Bundessozialgericht, Beschluss vom 27.08.2018, Az. B 9 SB 1/18 B

I. Der 2003 geborene Kläger begehrt in der [X.]auptsache die Feststellung der Voraussetzungen für das Merkzeichen "[X.]" ab 2012 sowie hilfsweise die Feststellung eines höheren Grades der [X.]ehinderung (Gd[X.]) als 30. Dies hat das [X.] mit Urteil vom 7.11.2017 verneint, weil auf Grundlage der vorliegenden medizinischen Unterlagen davon auszugehen sei, dass der Kläger keinen hinreichend erheblichen [X.]ilfebedarf habe. Er sei nicht "hilflos" iS des Merkzeichens "[X.]". Nach den Feststellungen der Gutachterin aus der ersten Instanz, Dr. [X.]., benötige der Kläger keine dauernde Überwachung oder Anleitung, die über das altersentsprechende Maß hinausgehe. Weder liege beim Kläger eine tiefgreifende Entwicklungsstörung, die für sich allein einen Gd[X.] von 50 bedinge, noch eine andere gleichschwere, im Kindesalter beginnende Verhaltens- und emotionale Störung mit langandauernden erheblichen Einordnungsschwierigkeiten vor. Der Kläger leide an einer Störung des Sozialverhaltens mit oppositionellem Verhalten und aggressiven Impulsdurchbrüchen bei [X.] Ängstlichkeit und Selbstunsicherheit. Diese sei nach Teil [X.] 3.5.3 der Anlage zur [X.] mit einem Einzel-Gd[X.] von 30 zu bewerten. Der [X.] folge hier - ebenso wie das [X.] - den Einschätzungen der Gutachterin Dr. [X.]. Zur Vermeidung von Wiederholungen werde insoweit auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils des [X.] vom 18.10.2016 verwiesen, denen sich das [X.] nach eigener Prüfung und Überzeugungsbildung anschließe. Entsprechend seien die Funktionsbeeinträchtigungen des [X.] mit einem Gd[X.] von 30 zutreffend bewertet. Weiterer Ermittlungen bedürfe es nicht, der Sachverhalt sei aufgeklärt. Auch bedürfe es keiner Vernehmung der vom Kläger angebotenen und beantragten Zeugen, weil es sich bei den Anträgen nicht um Anträge zum [X.]eweis von Tatsachen, sondern um Anträge zur medizinischen bzw rechtlichen Würdigung handele.

Gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem am 7.12.2017 zugestellten Urteil wendet sich der Kläger mit seiner am 8.1.2018 beim [X.][X.] eingegangenen und am 7.2.2018 begründeten Nichtzulassungsbeschwerde, mit der er eine grundsätzliche [X.]edeutung der Rechtssache, eine Divergenz sowie Verfahrensfehler rügt.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.] ist unzulässig. Ihre [X.]egründung genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen. Die geltend gemachten Zulassungsgründe sind nicht ordnungsgemäß dargetan worden (vgl § 160a Abs 2 S 3 [X.]G).

1. Grundsätzliche [X.]edeutung iS des § 160 Abs 2 [X.] [X.]G, wie sie der Kläger hier geltend macht, hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die - über den Einzelfall hinaus - aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts einer Klärung durch das Revisionsgericht bedürftig und fähig ist. Ein [X.]eschwerdeführer muss daher anhand des anwendbaren Rechts sowie unter [X.]erücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung und des Schrifttums angeben, welche Rechtsfragen sich stellen, dass diese noch nicht geklärt sind, weshalb eine Klärung aus Gründen der Rechtseinheit oder Rechtsfortbildung erforderlich ist und dass das angestrebte Revisionsverfahren eine Klärung erwarten lässt. Um seiner Darlegungspflicht zu genügen, muss der [X.]eschwerdeführer mithin Folgendes aufzeigen: (1) eine bestimmte Rechtsfrage, (2) ihre (abstrakte) Klärungsbedürftigkeit, (3) ihre (konkrete) Klärungsfähigkeit sowie (4) die über den Einzelfall hinausgehende [X.]edeutung der von ihm angestrebten Entscheidung, also eine [X.]reitenwirkung (vgl [X.][X.] [X.] 1500 § 160 [X.]7; [X.][X.]E 40, 158 = [X.] 1500 § 160a [X.]1; [X.][X.] [X.] 1500 § 160a [X.] 7, 13, 31, 59, 65). Diesen Anforderungen genügt die vorliegende [X.]eschwerdebegründung nicht.

Dieser Vortrag verfehlt jedoch die Anforderungen an eine Grundsatzrüge. Zunächst entzieht sich die vom Kläger für klärungsbedürftig gehaltene Problematik, ob sich ein [X.] auf ein im Rahmen eines vorangegangenen Klageverfahrens eingeholtes Gutachten stützen darf oder aufgrund der ihm obliegenden Amtsermittlungspflicht zu weiteren Ermittlungen verpflichtet ist, der Überprüfung im Rahmen einer Grundsatzrüge. Zwar können prinzipiell auch prozessuale Fragen grundsätzliche [X.]edeutung haben und eine Rechtsfortbildung im Verfahrensrecht erfordern. Diese darf aber nicht zur Umgehung von § 160 Abs 2 [X.] 3 [X.]albs 2 [X.]G führen, soweit dieser die Nachprüfbarkeit von Verfahrensmängeln einschränkt ([X.][X.] [X.]eschluss vom 25.6.2013 - [X.] 12 KR 83/11 [X.] - Juris). Insoweit hat die [X.]eschwerde nicht dargelegt, wie eine vermeintlich verfahrensfehlerhaft unterlassene weitere Amtsermittlung durch das [X.] als Grundsatzrüge geltend gemacht werden könnte. Es fehlt bereits an der Angabe des konkreten Tatbestandsmerkmals einer gesetzlichen bzw einer untergesetzlichen Norm, deren [X.]edeutungsgehalt grundsätzlich klärungsbedürftig sein soll. Mit seinen Fragen, insbesondere im letzten Teil zur [X.]öhe des Gd[X.], zielt die [X.]eschwerde vielmehr im [X.] auf die Art und Weise von [X.]eweisführung und -würdigung bei der [X.]emessung eines Gd[X.] ab. Diese sind indes Aufgabe des Tatsachengerichts (vgl [X.][X.] Urteil vom 16.12.2014 - [X.] S[X.] 2/13 R - [X.] 4-3250 § 69 [X.]8 Rd[X.]1 mwN) und können insoweit gemäß § 160 Abs 2 [X.] 3 [X.]albs 2 [X.]G im [X.] nicht überprüft werden. Wie der Kläger in seiner [X.]eschwerde ua selbst ausführt, ist die [X.]emessung des Gd[X.] nach der ständigen Rechtsprechung des [X.][X.] in drei Schritten vorzunehmen und grundsätzlich tatrichterliche Aufgabe (s dort [X.][X.] Urteil vom 29.11.1956 - 2 [X.] 121/56 - [X.][X.]E 4, 147, 149 f; [X.][X.] Urteil vom 9.10.1987 - 9a RVs 5/86 - [X.][X.]E 62, 209, 212 ff = [X.] 3870 § 3 [X.] 26 S 83 ff; [X.][X.] Urteil vom [X.] - [X.] S[X.] 4/08 R - [X.] 4-3250 § 69 [X.]0). Da die Ermittlung des Gd[X.] zwar in einem rechtlichen Rahmen stattfindet, jedoch als solche die Feststellung von Tatsachen betrifft, hätte es näherer Darlegungen des [X.] dazu bedurft, woraus sich über die Vorschriften des § 69 [X.][X.] IX iVm den "Versorgungsmedizinischen Grundsätzen" hinaus rechtliche Grenzen ergeben sollen. Dies hat der Kläger nicht getan, er kritisiert im Wesentlichen die [X.]eweiswürdigung des [X.] (vgl § 128 Abs 1 S 1 [X.]G), womit er nach § 160 Abs 2 [X.] 3 [X.]albs 2 [X.]G von vornherein keine Revisionszulassung erreichen kann. Entsprechendes gilt, soweit der Kläger eine unzutreffende Rechtsanwendung des [X.] rügen wollte (vgl [X.][X.] [X.]eschluss vom 26.6.1975 - 12 [X.]J 12/75 - [X.] 1500 § 160a [X.] 7 S 10).

2. Eine Divergenz iS von § 160 Abs 2 [X.] 2 [X.]G liegt vor, wenn die tragenden abstrakten Rechtssätze, die zwei Entscheidungen zugrunde gelegt worden sind, nicht übereinstimmen. Sie kommt nur dann in [X.]etracht, wenn das [X.] einen tragenden abstrakten Rechtssatz in Abweichung von einem vorhandenen abstrakten Rechtssatz des [X.][X.], des GmSOG[X.] oder des [X.]VerfG aufgestellt hat. Eine Abweichung liegt folglich nicht schon dann vor, wenn die Entscheidung des [X.] nicht den Kriterien entspricht, die das [X.][X.] aufgestellt hat, sondern erst, wenn das [X.] diesen Kriterien widersprochen, also eigene rechtliche Maßstäbe entwickelt hat. Nicht die Unrichtigkeit der Entscheidung im Einzelfall, sondern die Nichtübereinstimmung im Grundsätzlichen begründet die Zulassung der Revision wegen Abweichung. Darüber hinaus verlangt der Zulassungsgrund der Divergenz, dass das angefochtene Urteil auf der Abweichung beruht. [X.]ezogen auf die Darlegungspflicht bedeutet das vorstehend Gesagte, dass die [X.]eschwerdebegründung erkennen lassen muss, welcher abstrakte Rechtssatz in der höchstrichterlichen Entscheidung enthalten ist und welcher im Urteil des [X.] enthaltene Rechtssatz dazu im Widerspruch steht; ferner muss aufgezeigt werden, dass auch das Revisionsgericht die oberstgerichtliche Rechtsprechung in einem künftigen Revisionsverfahren seiner Entscheidung zugrunde zu legen haben wird (vgl zum Ganzen [X.][X.] [X.]eschluss vom [X.] - [X.] 7 [X.] 142/02 [X.] - [X.] 3-1500 § 160a [X.] 34 S 72 f mwN). Diesen Darlegungserfordernissen wird die [X.]eschwerdebegründung ebenfalls nicht gerecht.

Der Kläger hat bereits keinen tragenden abstrakten Rechtssatz des [X.] herausgestellt, mit dem dieses der Rechtsprechung des [X.][X.] widersprochen habe. Er macht geltend, das [X.]erufungsgericht habe die Rechtsprechung des [X.][X.] mit Urteil vom [X.] ([X.] S[X.] 3/12 R) und mit [X.]eschluss vom 21.3.2016 ([X.] S[X.] 81/15 [X.]), mit Urteil vom [X.] ([X.] S[X.] 4/08 R) sowie die Rechtsprechung weiterer [X.]e verkannt, weil es sich auf den Verweis des Ergebnisses des im erstinstanzlichen Verfahren eingeholten Gutachtens beschränke, ohne sich die Mühe gemacht zu haben, eigene Ermittlungen anzustellen. Mit diesem Vorbringen ist eine Divergenz iS des § 160 Abs 2 [X.] 2 [X.]G nicht dargetan. Weder ist ein Rechtssatz in der benannten Rechtsprechung des [X.][X.] noch in der angefochtenen Entscheidung des [X.] bezeichnet worden. Die Rechtsprechung in weiteren Urteilen anderer [X.]e spielt nach den Voraussetzungen der Divergenz iS von § 160 Abs 2 [X.] 2 [X.]G ohnehin keine Rolle.

3. Wird eine Nichtzulassungsbeschwerde schließlich auch darauf gestützt, dass Verfahrensmängel vorliegen, auf denen die angefochtene Entscheidung beruhen können soll (§ 160 Abs 2 [X.] 3 [X.]G), so müssen bei der [X.]ezeichnung der Verfahrensmängel zunächst die diese (vermeintlich) begründenden Tatsachen substantiiert dargetan werden (vgl [X.][X.] [X.] 1500 § 160a [X.]4, 24, 34, 36). Darüber hinaus ist die Darlegung erforderlich, dass und warum die Entscheidung des [X.] - ausgehend von dessen materieller Rechtsansicht - auf dem Mangel beruhen kann, dass also die Möglichkeit einer [X.]eeinflussung des Urteils besteht (vgl [X.][X.] [X.] 1500 § 160a [X.]4, 36). Gemäß § 160 Abs 2 [X.] 3 [X.]albs 2 [X.]G kann wie gesagt der geltend gemachte Verfahrensmangel nicht auf eine Verletzung der §§ 109 und 128 Abs 1 S 1 [X.]G und auf eine Verletzung des § 103 [X.]G nur gestützt werden, wenn er sich auf einen [X.]eweisantrag bezieht, dem das [X.] ohne hinreichende [X.]egründung nicht gefolgt ist. Diesen Anforderungen wird die [X.]eschwerdebegründung des [X.] ebenfalls nicht gerecht.

a) Die [X.]eschwerdebegründung legt umfangreich vermeintliche Aufklärungsmängel (§ 103 [X.]G) sowie weitere durch das [X.] begangene Verfahrensfehler dar, ohne zuvor den Sachverhalt und den gesamten Verfahrensgang darzustellen. "[X.]ezeichnet" iS des § 160a Abs 2 S 3 [X.]G ist ein Verfahrensmangel allerdings nur dann, wenn er in den ihn begründenden Tatsachen substantiiert dargetan wird ([X.][X.] [X.]eschluss vom 29.9.1975 - 8 [X.]U 64/75 - [X.] 1500 § 160a [X.]4). Dies wird aber nur dann erkennbar, wenn zuvor diese Tatsachen im Zusammenhang mit dem Verfahrensgang dargestellt und einer rechtlichen Wertung unterzogen werden. [X.]ieran fehlt es.

b) Insbesondere ist eine fehlerhafte Sachaufklärung durch das [X.] nicht ausreichend dargelegt. Wer einen Verstoß gegen die tatrichterliche Sachaufklärungspflicht (§ 103 [X.]G) geltend macht, muss ua darlegen, warum dem [X.] bestimmte Tatfragen weiter als klärungsbedürftig hätten erscheinen und es zu weiterer Sachaufklärung hätten drängen müssen ([X.][X.] [X.]eschluss vom 12.12.2003 - [X.] 13 RJ 179/03 [X.] - [X.] 4-1500 § 160a [X.] 3 Rd[X.] 5 mwN). Ist bereits [X.]eweis durch Sachverständige erhoben worden, so ist das [X.] nach § 103 [X.]G zu weiteren Ermittlungen in der Regel nur verpflichtet, wenn das Gutachten, das als Entscheidungsgrundlage dienen soll, bedeutsame Mängel aufweist (vgl hierzu bereits z[X.] [X.][X.] Urteil vom 16.6.1955 - 3 RJ 118/54 - [X.][X.]E 1, 91), wenn die in verschiedenen Gutachten enthaltenen, sich widersprechenden Schlussfolgerungen auf miteinander unvereinbaren tatsächlichen Feststellungen beruhen (vgl [X.][X.] Urteil vom 15.10.1986 - 5b [X.] - [X.] 1500 § 103 [X.] 24) oder begründete Zweifel an der Sachkunde der gehörten Gutachter bestehen (vgl [X.][X.] [X.]eschluss vom [X.] - [X.] V 48/16 [X.] - Juris Rd[X.]3 mwN). Solche konkreten Mängel zeigt die [X.]eschwerde jedoch nicht auf. Dies gilt zunächst soweit sich der Kläger sinngemäß gegen die Verwertbarkeit des vom [X.] eingeholten Gutachtens von Dr. [X.]. wendet, weil deren fachliche Eignung nicht ersichtlich sei, ferner die Gutachterin eine eigenmächtige und gerichtlich nicht geforderte Wertung vornehme. Warum das vom [X.] bewertete Sachverständigengutachten unter [X.]ezugnahme auch auf die Gründe im Urteil des [X.] aber fehlerhaft und widersprüchlich gewesen sein sollte, legt der Kläger ebenso wenig substantiiert dar wie konkrete Zweifel an der Sachkunde der Gutachterin. Die bloße [X.]ehauptung der Möglichkeit reicht nicht aus. Konkrete Mängel oder Widersprüche des Gutachtens zeigt die [X.]eschwerde nicht auf. Zudem behauptet die [X.]eschwerde nicht einmal, einen weiteren [X.]eweisantrag zur medizinischen Aufklärung bzw eine ergänzende Stellungnahme der Sachverständigen vor dem [X.] eingefordert zu haben. Der Kläger legt nicht dar, welche Fragen an welchen Sachverständigen erkennbar unbeantwortet oder offengeblieben sein sollen. Insbesondere unterscheidet der Kläger in seinem Vortrag nicht zwischen Verfahrensfehlern und materiell-rechtlichen Fragen; die [X.]eschwerdebegründung stellt sich deshalb über weite Strecken als reine Kritik an der Entscheidung des [X.] dar, weil es den Feststellungen der Gutachterin Dr. [X.]. gefolgt sei. Ferner hat das [X.] in der angefochtenen Entscheidung ([X.] f) ausgeführt, weshalb aus seiner Sicht die in der letzten mündlichen Verhandlung aufrechterhaltenen [X.]eweisfragen entweder von der Gutachterin Dr. [X.]. beantwortet oder aber beweisunerheblich seien. [X.]ierzu legt die [X.]eschwerde ebenfalls nicht substantiiert dar, weshalb die beantragte Zeugenvernehmung erforderlich war, sie also Tatsachen ergeben sollte, die für die Entscheidung in prozessualer und materieller [X.]insicht wesentlich sind und die der Zeuge selbst wahrgenommen hat (vgl [X.][X.] [X.]eschluss vom 6.1.2016 - [X.] 13 R 303/15 [X.] - Juris Rd[X.] 9). Demgegenüber führt der Kläger in seiner [X.]eschwerdebegründung im Wesentlichen aus, dass das [X.] falsche Schlüsse aus dem Gutachten gezogen habe. Die Richtigkeit der Entscheidung ist jedoch - wie oben bereits ausgeführt - nicht Gegenstand der Nichtzulassungsbeschwerde.

c) Der Kläger hat schließlich die behauptete Verletzung von § 60 [X.]G iVm § 42 ZPO durch Übergehen seines zweiten [X.]efangenheitsantrages gegen die Vorsitzende des [X.] sowie seines Rechts auf [X.] nach Art 101 Abs 1 S 2 GG nicht hinreichend substantiiert dargetan. Grundsätzlich gilt, dass Verfahrensmangel iS des § 160 Abs 2 [X.] 3 [X.]G nur ein Verstoß des Gerichts im Rahmen des prozessualen Vorgehens im unmittelbar vorangehenden Rechtszug ist (vgl [X.][X.] [X.]eschluss vom 30.11.2016 - [X.] 6 [X.] 18/16 [X.] - Juris Rd[X.] 9 mwN). Im [X.] rügt der Kläger jedoch eine fehlerhafte [X.]esetzung der Richterbank des [X.], weil dieses trotz [X.]inweis in der mündlichen Verhandlung nicht über das zweite Ablehnungsgesuch entschieden habe. Zwar verliert ein [X.]eteiligter sein Ablehnungsrecht nicht nach § 60 [X.]G iVm § 43 ZPO trotz Einlassung in eine mündliche Verhandlung, wenn er hierzu durch inkorrektes richterliches Verhalten gezwungen wird (vgl [X.][X.] [X.]eschluss vom 31.8.2015 - [X.] V 26/15 [X.] - Juris Rd[X.]3). Um einen Verfahrensfehler geltend machen zu können, auf dem die angefochtene Entscheidung des [X.] beruhen kann, hätte sich die [X.]eschwerdebegründung aber damit auseinandersetzen müssen, wieso der Verfahrensfehler des [X.] in der [X.]erufungsinstanz [X.] haben könnte und insofern auch als Mangel des [X.] anzusehen ist (vgl [X.][X.] [X.]eschluss vom 1.12.2016 - [X.] S[X.] 25/16 [X.] - Juris Rd[X.] 9; [X.][X.] [X.]eschluss vom 30.11.2016 - [X.] 6 [X.] 18/16 [X.] - Juris Rd[X.] 9; [X.][X.] [X.]eschluss vom 20.5.2016 - [X.] 13 R 74/16 [X.] - Juris Rd[X.] 9). [X.]ierzu fehlt ein schlüssiger Vortrag des [X.]; nach den obigen Ausführungen sind Verstöße des [X.] gegen Verfahrensvorschriften nicht hinreichend dargelegt. Ein Fall der nicht vorschriftsmäßigen [X.]esetzung des [X.] wird nicht behauptet.

d) Soweit der Kläger rügt, der Tatbestand des angefochtenen Urteils sei zu berichtigen, weil dieses entgegen dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] vom 18.10.2016 dort nicht anwesende Personen auf der [X.]eite als anwesend aufführe, so fehlt es bereits an Ausführungen dazu, inwiefern das Urteil des [X.] darauf beruhen können soll. Ferner legt der Kläger nicht näher dar, warum er diesen Mangel nicht durch eine [X.]erichtigung des Tatbestandes (§ 139 [X.]G) vor dem [X.] hätte beheben lassen können (vgl hierzu [X.][X.] [X.]eschluss vom 14.2.2006 - [X.]a S[X.] 22/05 [X.] - Juris).

4. Von einer weiteren [X.]egründung sieht der [X.] ab (vgl § 160a Abs 4 S 2 [X.]albs 2 [X.]G).

5. Die [X.]eschwerde ist somit ohne Zuziehung [X.] zu verwerfen (§ 160a Abs 4 S 1 [X.]albs 2, § 169 [X.]G).

6. [X.] beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 Abs 1 [X.]G.