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[X.]UNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 116/12
Verkündet am:
14. März 2013
[X.]esirovic,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.]G[X.] § 138 Abs. 1 [X.]b, § 242 [X.], §
632 Abs. 2; [X.]/[X.] (2002) § 2 Nr. 3, [X.]
a)
Steht die nach § 2 Nr. 3 oder [X.]/[X.] zu bestimmende Vergütung für Mehrmengen oder geänderte Leistungen in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zur [X.], kann die dieser Preisbildung zugrunde liegende Vereinbarung sittenwidrig und damit nichtig sein.
b)
[X.]eträgt
die nach § 2 Nr. 3 oder [X.]/[X.] zu bestimmende Vergütung das 22-fache des üblichen Preises, kann ein auffälliges Missverhältnis vorliegen. Ein auffälliges Missverhält-nis ist nur dann
wucherähnlich, wenn der aufgrund dieses auffälligen Missverhältnisses über das übliche Maß hinausgehende Preisanteil sowohl absolut gesehen als auch im Ver-gleich zur Gesamtauftragssumme in einer Weise erheblich ist, dass dies von der [X.] nicht mehr hingenommen werden kann. Unter diesen Voraussetzungen besteht eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers.
c)
Hat der Auftragnehmer diese Vermutung durch den Nachweis entkräftet, ihm sei bei der Preisbildung zu seinen
Gunsten ein [X.]erechnungsfehler unterlaufen, so verstößt es gegen [X.] und Glauben und stellt eine unzulässige Rechtsausübung dar, wenn er den hierauf beruhenden, in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zur [X.]auleistung stehen-den Preis für Mehrmengen oder geänderte Leistungen verlangt.
d)
Vorbehaltlich anderer Anhaltspunkte zum mutmaßlichen Parteiwillen ist in diesen Fällen entsprechend § 632 Abs. 2 [X.]G[X.] die übliche Vergütung geschuldet (im [X.] an [X.], Urteil vom 7. März 2013 -
VII ZR 68/10,
zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen).
[X.], Urteil vom 14. März 2013 -
VII ZR 116/12 -
OLG Hamm
[X.]
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2
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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Dezember 2012
durch den
Vorsitzenden [X.]
Dr.
[X.], die Richterin [X.], den
Richter Halfmeier,
den Richter
Kosziol und
den Richter
Dr.
Kartzke
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12.
Zivilsenats des [X.] vom 16.
März 2012 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als
auf die [X.]erufung der [X.] das Urteil des [X.] teilweise abgeändert
worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird das Verfahren zur neuen Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.] einschließlich der durch die Nebenintervention
verursach-ten Kosten, an das [X.]erufungsgericht zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision und die [X.]revision werden zu-rückgewiesen.
Von Rechts wegen
-
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Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der [X.]eklagten Restwerklohn unter [X.] auf zwei Positionen eines [X.], die jetzt nur noch im Streit sind.
Die [X.]eklagte beauftragte die Klägerin im Rahmen der Modernisierung und Erweiterung ihres [X.]erufsbildungszentrums im [X.] an eine offene Ausschreibung gemäß §
3 Nr.
1
a) [X.]/A durch Schreiben vom 27.
Ok-tober
2005 mit der Ausführung von Trockenbauarbeiten; die Geltung der [X.]/[X.] in der Fassung 2002 (im Folgenden nur [X.]/[X.]) ist vereinbart.
Das dem Vertrag zugrunde
liegende [X.] hatte die
Streithelferin der [X.]eklagten verfasst.
Hierin war
in Position
1.1.130
(im Folgenden nur: 130)
die Herstellung von 16
Stück [X.] für Trockenbauwände ausge-schrieben. Der Angebotspreis der Klägerin für diese Position belief sich auf 975,35
pro Stück, während der übliche Preis 41,81
pro Stück
betrug. Au-ßerdem war eine Position 1.1.200 (im Folgenden nur: 200) mit einer vorgege-benen Stückzahl von neun enthalten, die die Klägerin mit einem Einzelpreis von 308
angeboten hatte, während der übliche Preis 25,50
betrug. Die Position lautet: "Zulage für Verstärkungen in vorgeschriebenen Montagewänden und Vorsatzschalen bzw. Auswechselung der Stahlblechprofile für einseitig wand-hängende Lasten, z.[X.]. Stütz-
und Haltegriffe im [X.]".
Während der Durchführung der Arbeiten kam es unter [X.]eteiligung der Klägerin
und der Streithelferin zu einer Änderung der Pläne, so dass die Kläge-rin bei den schließlich eingebauten
Trockenbauwänden insgesamt 261 [X.] ausführte. Außerdem ordnete die Streithelferin im Rahmen einer [X.]aubesprechung vom 10.
Januar
2006 an, die Ständerelemente neben dem [X.] als "verstärkte Ständer" auszuführen. Die Abrechnung sollte 1
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"über die entsprechende LV-Position" erfolgen. Die
Klägerin macht geltend, hiervon insgesamt 364
Stück
hergestellt zu haben, die sie
auf der [X.]asis des
Einheitspreises
der Position 200 abrechnet.
Das [X.] hat die [X.]eklagte zur Zahlung von 172.007,56
Zinsen sowie Zahlung vorgerichtlicher Kosten verurteilt und die auf Zahlung von insgesamt 416.655,47
im Übrigen abgewiesen. Dabei hat es für die Position 130 des Leistungsverzeichnisses nur 16 mal 975,35
-Anschlüsse mit einem üblichen Preis von 41,81
o-sition 200 von der Klägerin geforderte Vergütung in vollem Umfang zugespro-chen. Die hiergegen gerichtete [X.]erufung der Klägerin, mit der diese noch die Zahlung weiterer
237.279,53
hat das [X.]erufungsgericht zurückgewiesen. Auf die [X.]erufung der [X.]eklagten und ihrer Streithelferin hat das [X.]erufungsgericht die Verurteilungssumme auf 43.441,05
nebst Zinsen und Kosten
ermäßigt und die Klage
im Übrigen
ab-gewiesen. Die weitergehende [X.]erufung der [X.]eklagten und ihrer Streithelferin hat es zurückgewiesen.
Mit der vom [X.]erufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Kläge-rin die Zahlung weiterer 237.279,53
130) sowie die vollständige Zurückweisung der [X.]erufung der [X.]eklagten. Mit der von ihrer Streithelferin geführten [X.]revision begehrt diese für die [X.]eklagte, unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen, soweit der Klägerin mehr als 23.146,58
insen zugesprochen worden sind.
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5
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Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur teilweisen Aufhebung des [X.]erufungsurteils und in-soweit zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]erufungsgericht. Überwiegend hat die Revision keinen
Erfolg. Die [X.]revision ist unbegründet.
I.
Das [X.]erufungsgericht lässt es offen, ob der extremen Mengenabwei-chung
in der Position
130
gemäß §
2 Nr.
3 Abs.
2 [X.]/[X.]
oder gemäß §
2 Nr.
5 [X.]/[X.] Rechnung zu tragen sei. Jedenfalls liege kein Fall des §
2 Nr.
6 [X.]/[X.] vor. Auch wenn -
wie von der Streithelferin geltend gemacht
-
die ursprüngliche
Ausschreibung der Position 130 ihre planerische Grundlage allein in [X.] gehabt habe, welche nur bei 16 Zimmern relevant gewesen seien, während für die Umplanung andere Gründe maßgeblich gewesen seien, so sei doch die Leistung im Vertrag als solche vorgesehen gewesen und [X.] grundsätzlich auch bei [X.] heranzuziehen. Zwar
sei nach diesen Vorschriften
an sich
nur den Mehr-
oder Minderkosten Rechnung zu tra-gen, während das grundsätzliche Preisgefüge, im Grundsatz also auch der exorbitante Gewinn durch Fehlkalkulation oder Computerfehler, der in den ver-einbarten Einheitspreisen enthalten sei, erhalten bliebe. Hiernach wäre die von
der Klägerin beanspruchte Vergütung gerechtfertigt. Wenn der überhöhte Preis
jedoch
auf einer einfachen Fehleingabe (verrutschte Dezimalstelle) im Rahmen einer Tabellenkalkulation beruhe, die Klägerin also entsprechend ihrem [X.] nicht schon im Rahmen der Erstellung ihres Angebotes in sittenwidriger Weise auf eine Mengenmehrung spekuliert haben sollte, erscheine aber unter [X.]erücksichtigung aller Umstände des Falles nach §
313 [X.]G[X.] eine Preisanpas-sung geboten. Die Geltendmachung des objektiv vielfach
überhöhten, sittenwid-6
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rigen und wucherähnlichen Einheitspreises auch nach Erkennen des vorgetra-genen Fehlers im Rahmen der [X.] stelle eine gegen den Grundsatz von [X.] und Glauben verstoßende unzulässige Rechtsausübung dar. Zu Recht gehe das
[X.] von einer verwerflichen Gesinnung der Klägerin jedenfalls im Zeitpunkt der notwendig gewordenen Änderungen des [X.]auentwurfs aus. Zu diesem Zeitpunkt sei ein neuer Preis unter [X.]erücksichti-gung der Mehr-
und Minderkosten zu vereinbaren gewesen. Der sich beim An-satz des überhöhten Einheitspreises
für alle Verbindungen ergebende [X.]ruttobe-trag von knapp 300.000
Angebotspreis von insgesamt 426.092,84
die überragende
[X.]edeutung dieser Position im Rahmen einer Abrechnung nach dem überhöhten Einheitspreis. Sie stehe völlig außer Verhältnis zu ihrer [X.]edeu-tung im Rahmen der tatsächlichen Ausführung der Arbeiten. Das extreme Miss-verhältnis begründe die Vermutung eines sittenwidrigen Gewinnstrebens der Klägerin mit der Folge, dass die Geltendmachung des überhöhten Preises eine unzulässige Rechtsausübung im Sinne des §
242 [X.]G[X.] darstelle. Deshalb kön-ne
die Klägerin für die als Teil des [X.] geltend gemachte Rechnungspo-sition 130 nur den Marktpreis verlangen. Sie könne diese Position auch nicht 16-mal mit dem vereinbarten Einheitspreis abrechnen. Das Festhalten an der Vereinbarung stelle auch insoweit eine unzulässige Rechtsausübung dar.
Außerdem sei davon auszugehen, dass
die Klägerin jedenfalls im Rah-men der Absprache über die Mengenmehrung eine sich aus §
241 Abs.
2 [X.]G[X.] ergebende Hinweispflicht verletzt habe, bei deren Erfüllung entweder anders geplant oder aber der Mengenmehrung durch die Vereinbarung eines akzep-tablen
üblichen Preises Rechnung getragen worden wäre, auf den sich die Klä-gerin redlicher Weise
hätte einlassen müssen. Im Wege des Schadensersatzes sei die [X.]eklagte deshalb gemäß §
280 [X.]G[X.] so zu stellen, wie sie bei der [X.]
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lung der Hinweispflicht gestanden hätte.
Dann hätte sie nur 159 Anschlüsse zu einem üblichen Preis ausführen lassen.
Auch hinsichtlich der Position
200 sei der vereinbarte Preis auf den übli-chen Preis herabzusetzen.
Die ausgeführten Mehrleistungen (Verstärkungen für [X.]) würden von dieser Position des Leistungsverzeichnisses erfasst.
Die auf den Angebotspreis gerichtete Vereinbarung sei wegen Sitten-widrigkeit gemäß §
138 [X.]G[X.] nichtig. Der vereinbarte Preis überschreite den üblichen Werklohn von 25,50
ei von einer sitten-widrigen Preisgestaltung auszugehen. Die gravierende objektive Überschrei-tung des üblichen Preises lasse den Schluss auf ein zu missbilligendes verwerf-liches Gewinnstreben zu. Diese Vermutung sei unwiderlegt. Der sittenwidrig überhöhte Preis sei durch den üblichen Preis von 25,50
zwar auch für die im Leistungsverzeichnis ausgewiesenen neun Verstärkungen.
II.
Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten
stand.
A. [X.]revision der Streithelferin
Die [X.]revision macht geltend, die Klägerin könne für die in Rede stehenden Arbeiten keine Vergütung auf der Grundlage der Positionen 130 und 200 des Leistungsverzeichnisses erhalten, weil es sich bei den hiernach abge-rechneten Arbeiten der Klägerin nicht um Leistungen nach §
2 Nr.
3 oder Nr.
5 [X.]/[X.] handele. Vielmehr handele es sich um Zusatzleistungen nach §
2 Nr.
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[X.]/[X.]. Hiernach sei eine Vergütung jedoch nicht geschuldet, weil es an der erforderlichen Vereinbarung bzw. Ankündigung fehle.
Damit kann die [X.]revision keinen Erfolg haben.
Das [X.]erufungsgericht hat verfahrensfehlerfrei in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt, dass die Verstärkung der Ständerele-mente für die [X.] der [X.]eschreibung in der Position 200 unterfällt. Es hat darauf abgestellt, dass die hier ausgeführten [X.] von dem Wort-laut der Position erfasst werden. Auch gehe es um Verstärkungen, die [X.] würden, weil ein von der Wand abstehendes Objekt [X.] auf diese ausübe. Die in der Position genannten Stütz-
und Haltegriffe im [X.] seien ausdrücklich nur beispielhaft angeführt. Die [X.]revision ver-mag hiergegen nichts [X.] zu erinnern. Soweit sie darauf hinweist, dass Verstärkungen von auf dem [X.]oden aufsitzenden [X.] zu schaf-fen gewesen wären, so hat das [X.]erufungsgericht dies berücksichtigt und zutref-fend erkannt, dass dies nichts daran ändert, dass es sich bei den [X.] gleichwohl um einseitig wandhängende Lasten handelt.
Soweit
die [X.]revision hinsichtlich der
zusätzlich ausgeführten
[X.] darauf hinweist, dass es sich hierbei um die Lösung eines [X.]randschutzproblems, nicht jedoch -
wie bei den in Position 130 ausgeschrie-benen Mengen -
eines Schallschutzproblems gehandelt habe, ist dies ebenfalls unerheblich. Auch diesen Gesichtspunkt hat das [X.]erufungsgericht gesehen, zutreffend aber darauf abgestellt, dass die Leistung als solche im [X.] vorgesehen war. Die Frage, ob diese Leistung im Rahmen des ursprüngli-chen Entwurfs, das heißt für den Schallschutz, erbracht worden ist oder nicht, kann allenfalls dafür [X.]edeutung haben, ob sie unter §
2 Nr.
3 oder Nr.
5 [X.]/[X.] einzuordnen ist. Unter §
2 Nr.
6 [X.]/[X.] fallen nur im Vertrag nicht vorgesehene 12
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Leistungen;
das sind solche Leistungen, die in den Positionen der [X.] nicht vorgesehen sind.
[X.]. Revision der Klägerin
Die Revision der Klägerin hat zu einem geringen Teil Erfolg.
1. Im Ergebnis zutreffend hat das [X.]erufungsgericht der Klägerin für die im Vergleich zur Ausschreibung entstandenen Mehrmengen der Position 200
a) Nach der Rechtsprechung des [X.] kann die einer Preisbildung zugrunde liegende Vereinbarung sittenwidrig und damit nichtig sein, wenn der nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder § 2 [X.]/[X.] neu zu [X.] Einheitspreis für Mehrmengen in einem auffälligen, wucherähnlichen Miss-verhältnis zur [X.]auleistung steht. Hinzutreten müssen subjektive Umstände, wie zum [X.]eispiel eine verwerfliche Gesinnung des [X.]egünstigten. Für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers kann eine Vermutung spre-chen
([X.], Urteil vom 18.
Dezember
2008 -
VII
ZR
201/06, [X.]Z 179, 213).
Der [X.]undesgerichtshof hat bereits angenommen, eine entweder auf §
2 Nr.
3 oder §
2 Nr.
5 [X.]/[X.] gegründete Vereinbarung der Parteien, für Mehr-mengen eine (im Vergleich zum üblichen und angemessenen Preis) um mehr als das [X.] und damit außerordentlich überhöhte Vergütung fest-zulegen,
begründe die Vermutung, ihr liege ein sittlich verwerfliches Gewinn-streben des Auftragnehmers zugrunde. Diese Vermutung gründet sich auf die [X.]esonderheiten des [X.]auvertrages. Die Vereinbarung eines außerordentlich überhöhten Preises für Mehrmengen fußt auf
der Vereinbarung eines außeror-dentlich überhöhten Einheitspreises in der dem Preisanpassungsverlangen zu-15
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grunde liegenden Position des Leistungsverzeichnisses. Regelmäßig beruht die Vereinbarung dieses Einheitspreises auf einem entsprechenden Angebot des Auftragnehmers, dem das Leistungsverzeichnis zum Zwecke der [X.]epreisung übergeben worden ist. In dem Fall, dass der Auftragnehmer in einer Position des Leistungsverzeichnisses einen außerordentlich überhöhten Einheitspreis angegeben hat, besteht die widerlegbare Vermutung, dass er in dieser Position auf eine Mengenmehrung hofft und durch [X.] auch für diese Mengenmehrung einen außerordentlich überhöhten Preis erzielen will. Die ver-tragsuntypische Spekulation des Auftragnehmers durch Einsatz deutlich [X.] Einheitspreise ist regelmäßig mit der Erwartung verbunden, einen au-ßerordentlichen Gewinn zu erzielen, der andererseits zu nicht eingeplanten Mehrkosten bei dem Auftraggeber führt, denen kein entsprechender Gegenwert gegenübersteht. Regelmäßig beruht die [X.]ildung überhöhter Preise auch auf einem nicht offengelegten Informationsvorsprung des Auftragnehmers, der [X.] zu der Spekulation gibt, sei es die auf Tatsachen oder Erfahrungssätze gegründete Erwartung oder sogar die Gewissheit von [X.]. [X.] Verhalten eines späteren Auftragnehmers widerspricht eklatant dem ge-setzlichen Leitbild eines Vertrages, das -
nicht anders als die Vergabe-
und Ver-tragsordnung für [X.]auleistungen -
einen fairen, von [X.] und Glauben geprägten Leistungsaustausch im [X.]lick hat, vgl. §
157 [X.]G[X.]. Es begründet die Vermutung, der Auftraggeber, der über entsprechende Informationen möglicherweise nicht verfügt oder die mit der Preisgestaltung verfolgte Absicht im Einzelfall nicht er-kennt, solle aus sittlich verwerflichem Gewinnstreben übervorteilt werden ([X.],
Urteil vom 18.
Dezember
2008 -
VII
ZR
201/06, [X.]O Rn.
15).
b) [X.]) Nach der Feststellung des [X.]erufungsgerichts übersteigt der neu zu vereinbarende Preis den üblichen Werklohn um mehr als das 12-fache. [X.] der eingetretenen Mengenmehrung führe das zu einer um ca. 92.000
netto überhöhten Vergütung. Das wird von den Parteien nicht in Frage gestellt. 19
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Diese Überschreitung begründet objektiv auch unter [X.]erücksichtigung von ge-wissen Schwankungen zwischen einzelnen Einheitspreisen im Vergleich zu üb-lichen Preisen, die sich bei den ursprünglich ausgeschriebenen Mengen häufig ausgleichen werden, ein auffälliges Missverhältnis zur [X.]auleistung.
Dieses ist auch wucherähnlich. Für diese Feststellung bedarf es aller-dings einer zusätzlichen Kontrolle, ob der aufgrund dieses auffälligen Missver-hältnisses über das übliche Maß hinausgehende Preisanteil sowohl absolut ge-sehen als auch im Vergleich zur
Gesamtauftragssumme in einer Weise erheb-lich ist, dass dies von der Rechtsordnung nicht mehr hingenommen werden kann. Denn obwohl die einzelne Preisermittlungsregelung für sich genommen an dem Maßstab der Sittenwidrigkeit zu messen ist, kann von einer wucherähn-lichen Auswirkung nur gesprochen werden, wenn der Werklohn insgesamt in nennenswerter Weise beeinflusst wird, die zugleich auch die Vermutung sittlich verwerflichen Gewinnstrebens trägt. Dabei kommt in [X.]etracht, dass je größer der absolute [X.]etrag ist, desto kleiner die relative Überschreitung sein kann, bis zu der die Auswirkungen noch hingenommen werden können ([X.], Urteil vom 7.
März
2013 -
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ZR
68/10, zur Veröffentlichung in [X.]Z bestimmt). Hier be-trägt die absolute Überschreitung des Preises ca. 92.000
a-hezu 22
% des ursprünglichen Angebotspreises von insgesamt 426.092,84
für den gesamten Auftrag. [X.]eide Werte sind jedenfalls ausreichend erheblich, ohne dass feste Grenzwerte bestimmt werden müssten.
bb) Dieses Missverhältnis begründet die Vermutung eines sittlich ver-werflichen Gewinnstrebens der Klägerin. Es spielt keine Rolle, ob Abweichun-gen in diesem Ausmaß bei Kalkulationen geringfügiger [X.]en nicht vollkommen ungewöhnlich sind, was die Revision geltend macht. Solange es hierfür keine Erklärung gibt, die die genannte Vermutung widerlegt, bedeutet das allenfalls, dass sittenwidrige Spekulationen auf [X.] zu wu-20
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cherähnlichen Preisen nicht nur in ganz seltenen Ausnahmefällen vorkommen. Ob die Rechtsprechung bei Grundstücksgeschäften und im Miet-
und Pacht-recht, nach der
bereits ein Missverhältnis mit einer doppelt so hohen Gegenleis-tung im Vergleich zum Wert der Leistung den Schluss auf eine verwerfliche Ge-sinnung zulässt, auf die hier in Rede stehenden Fälle -
wie die Revision geltend macht -
nicht übertragen werden kann, muss an dieser Stelle nicht entschieden werden. Das hier vorliegende oben beschriebene auffällige, wucherähnliche Missverhältnis ist jedenfalls damit nicht vergleichbar und ausreichend, die [X.] zu begründen.
cc) Das [X.]erufungsgericht hat
die Vermutung zu Recht als nicht widerlegt angesehen. Es musste der unter Zeugenbeweis gestellten [X.]ehauptung der Klägerin, die Position 200 sei ungenau beschrieben worden und sie habe mit ihrer Kalkulation nur eventuellen Unwägbarkeiten Rechnung tragen wollen ("[X.]"), nicht nachgehen. Angesichts der hier vorliegenden Höhe der Überschreitung des üblichen Preises kann diese nicht plausibel allein mit einem allgemeinen, nicht näher erläuterten "[X.]"
erklärt werden, zumal die Kalkulation im
Übrigen von der Klägerin ebenfalls nicht näher dargelegt worden ist.
dd) An die Stelle der nichtigen Vereinbarung zur Vergütung tritt die [X.], die Leistungen nach den üblichen Einheitspreisen zu vergüten (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Dezember
2008
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VII
ZR
201/06, [X.]O Rn.
29 ff.).
2. Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Auffassung des [X.]erufungsgerichts, die Position 200 könne auch nicht für neun Stück mit dem vereinbarten [X.] berechnet werden. Die dargestellte Rechtsprechung des [X.]undesge-richtshofs mit der Vermutungswirkung für das sittlich verwerfliche Gewinnstre-ben bezieht sich nur auf Vereinbarungen zur [X.]ildung eines neuen Einheitsprei-22
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ses für Mehrmengen, geänderte Leistungen oder zusätzliche Leistungen. Die Prüfung der Sittenwidrigkeit kann sich zwar grundsätzlich auch auf die [X.] einzelner Einheitspreise beziehen ([X.], Urteil vom 18.
Dezember
2008 -
VII
ZR
201/06, [X.]O Rn.
9).
[X.]ei der [X.]eurteilung der Sittenwidrigkeit eines Teils eines Rechtsgeschäfts muss allerdings der Zusammenhang mit dem gesamten Rechtsgeschäft gewürdigt werden ([X.], Urteil vom 18.
Dezember
2008
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VII
ZR
201/06, [X.]O Rn.
14).
Soweit sich die vereinbarten Einheitspreise auf die im Vertrag geschätzten Mengen beziehen, kommt es bei der Prüfung eines objektiv auffälligen Missverhältnisses nur auf die Endsumme des Vertrages an (vgl. auch [X.], Urteil vom 21.
Oktober
1976 -
VII
ZR
327/74, [X.], 52). Denn für den Auftraggeber ist diese das entscheidende Kriterium zur [X.]eurtei-lung der Angemessenheit der von ihm versprochenen Vergütung für die Werk-
leistung in dem geschätzten Umfang. Die Höhe der einzelnen Einheitspreise spielt daneben keine selbständige Rolle mehr. Darin liegt der entscheidende Unterschied zu der Preisbildungsvereinbarung für Leistungen, die in den [X.] und/oder Mengen des [X.] noch gar nicht vorgesehen sind.
3. Zu Recht rügt die Revision, dass das [X.]erufungsgericht im Rahmen der [X.] nur 159
[X.] für vergütungspflichtig gehalten hat.
Das [X.]erufungsgericht hat gemeint, dass die [X.]eklagte angesichts der ex-tremen Verteuerung der gesamten [X.]aumaßnahme durch die [X.], die auch nicht annähernd den damit verbundenen Mehrwert widerspiegelte, in Kenntnis dieser
Kostenproblematik teilweise von der Maßnahme Abstand ge-nommen hätte. Denn nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien seien im [X.]ereich der [X.]äder -
nur dort habe es die [X.]randschutzproblematik, wel-che Anlass
für die Umplanung war, gegeben
-
vereinbarungsgemäß
nur
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159
T-Anschlüsse ausgeführt worden. Der mit den weiteren [X.] in den Trennwänden zwischen den Zimmern verbundene Vorteil
sei allenfalls ge-ring gewesen.
Nach Auffassung des
[X.]erufungsgerichts hätte die Klägerin
die [X.]eklagte auf diese Verteuerung hinweisen müssen.
Diese Erwägungen sind nicht frei von [X.].
Das [X.]erufungsgericht ist
zugleich
mit Recht (vgl. unter 4.)
davon [X.], dass die Mehrmengen lediglich mit dem üblichen Preis
von 41,81
Stück zu vergüten seien. Es hat nicht festgestellt, dass die [X.]eklagte in Kenntnis dieses geschuldeten Preises nicht bereit gewesen wäre, sämtliche 261
Stück
[X.] ausführen zu lassen. Vielmehr hat es ausdrücklich auf den überhöhten Preis und die hieraus resultierende große Gesamtsumme abge-stellt. Diese schuldete die [X.]eklagte jedoch auch bei Ausführung der 261
Anschlüsse nicht.
Es kann offen bleiben, ob auch die Annahme einer Hin-weispflicht grundsätzlich rechtsfehlerhaft ist. Denn jedenfalls beruht auch diese Annahme auf der fehlerhaften Prämisse, es komme zu einer extremen Verteue-rung der gesamten [X.]aumaßnahme, auf die die Klägerin hätte hinweisen müs-sen.
Damit scheidet ein Schadensersatzanspruch der [X.]eklagten aus, der da-hin geht, von einer
Vergütungspflicht für die
159 Stück übersteigende
Menge der [X.] befreit zu werden.
4. Im Ergebnis zutreffend hat das [X.]erufungsgericht angenommen, dass die Geltendmachung einer Vergütung für alle ausgeführten [X.] auf der [X.]asis des vereinbarten Einheitspreises der Position 130 gegen [X.] und Glauben (§
242 [X.]G[X.]) verstieße
und eine unzulässige Rechtsausübung dar-stelle.
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a) Das [X.]erufungsgericht hat es für möglich gehalten, dass die Klägerin nicht schon bei der Erstellung ihres Angebots in sittenwidriger Weise auf eine Mengenmehrung in dieser Position spekuliert hatte. Vielmehr könne ihr [X.] zutreffen, der überhöhte Preis beruhe auf einer einfachen Fehleingabe in Form einer verrutschten Dezimalstelle im Rahmen einer Tabellenkalkulation. Von Letzterem ist daher auch in der Revisionsinstanz zu Gunsten der Klägerin auszugehen.
b) Der [X.] muss nicht entscheiden, ob die [X.]erechnung einer Vergü-tung gemäß §
2 Nr.
3 Abs.
2 [X.]/[X.] oder gemäß §
2 Nr.
5 [X.]/[X.] so
erfolgen
muss, wie es die
Klägerin tut und es das [X.]erufungsgericht grundsätzlich für richtig hält, mit der Folge, dass der Einheitspreis
in der dort vorgenommen Wei-se
zur Grundlage des neuen Preises gemacht wird. Denn einen solchen Preis kann die Klägerin jedenfalls nicht verlangen.
c) Die Regelungen in §
2 Nr.
3 Abs.
2 [X.]/[X.] ebenso wie in §
2 Nr.
5 [X.]/[X.] (und in §
2 Nr.
6 Abs.
2 [X.]/[X.]) gehen davon aus, dass die Parteien in den dort näher beschriebenen Fällen einen (neuen) Preis für die betroffenen Leistungen vereinbaren. Kommt eine derartige Vereinbarung nicht zustande, kann der auf Zahlung gerichtete Anspruch im Wege der Klage geltend gemacht werden ([X.], Urteil vom 21.
März
1968 -
VII
ZR
84/67, [X.]Z 50, 25, 30). Der Anspruch ergibt sich aus den Preisermittlungsregelungen der [X.]/[X.]. Er ent-steht in der sich daraus ergebenden Höhe mit der Mengenmehrung oder der Ausübung des einseitigen Leistungsbestimmungsrechts nach §
1 Nr.
3 [X.]/[X.] (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Dezember
2008 -
VII
ZR
201/06, [X.]Z 179, 213 Rn.
8; Urteil vom 27.
November
2003 -
VII
ZR
346/01, [X.], 495 = NZ[X.]au 2004, 207 = Zf[X.]R 2004, 254).
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[X.]) Soweit die vereinbarten Preisermittlungsregelungen vorsehen, dass ein außergewöhnlich hoher Preis auch für Mehrmengen oder
geänderte Leis-tungen gilt, ist die Preisvereinbarung nichtig, wenn die neu zu bestimmende Vergütung in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zur [X.]auleistung steht und der Vereinbarung dieses Preises ein sittlich verwerfliches Gewinn-streben des Auftragnehmers zugrunde liegt. Ein auffälliges Missverhältnis ist dann wucherähnlich, wenn der aufgrund dieses auffälligen Missverhältnisses über das übliche Maß hinausgehende Preisanteil sowohl absolut gesehen als auch im Vergleich zur Gesamtauftragssumme in einer Weise erheblich ist, dass dies von der
Rechtsordnung nicht mehr hingenommen werden kann. Unter die-sen Voraussetzungen besteht eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Ge-winnstreben des Auftragnehmers ([X.], Urteile
vom 18.
Dezember
2008
VII
ZR
201/06, [X.]Z 179, 213; vom 7. März 2013 -
VII ZR 68/10, zur [X.] in [X.]Z bestimmt; vgl. oben unter 1.).
Hat der Auftragnehmer diese Vermutung durch den Nachweis entkräftet, ihm sei bei der Preisbildung zu seinen Gunsten ein [X.]erechnungsfehler unterlau-fen, so verstößt es gegen [X.] und Glauben, §
242 [X.]G[X.], wenn er den hierauf beruhenden, in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zur [X.]auleis-tung stehenden Preis für Mehrmengen
oder geänderte
Leistungen verlangt. Denn mit diesem Verlangen würde er sich faktisch in Widerspruch zu seiner [X.]ehauptung setzen, er habe nicht vorgehabt, einen Einheitspreis zu bilden, der ihm einen unangemessenen Gewinn verschafft, und es entspreche deshalb nicht seinem Willen, eine derartige Vergütung zu erhalten.
Der Auftragnehmer würde in diesem Fall seinen [X.]erechnungsfehler,
der sein sittlich verwerfliches Gewinnstreben ausschließt, in der Weise ausnutzen, dass er gleichwohl den unangemessenen, wucherähnlichen Preis durchsetzt. Das wäre die Ausnutzung einer Rechtsposition, die mit [X.] und Glauben nicht zu vereinbaren ist.
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Dem kann die Revision nicht entgegenhalten, die Kalkulation sei grund-sätzlich unerheblich, der Auftragnehmer sei seinerseits nicht berechtigt, einen Kalkulationsirrtum zu seinen Lasten zu berichtigen. Die Angaben zur [X.] sind erheblich, wenn ein Einheitspreis gebildet worden ist, der im Falle von [X.] oder geänderten Leistungen zu einem auffälligen, wucher-ähnlichen Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung führt. Der Auftrag-nehmer ist regelmäßig nur in der Lage, die sittlich verwerfliche Gesinnung bei der Preisbildung zu widerlegen, indem er den hohen Preis nachvollziehbar so erläutert, dass eine sittlich verwerfliche Gesinnung ausscheidet
(vgl. [X.], [X.]e-schluss vom 25.
März
2010 -
VII
ZR
160/09,
NZ[X.]au 2010, 367). Insoweit muss er in aller Regel auf die Grundlagen der Kalkulation zurückgreifen. Muss er auf diese Weise offenbaren, dass dem hohen Preis ein Rechenfehler zugrunde liegt, der ihm in gleicher Weise einen unangemessenen Gewinn verschaffen
würde wie bei einer von vornherein spekulativen Kalkulation, so ist es nicht ge-rechtfertigt, ihm die Vorteile dieser Kalkulation zu belassen.
bb) Das
[X.]erufungsgericht hat ohne Rechtsfehler ein auffälliges, wucher-ähnliches
Missverhältnis des Preises
für die Mehrmengen im Vergleich zu den hiermit vergüteten Leistungen angenommen. Dieser Preis übersteigt den übli-chen Preis um das ca. 22-fache. Der aufgrund dieses auffälligen Missverhält-nisses über das übliche Maß hinausgehende Preisanteil in Höhe von ca. 300.000
dem Auftragswert von 426.092,84
nicht mehr hingenommen werden kann.
d) Fehlt es damit an einem durchsetzbaren Anspruch auf Vergütung für die in Rede stehenden Leistungen auf der Grundlage der Regelungen der [X.]/[X.], enthält der [X.]. Dass die Parteien die [X.] bepreisen wollten, steht allerdings fest. 36
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Mangels geeigneter Anknüpfungspunkte an die [X.] und mangels sonstiger Umstände kann aus dem Vertrag keine neue
Vereinbarung zur Höhe in ergänzender Vertragsauslegung gefunden werden.
Es bietet sich deshalb eine entsprechende Anwendung des §
632 Abs.
2 [X.]G[X.] an, wonach die
übliche Vergütung als vereinbart anzusehen ist, wenn die Höhe der Vergütung nicht bestimmt ist (vgl. auch [X.], Urteil vom 18.
Dezember
2008 -
VII
ZR
201/06, [X.]O Rn. 32).
Dies kommt dem mutmaßlichen Parteiwillen am nächsten.
5. Rechtsfehlerhaft ist
dagegen
die Auffassung des [X.]erufungsgerichts, die Position 130 könne auch nicht für 16 Stück mit dem vereinbarten [X.] berechnet werden. Das [X.]erufungsgericht meint unter [X.]erufung auf das Urteil des [X.] vom 7.
Juli
1998 -
X
ZR
17/97 ([X.]Z 139, 177), das Festhalten an einer Vereinbarung, die auf einem erkannten Kalkulationsfeh-ler beruhe, stelle eine unzulässige Rechtsausübung dar, wenn die Ausführung des Vertrages zu dem objektiv sittenwidrigen Preis schlechthin unzumutbar [X.]. Das gelte auch, wenn es um einen eigenen Kalkulationsfehler zu eige-nen Gunsten gehe. Es muss nicht entschieden werden, ob das richtig ist, wofür allerdings einiges spricht. Jedenfalls hat das [X.]erufungsgericht keine Feststel-lungen dazu getroffen, warum die Durchführung des Vertrages in [X.]ezug auf 16 Stück der Position 130 für die [X.]eklagte schlechthin unzumutbar sein sollte. Eine solche Unzumutbarkeit kann etwa vorliegen, wenn der benachteiligte Vertrags-teil
dadurch in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten geriete
(vgl. [X.], Ur-teil vom 7.
Juli
1998 -
X
ZR
17/97, [X.]O S. 185). Dafür ist hier nichts ersichtlich. Die [X.]eklagte hat den Zuschlag auf das Angebot der Klägerin in Kenntnis dieses Einheitspreises und des sich daraus für die geschätzte Menge ergebenden Ge-samtpreises erteilt, ohne dass sie dadurch in irgendwelche Schwierigkeiten ge-riet.
Die bloße Unangemessenheit des vereinbarten Einzelpreises begründet allein keine Unzumutbarkeit, die hieraus folgende Vergütung
für die im Vertrag vorgesehene Menge
zu bezahlen.
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6. Die Revision hat damit keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Zu-rückweisung der [X.]erufung der Klägerin durch das [X.]erufungsgericht wendet. Im Übrigen kann der [X.] nicht in der Sache selbst entscheiden. Das [X.]erufungs-gericht hat es, von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent, dahingestellt sein lassen, ob die Umplanung zur Position 130 entsprechend dem [X.] nur die 159
Anschlüsse im Sanitärbereich betroffen habe. Es hat damit keine Feststellungen dazu getroffen, ob hinsichtlich der weiteren [X.] die Voraussetzungen des §
2 Nr.
3 Abs.
2 [X.]/[X.] oder des §
2 Nr.
5 [X.]/[X.]
vorliegen.
[X.]
[X.]
Halfmeier
Kosziol
Kartzke
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 17.05.2011 -
1 [X.]/08 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 16.03.2012 -
12 [X.] -
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Meta
14.03.2013
Bundesgerichtshof VII. Zivilsenat
Sachgebiet: ZR
Zitiervorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.03.2013, Az. VII ZR 116/12 (REWIS RS 2013, 7369)
Papierfundstellen: REWIS RS 2013, 7369
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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.
VII ZR 116/12 (Bundesgerichtshof)
(Mehrmengenvergütung beim VOB-Vertrag: Vermutung und deren Entkräftung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers; übliche …
VII ZR 68/10 (Bundesgerichtshof)
VII ZR 201/06 (Bundesgerichtshof)
VII ZR 68/10 (Bundesgerichtshof)
Vergütung für im VOB-Vertrag nicht vorgesehene Leistungen: Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers; …
24 U 117/16 (Oberlandesgericht Hamm)