 161 f. m.w.N.). Eine solche [X.] ist aber schon in der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft nicht hinreichend belegt. Dementsprechend hat die [X.] bereits in ihrem Er-öffnungsbeschluss darauf hingewiesen, dass eine bandenmäßige Tatbegehung fern liege. Den Urteilsgründen lässt sich hinreichend deutlich entnehmen, dass sich die Angeklagten [X.] und [X.] lediglich zu dem festgestellten He-roingeschäft in [X.] geäußert haben, nicht aber zu "unbekannt gebliebenen Hintermännern in [X.] und [X.]" und über die Art ihrer Verbindung 13 - 8 - und des Zusammenwirkens mit ihnen. Damit waren nähere Ausführungen zu den Einlassungen der Angeklagten entbehrlich. Ob [X.]und auch [X.] die tatsächlichen Voraussetzungen einer bandenmäßigen Tatbegehung in der Hauptverhandlung ausdrücklich bestritten haben, ist entgegen der Annahme der Staatsanwaltschaft unerheblich, zumal schon der Eröffnungsbeschluss dar-auf hingewiesen hatte, dass diese Tatqualifikation fern liege. Ebenso fern liegt es, dass eine [X.] der Angeklagten [X.] und [X.] mit weiteren Personen mit den im angefochtenen Urteil genannten oder mit den mit der Sachrüge urteilsfremd angeführten weiteren Beweismitteln hätte geführt werden können. Das gilt auch für die Zeugenaussage des Kriminalbeamten [X.]. , der nach den Urteilsgründen zu dem gesamten Ermittlungsverfahren und den [X.] gehört wurde. Die Feststellungen zu den Verbindungen des Ange-klagten [X.]zu [X.] in [X.] und [X.] gehen damit offensichtlich auf die Angaben dieses Zeugen zurück. Da dieser Zeuge ersichtlich keine weiterführenden Angaben über die unbekannt gebliebenen Hintermänner und die Art ihrer Verbindung zu dem Angeklagten machen konn-te, waren auch aufgrund seiner Aussage Feststellungen zu einer [X.] Tatbegehung nicht zu treffen. Für den Tatrichter bestand daher auch kein Anlass, die Aussage des Zeugen in allen Einzelheiten darzulegen. Weitere [X.] ergeben sich aus der Revisionsbe-gründung der Staatsanwaltschaft nicht. Eine Aufklärungsrüge ist nicht erhoben worden. 14 b) Der Strafausspruch hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das [X.] zeigt Rechtsfehler nicht auf. 15 - 9 - 3. Verurteilung des Angeklagten [X.] 16 Der [X.]uldspruch hält der sachlich-rechtlichen Prüfung nicht stand. 17 a) Es ist zwar rechtlich nicht zu beanstanden, dass das [X.] den Angeklagten [X.] nicht wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt hat. Insoweit kann auf die [X.] zu dem Angeklagten [X.]unter 2 a) verwiesen werden, die für den Angeklagten [X.] entsprechend gelten. 18 b) Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat aber zur Folge, dass das angefochtene Urteil auch auf Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten [X.] zu prüfen ist (§ 301 StPO). Diese Prüfung ergibt, dass das [X.] im [X.] auf die neuere Rechtsprechung des [X.] zur Abgrenzung von Täterschaft und Beihilfe beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (vgl. [X.], 238 = [X.]St 51, 219 jew. m.w.N.) in Verbindung mit dem Be-schluss des [X.] ([X.]St 50, 252) zu Unrecht ange-nommen hat, der Angeklagte [X.] habe als Täter tateinheitlich - jeweils in nicht geringer Menge - 5 kg Heroinzubereitung besessen und mit einer Teil-menge von 2 kg Handel getrieben. 19 Soweit der Angeklagte [X.] als Überbringer von zwei Teilmengen von je 1 kg Heroinzubereitung an die Mitangeklagten [X.]und [X.]tätig war, ist er nach den Urteilsfeststellungen lediglich "für gutes Geld" nach den genauen Vorgaben des Angeklagten [X.] tätig geworden. Abgesehen davon, dass [X.]das Betäubungsmittel in dem von [X.]

genutzten [X.] aufbe-wahrte, war [X.] in das Betäubungsmittelgeschäft nicht weiter eingebunden. Er ist daher in Bezug auf die Übergabe der 2 kg Heroinzubereitung lediglich als Kurier anzusehen. Die Tätigkeit eines Kuriers, die sich in dem Transport des Rauschgifts erschöpft, ist jedoch als Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln zu werten (vgl. [X.], 338 = [X.]St 51, 219 jew. 20 - 10 - m.w.N.). Bei der Abgrenzung von Täterschaft und Beihilfe ist nicht allein oder entscheidend darauf abzustellen, welches Maß an Selbständigkeit und Tatherr-schaft der Beteiligte hinsichtlich eines isolierten Teilakts des [X.] hat. Abzustellen ist vielmehr darauf, welche Bedeutung der konkreten Beteili-gungshandlung im Rahmen des [X.] zukommt. Eine Gehilfenstel-lung ist insbesondere dann anzunehmen, [X.]n die Tathandlung sich auf den Transport von Rauschgift zwischen selbständig handelnden Lieferanten und Abnehmern oder innerhalb von Lieferanten oder Abnehmer-Organisationen be-schränkt und der Beteiligte nicht in der Lage ist, das Geschäft maßgeblich [X.]. Einer Tätigkeit als Kurier kommt daher eine täterschaftliche Gestal-tungsmöglichkeit nicht zu; sie stellt zumeist eine untergeordnete Hilfstätigkeit dar. Denn es geht dem reinen Kurier nicht in erster Linie um den Umsatz des Betäubungsmittels, sondern um das Entgelt für den Transport des Betäu-bungsmittels. Dabei kommt es auch nicht auf die Höhe des erwarteten [X.] an (vgl. [X.] aaO). Eine Bewertung von [X.] als mittäterschaftliches Handel-treiben kommt dagegen dann in Betracht, [X.]n der Beteiligte erhebliche, über den reinen Transport hinausgehende Tätigkeiten entfaltet. Auch die Einbindung des Transporteurs in eine gleichberechtigt verabredete arbeitsteilige [X.] des [X.] spricht für die Annahme von Mittäterschaft, auch [X.]n seine konkrete Tätigkeit in diesem Rahmen auf die Beförderung von [X.] beschränkt ist (vgl. [X.] aaO). 21 Unter Zugrundelegung dieser Kriterien hat der Angeklagte [X.], der nach der Tatvereinbarung mit dem Angeklagten [X.]

nur dafür zuständig war, gegen Honorar Heroin an Abnehmer zu übergeben, und der auf den Ablauf des [X.] im Übrigen keinen Einfluss hatte, hier lediglich Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben des Mitangeklagten [X.] geleistet. Dem steht nicht entgegen, dass der Angeklagte in [X.] in einem Hotelzimmer unter-22 - 11 - gekommen war, in dem [X.]mit [X.] s Wissen eine Sporttasche mit dem gesamten Heroinvorrat von zunächst 7 kg verwahrte. Denn [X.] durfte aus die-ser Menge nicht ohne Anweisung [X.] s verfügen. [X.]hatte einen eigenen [X.]lüssel für das von [X.] bewohnte Appartement und hat die von [X.] über-gebenen Heroinmengen (Umhängetasche und Plastiktüte) auch selbst zusam-mengestellt. Außerdem hat [X.]dem Angeklagten vorgegeben, wo und an [X.] die beiden Heroinmengen übergeben werden sollten, so dass keine wei-tergehende Einflussmöglichkeit [X.] s auf den Ablauf des [X.] bestand. b) Gegen den [X.]uldspruch wegen täterschaftlich begangenen unerlaub-ten Besitzes an den in der Sporttasche sichergestellten 5 kg Heroin bestehen auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen ebenfalls durchgreifende Be-denken. Besitzen im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes setzt ein bewusstes tatsächliches Innehaben, ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis sowie [X.] voraus, die darauf gerichtet sind, sich die Mög-lichkeit ungehinderter Einwirkung auf das Betäubungsmittel zu erhalten (vgl. [X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Besitz 1, 2, 4 m.w.N.; [X.]St 27, 380, 381; We-ber, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 831; [X.]/[X.], BtMG § 29 Rdn. 135). Besitzer im betäubungsrechtlichen Sinne ist aber nicht nur der [X.]. Auch der [X.], der die tatsächliche Verfügungsgewalt für einen ande-ren ausübt und keine eigene Verfügungsgewalt in Anspruch nehmen will, ist Besitzer (vgl. Weber aaO Rdn. 840; [X.]/[X.] aaO Rdn. 136 jew. m.w.N.). Das gilt insbesondere für den Verwahrer. Auch [X.]n man hiervon ausgeht, ist für den Angeklagten [X.] tatbestandsmäßiger Besitz an dem Heroin, das [X.]in [X.]s Hotelzimmer in einer Sporttasche gelagert hatte, [X.] nicht festgestellt, weil unter den gegebenen Umständen durch die [X.] nicht belegt ist, dass [X.] das Lagern der Tasche durch [X.] mit [X.] geduldet hat. [X.] verhalten sich hierzu nicht. 23 - 12 - Gegen einen [X.] spricht, dass es ersichtlich nicht auf ein Einverständ-nis [X.]s ankam und er nicht befugt war, ohne Anweisungen [X.] s über das Heroin zu verfügen, [X.]einen eigenen [X.]lüssel zu dem [X.] hatte und [X.] die zu übergebenden Heroinmengen nicht selbst zusammenge-stellt hat, ihm diese vielmehr von [X.]

fertig vorbereitet übergeben wurden und [X.] nach der mit [X.] getroffenen Abrede ausschließlich für die Über-gabe von Heroin an Abnehmer zuständig sein sollte. Etwas anderes gilt jedoch für die 2 kg Heroin, die der Angeklagte [X.] am 29. November 2006 von [X.]in der Umhängetasche und der Plastiktüte ausgehändigt erhielt, um sie an [X.]und [X.] zu übergeben. Insoweit wurde [X.] mit der Übergabe Besitzer des [X.] und erfüllte damit den Tatbestand des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. [X.] sollte die Übergabe des [X.] an die [X.] zwar nach [X.] s detaillierten Vorgaben vollziehen. Auf dem ersichtlich nicht nur ganz kurzen Weg zu den Übergabeorten in der [X.] straße hatte [X.] aber die alleinige und ausschließliche Verfügungsgewalt über die beiden Heroinmengen, während sich der Angeklagte [X.]im Hintergrund hielt und keinen Einfluss mehr auf das Heroin hatte. [X.]
war daher in dieser Phase des [X.] Besitzer des von ihm als Kurier beförderten [X.]. Der somit verwirk-lichte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge wurde tateinheitlich mit der hierdurch zugleich verwirklichten Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge begangen. Der Besitz einer nicht geringen Menge von Betäubungsmitteln tritt in Bezug auf dieselbe Menge nur dann [X.], [X.]n das Handeltreiben mit der nicht geringen Menge täterschaftlich be-gangen wurde, nicht aber dann, [X.]n zu dem Handeltreiben mit der nicht ge-ringen Menge lediglich Beihilfe geleistet wurde (vgl. [X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 47 m.w.N.). 24 - 13 - Der Angeklagte [X.] hat sich aber nicht nur durch die Übergabe der beiden Teilmengen an [X.]und [X.] der Beihilfe zum Handeltreiben des Angeklagten [X.] schuldig gemacht, sondern in Bezug auf die Gesamtmen-ge von 7 kg Heroinzubereitung. [X.] hatte sich bereit erklärt "gegen gutes Geld" Heroin an Abnehmer zu übergeben und war zu diesem Zweck mit [X.]aus [X.] nach [X.] gekommen. Spätestens hier hat er erfahren, dass es um den Absatz der in der Sporttasche verwahrten 7 kg Heroin ging, an dem er als Kurier mitwirken sollte. Bereits in der Zusage, als Kurier für die ihm be-kannte Gesamtmenge zur Verfügung zu stehen, ist aber eine Beihilfe zu [X.] s Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu sehen, weil er schon mit seiner zum Ausdruck gebrachten Bereitschaft und seiner Verfügbar-keit in [X.] den von [X.] geplanten Heroinabsatz erleichtert und ge-fördert hat. Für eine Teilmenge von 2 kg ist [X.] darüber hinaus auch bereits tatsächlich als Kurier tätig geworden. 25 Der Angeklagte [X.] hat sich deshalb in Bezug auf die Gesamtmenge von 7 kg Heroinzubereitung wegen Beihilfe zum Handeltreiben des Mitange-klagten [X.] schuldig gemacht. Der unerlaubte Besitz an der Teilmenge von 2 kg steht hierzu in Tateinheit. 26 c) Der Senat hat den [X.]uldspruch entsprechend geändert. § 265 StPO steht dem nicht entgegen. Der Angeklagte hätte sich auch gegen den zu seinen Gunsten geänderten Tatvorwurf nicht erfolgreicher verteidigen können. Er hat den festgestellten Sachverhalt gestanden. Weitergehende Feststellungen sind auch in einer neuen Hauptverhandlung nicht zu erwarten. 27 - 14 - d) Der Strafausspruch kann nach der Änderung des [X.]uldspruchs nicht bestehen bleiben. Insoweit ist die Sache daher zu neuer Verhandlung und [X.] zurückzuverweisen. 28 [X.] Bode [X.] [X.] Roggenbuck