Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.11.2019, Az. VII ZR 10/19

[X.]:[X.]:[X.]:2019:211119U[X.]10.19.0

[X.]UN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VII ZR 10/19
Verkündet am:

21. November 2019

Zimmermann,

Justizfachangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
VO[X.]/[X.] 2009 § 2 Abs. 3 Nr. 2; [X.]G[X.] §§ 133 A, 157 D
Der Anspruch auf Vereinbarung eines neuen Preises nach §
2 Abs.
3 Nr.
2
VO[X.]/[X.] setzt nach dem Wortlaut der Klausel nur voraus, dass die ausgeführte Menge den im Vertrag angegebenen Mengenansatz um mehr als 10
v.[X.] überschreitet und
eine [X.] die Vereinbarung eines neuen Preises verlangt. Dagegen ergibt sich aus §
2 Abs.
3 Nr.
2
VO[X.]/[X.] nicht, dass eine auf die Mengenmehrung kausal zurückzuführende Veränderung der im ursprünglichen Einheitspreis veranschlagten Kosten Voraussetzung für den Anspruch auf Vereinbarung eines neuen Preises ist ([X.] an [X.], Urteil vom 8.
August
2019

VII
ZR 34/18, [X.], 1766 = NZ[X.]au 2019, 706).
[X.], Urteil vom 21. November 2019 -
VII ZR 10/19 -
KG [X.]erlin

LG [X.]erlin

-
2
-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf
die mündliche Verhandlung vom 21.
November
2019
durch den Vorsitzenden Richter [X.], [X.],
[X.] und Prof. Dr. Jurgeleit sowie die Richterin Sacher
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 7. Zivilsenats
des Kammergerichts vom 14.
Dezember
2018
im Kostenpunkt und insoweit
aufgehoben, als
die [X.]eklagte zur Zahlung von mehr als

[X.] wird im Umfang der Aufhebung
zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.]erufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die [X.]eklagte auf Zahlung von [X.] nebst Zinsen
aus einem Einheitspreisvertrag
sowie auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Anspruch.
Die [X.]eklagte beauftragte die Klägerin, die
sich
in dem Vergabeverfahren der [X.] durchgesetzt hatte, im Juli 2011 unter Einbeziehung der Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von [X.]auleistungen

VO[X.]/[X.]

(2009)
mit der Herstellung einer Natursteinfassade einschließlich der Fassadendämmung für das [X.]auvorhaben "Neubau M.

"
in 1
2
-
3
-
[X.].

.
Die Klägerin führte die Leistungen aus, die im November 2014 von der [X.] abgenommen wurden.
Mit Schreiben vom 29.
Oktober
2014 stellte die Klägerin die Schlussrechnung, mit der sie die Fassadendämmung gemäß Abschnitt 5.1.1.3 der [X.]
18332 nach den Maßen der von ihr ebenfalls hergestellten Fassadenbekleidung zu den vertraglich vereinbarten Einheitspreisen abrechnete. Im Rahmen der [X.] nahm die [X.]eklagte Streichungen in Höhe von 162.562,38

mit der [X.]egründung, die Fassadendämmung sei nach den Maßen der

geringeren

zu bekleidenden
Fläche abzurechnen. Für den Fall, dass der von der Klägerin vorgenommenen Abrechnung nach den Maßen der Fassadenbekleidung zu folgen sei, verlangte die [X.]eklagte eine Herabsetzung der
Einheitspreise gemäß §
2 Abs.
3 Nr.
2
VO[X.]/[X.]
(2009).
Sie ist der Auffassung, die Einheitspreise seien um den in ihnen jeweils enthaltenen
Anteil der allgemeinen Geschäftskosten herabzusetzen, so dass zumindest
eine Kürzung der [X.] um der Einheitspreise auch im Hinblick auf die leistungsabhängigen Kostenanteile gerechtfertigt.
Das [X.] hat die auf Zahlung des von der [X.] gestrichenen [X.]etrags abzüglich einer vereinbarten
Umlage von 0,3
% gerichtete Klage abgewiesen. Auf die [X.]erufung der Klägerin hat das [X.]erufungsgericht das Urteil des [X.]s teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der weitergehenden [X.]erufung die [X.]eklagte zur Zahlung von 162.074,69

Zinsen verurteilt.
Das [X.]erufungsgericht hat die Revision zugelassen, soweit dem Verlangen der [X.] nach einer im Umfang von 22.220,96

teilweisen Klageabweisung führenden Preisanpassung nicht entsprochen worden ist. Es hat
die teilweise Zulassung der Revision damit
begründet, dass 3
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-
4
-
zu der Frage, ob bei einer Preisanpassung wegen
Mehrmengen gemäß §
2 Abs.
3 Nr.
2
VO[X.]/[X.] (2009) eine Herabsetzung der Einheitspreise um den Anteil der allgemeinen Geschäftskosten vorzunehmen sei, divergierende obergerichtliche Rechtsprechung bestehe.
Mit der im Umfang der Zulassung eingelegten Revision verfolgt die [X.]eklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils im tenorierten Umfang und
insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]erufungsgericht.

I.
Das [X.]erufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin stehe ein [X.]anspruch
in Höhe von

631 Abs.
1 [X.]G[X.], §
2 Abs.
3 Nr.
2 VO[X.]/[X.]
(2009) zu.
Die Klägerin habe
die von ihr erbrachte
Fassadendämmung
nach den Maßen der Fassadenbekleidung abrechnen dürfen. Dies ergebe die Auslegung des zwischen den [X.]en vereinbarten Vertragswerks. Danach stehe fest, dass die ausgeführte Menge der Fassadendämmung
den
Mengenansatz, der dem Angebot der Klägerin zugrunde
gelegen habe,
um mehr als 10 v.[X.]
überschritten habe.
Gleichwohl ergebe sich kein zur Reduzierung der Klageforderung führender Preisanpassungsanspruch der [X.] gemäß §
2 Abs.
3
Nr.
2
VO[X.]/[X.] (2009). Denn Voraussetzung für einen Anspruch auf 5
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-
5
-
Herabsetzung des vereinbarten Einheitspreises sei, dass sich aufgrund
der Mengenmehrung Kostenersparnisse bei dem Auftragnehmer
eingestellt hätten. Die [X.]eklagte, die für die Voraussetzungen ihres [X.]egehrens darlegungs-
und beweispflichtig sei, habe indes derartige Kostenersparnisse zugunsten der Klägerin
nicht schlüssig vorgetragen.
Dabei komme entgegen der Auffassung der [X.]
ein Abschlag bei dem Einheitspreis für die Fassadendämmung
um den Anteil der allgemeinen Geschäftskosten von vornherein nicht in [X.]etracht. Allgemeine Geschäftskosten würden
vom Auftragnehmer je Geschäftsperiode geplant und prozentual auf den gesamten Umsatz in dieser Geschäftsperiode umgelegt. Zu der geplanten Jahresgesamtleistung
gehörten aufgrund von Erfahrungswerten auch anfallende [X.] und minderungen. Demzufolge könnten [X.] alle Herstellungskosten

auch bei [X.] anfallende Kosten

mit allgemeinen Geschäftskosten beaufschlagt werden, und zwar konkret mit dem kalkulatorisch vorgesehenen Prozentaufschlag.
Sofern in dem Urteil des 27.
Zivilsenats
des Kammergerichts vom 29. September 2005 (27 [X.]) eine gegenteilige Sichtweise zum Ausdruck komme, schließe sich das [X.]erufungsgericht dem nicht an.
Auch im Übrigen könnten Kostenersparnisse zugunsten der Klägerin aufgrund der Mengenmehrung nicht festgestellt werden.

II.
Das hält der rechtlichen Überprüfung
nicht stand.
1. Die Revision ist in dem vom [X.]erufungsgericht betragsmäßig beschränkten Umfang der Zulassung (162.074,69

-
139.853,73

= 22.220,96

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-
6
-

Soweit der [X.]egründung der Teilzulassung im [X.]erufungsurteil entnommen werden könnte, dass die Revision auf einen im Werklohnanspruch für Mehrmengen gemäß §
631 Abs.
1 [X.]G[X.], §
2 Abs.
3 Nr.
2 VO[X.]/[X.] (2009) enthaltenen Anteil
für allgemeine Geschäftskosten beschränkt worden ist, wäre eine solche [X.]eschränkung im Rahmen der [X.]erechnung des Werklohnanspruchs unzulässig. Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des [X.]
nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des [X.] beschränkt werden, der Gegenstand eines Teil-
oder Zwischenurteils sein oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte ([X.], Urteil vom 21. Mai 2015 -
VII ZR 190/14
Rn.
13 m.w.N., [X.] 2015, 1515 = NZ[X.]au 2015, 477).
[X.]ei dem Anteil für allgemeine Geschäftskosten handelt es sich indes nicht um einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Werklohnanspruchs.
2. Nach den Feststellungen des [X.]erufungsgerichts steht hinsichtlich der Fassadendämmung
fest, dass die von der Klägerin ausgeführte Menge den im Einheitspreisvertrag angegebenen
Mengenansatz
um mehr als 10
v.[X.]
überschreitet. Die dem
zugrunde
liegende Vertragsauslegung, nach der eine Abrechnung der im Verbund mit der Natursteinfassade vergebenen Fassadendämmung
auf der Grundlage der Ziffer 5.1.1.3 der [X.] 18332 nach den Maßen der Fassadenbekleidung berechtigt ist, nimmt die Revision hin.
Das [X.]erufungsgericht hat ferner festgestellt, dass
die [X.]eklagte für die über 10 v.[X.]
hinausgehende Überschreitung des Mengenansatzes die Vereinbarung eines neuen Einheitspreises verlangt hat.
Von diesen

nicht angegriffenen

Feststellungen ist daher in der Revisionsinstanz auszugehen.
3. Mit der vom [X.]erufungsgericht gegebenen [X.]egründung kann der Anspruch
der [X.] gemäß §
2 Abs.
3 Nr.
2 VO[X.]/[X.] (2009) auf
11
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7
-
Vereinbarung eines neuen -
im Vergleich zu
dem ursprünglich vereinbarten
-
geringeren Einheitspreises für die über
10 v.[X.]
liegenden
Mehrmengen
nicht abgelehnt werden.
a) Der Senat hat nach Erlass des [X.]erufungsurteils entschieden, unter welchen Voraussetzungen bei [X.] die Vereinbarung
eines neuen Preises
gemäß §
2 Abs.
3 Nr.
2 VO[X.]/[X.] verlangt werden kann
und wie der neue Preis zu bilden ist, wenn sich die [X.]en nicht einigen
([X.], Urteil vom 8.
August 2019 -
VII
ZR
34/18, [X.], 1766 = NZ[X.]au 2019, 706, zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen).
§
2 Abs.
3 Nr.
2
VO[X.]/[X.] bestimmt, dass für eine über 10
v.[X.]
hinausgehende Überschreitung des Mengenansatzes eines Einheitspreisvertrags auf Verlangen ein neuer Preis vereinbart werden muss. Die Klausel regelt damit die Voraussetzungen für den Anspruch auf Vereinbarung
eines neuen Preises. Dieser Anspruch setzt

wie der Senat in der genannten Entscheidung klargestellt hat

nach dem Wortlaut des
§
2 Abs.
3 Nr.
2 VO[X.]/[X.]
nur voraus, dass die ausgeführte Menge den im Vertrag angegebenen Mengenansatz um mehr als 10
v.[X.] überschreitet und eine [X.] die Vereinbarung eines neuen Preises verlangt.
Dagegen ergibt sich aus der Klausel
nicht, dass eine auf die Mengenmehrung kausal zurückzuführende Veränderung der im ursprünglichen Einheitspreis veranschlagten Kosten Voraussetzung für den Anspruch auf Vereinbarung
eines neuen Preises ist, mag eine solche Veränderung auch der Regelfall sein ([X.], Urteil vom 8.
August
2019

VII
ZR
34/18 Rn. 16, [X.], 1766 = NZ[X.]au 2019, 706).
Liegen die Voraussetzungen des §
2 Abs.
3 Nr.
2 VO[X.]/[X.] vor, ist ein neuer Preis zu vereinbaren. Dies begründet einen vertraglichen Anspruch auf Einwilligung in einen neuen Preis, die [X.]en sind zur Kooperation verpflichtet. Können sich die [X.]en nicht auf einen neuen Preis verständigen, so ist dieser 14
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16
-
8
-
im Streitfall von dem angerufenen Gericht zu bestimmen und kann unmittelbar zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht werden ([X.], Urteil vom 8.
August
2019 -
VII ZR 34/18 Rn. 18 f. m.w.N., [X.], 1766 = NZ[X.]au 2019, 706).
b) Nach den revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Feststellungen des [X.]erufungsgerichts sind
die Voraussetzungen des §
2 Abs.
3 Nr.
2
VO[X.]/[X.]
(2009) für einen Anspruch der [X.] auf Vereinbarung
eines neuen Preises
für die
über 10 v.[X.]
liegenden Mehrmengen
hinsichtlich der Fassadendämmung
gegeben,
da eine entsprechende Mengenmehrung vorliegt
und die [X.]eklagte
die Vereinbarung eines neuen Preises
verlangt hat.
Soweit das [X.]erufungsgericht darüber hinaus als Voraussetzung für einen
Anspruch der [X.] auf Vereinbarung eines neuen -
im Vergleich zu
dem ursprünglich vereinbarten
-
geringeren Einheitspreises verlangt, dass aufgrund der Mengenmehrung Kostenersparnisse bei der Klägerin eingetreten sind,
kann das [X.]erufungsurteil daher
keinen [X.]estand haben. Es kommt deshalb auch nicht darauf an, ob der Vortrag der [X.] zu derartigen Kostenersparnissen ausreichend war.

III.
Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie im tenorierten Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.]erufungsgericht zurückzuverweisen, §
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO.
Dieses wird auf der Grundlage des Senatsurteils
vom 8. August 2019 (VII
ZR
34/18, [X.], 1766 = NZ[X.]au 2019, 706) über die von der [X.] verlangte [X.]ildung
eines neuen Einheitspreises für die über 10
v.[X.] 17
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-
hinausgehenden Mehrmengen hinsichtlich der Fassadendämmung neu zu entscheiden und dabei die in jenem Urteil aufgestellten
Grundsätze zur Preisbildung zu beachten haben.
Den [X.]en ist hierzu zunächst Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen.
Sofern das [X.]erufungsgericht unter [X.]erücksichtigung dieser Grundsätze zu dem Ergebnis kommen sollte, dass die [X.]ildung eines neuen Einheitspreises für die Mehrmengen im Sinne des §
2 Abs.
3 Nr.
2 VO[X.]/[X.]
(2009)
im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§
133, 157
[X.]G[X.] nach tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge zu erfolgen hat, weist der Senat auf Folgendes hin:
Entgegen der auf einem Redaktionsversehen beruhenden Formulierung im Urteil vom 8. August 2019 (VII
ZR
34/18 Rn. 36, [X.], 1766 = NZ[X.]au 2019, 706) sind [X.]austellengemeinkosten nicht im Rahmen angemessener Zuschläge zu berücksichtigen.

[X.]ei der [X.]ildung des neuen Einheitspreises auf der Grundlage der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 [X.]G[X.] ist ein angemessener Zuschlag für allgemeine Geschäftskosten auf die tatsächlich erforderlichen Kosten der über 10 v.[X.] liegenden Mehrmengen zu berücksichtigen.
Dies gilt unabhängig davon, ob durch die Mengenmehrung eine [X.]auzeitverlängerung verursacht ist.
Hinsichtlich der Höhe des Zuschlags für allgemeine Geschäftskosten ist zu beachten, dass
die Angemessenheit des Zuschlags im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 [X.]G[X.] nicht mit dem bloßen

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-
10
-

Verweis auf die Kalkulation des Auftragnehmers begründet werden
kann. Der Tatrichter ist bei der [X.]estimmung der Höhe des angemessenen Zuschlags gemäß § 287 Abs. 2 ZPO zur Schätzung berechtigt.

[X.]
[X.]
Kartzke

Jurgeleit

Sacher

Vorinstanzen:
LG [X.]erlin, Entscheidung vom 19.04.2017 -
13 [X.]/16 -

KG [X.]erlin, Entscheidung vom 14.12.2018 -
7 [X.] -