Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.07.2008, Az. III ZR 189/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 3. Juli 2008 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 19 Abs. 1 Satz 2 a) Ein Notar verletzt seine Amtspflicht zur vollständigen Beurkundung, wenn er bei Beurkundung eines [X.] eine [X.] nicht mit beurkundet. b) Der Käufer hat keine anderweitige Ersatzmöglichkeit im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 2 [X.] in Form eines Schadensersatzanspruchs gegen seinen Rechtsanwalt, wenn er auf dessen Rat zur Abwehr der restlichen Kaufpreisforderung eine Vollstreckungsabwehrklage erhoben und sich auf die [X.] des Kaufvertrages berufen hat. [X.], Urteil vom 3. Juli 2008 - [X.]/07 - [X.]

LG Göttingen - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. Juli 2008 durch [X.] [X.], [X.] und [X.], die Richterin [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 13. Juni 2007 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Kläger nehmen den beklagten Notar auf Schadensersatz wegen ei-nes Beurkundungsfehlers in Anspruch. 1 Im Mai 2000 kauften die Kläger ein Hausgrundstück zum Preis von 454.500 DM. In dem von dem Beklagten beurkundeten Kaufvertrag heißt es unter anderem, der Kaufpreis enthalte die Kosten für die Herstellung des Kauf-objektes samt Außenanlagen gemäß der Baubeschreibung. Diese wurde je-2 - 3 - doch nicht beurkundet. Die Kläger zahlten den Kaufpreis bis auf 30.000 DM. Sie sind nicht als Eigentümer im Grundbuch eingetragen worden. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der [X.] verlangte deren Insolvenzverwalter von den Klägern den noch offenen [X.] und betrieb im März 2002 die Zwangsvollstreckung aus der nota-riellen Urkunde. Die Kläger erhoben Vollstreckungsabwehrklage und beriefen sich zur Begründung unter anderem auf die [X.] des [X.] wegen fehlender Beurkundung der Baubeschreibung. Der [X.] begehrte im Wege der Widerklage Feststellung der Nichtigkeit des Kaufvertrages. Beiden Klagen wurde durch [X.]. 3 Die Kläger machen den Beklagten dafür haftbar, dass sie nicht das Ei-gentum an dem Grundstück erworben haben. Sie verlangen Schadensersatz in Höhe von 227.452 • und begehren die Feststellung, dass der Beklagte ver-pflichtet sei, den ihnen aus einem etwaigen Widerruf der Gewährung der [X.] noch entstehenden Schaden zu ersetzen. Der Beklagte meint, die Kläger hätten durch die Vollstreckungsabwehrklage die Heilung des Form-mangels verhindert und müssten sich daher einen Mitverschuldensanteil von 50 % anrechnen lassen. 4 Das [X.] hat den Beklagten auf der Grundlage einer Haftungs-quote von 75 % verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger 170.589 • nebst Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung ihrer in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Verkäuferin zur Tabelle angemeldeten Forderungen zu zahlen. Außerdem hat es festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet sei, den Klägern den aus einem Widerruf der Gewährung der Eigenheimzulage noch [X.] - 4 - den Schaden bis zur Höhe von 75 % zu ersetzen. Das [X.] hat entsprechend dem Berufungsantrag des Beklagten die Verurteilungssumme auf 107.500 • herabgesetzt und dem Feststellungsantrag nach Maßgabe einer Haf-tungsquote von 50 % entsprochen. Die Berufung der Kläger hatte keinen Erfolg. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen sie ihr Klagebegehren in vollem Umfang weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 [X.] Nach Auffassung des Berufungsgerichts haben die Kläger gegen den Beklagten keinen - die ausgeurteilte Forderung übersteigenden - [X.] wegen Amtspflichtverletzung nach § 19 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Einer Haftung des Beklagten stehe gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 [X.] eine an-derweitige Ersatzmöglichkeit entgegen, die sich aus einem Schadensersatzan-spruch der Kläger gegen ihren Prozessbevollmächtigten ergebe. Indem dieser den Klägern dazu geraten habe, zur Abwehr der restlichen Kaufpreisforderung eine Vollstreckungsabwehrklage zu erheben und zu deren Begründung die Un-wirksamkeit des Kaufvertrages geltend zu machen, habe er gegen die anwaltli-che Pflicht verstoßen, unter mehreren möglichen Wegen den sichersten und gefahrlosesten zu wählen, jedenfalls gegen seine Pflicht, seine Mandanten [X.] und rechtsfehlerfrei über die Risiken des vorgeschlagenen Vorgehens 7 - 5 - zu informieren. Angesichts der Insolvenz der Verkäuferin habe die [X.] das Risiko geborgen, dass die Kläger von dem [X.] auf Herausgabe des Grundstücks in Anspruch genommen [X.], ohne über eine werthaltige bereicherungsrechtliche Forderung auf Rück-zahlung des Kaufpreises zu verfügen. Dem Prozessbevollmächtigten der Kläger habe klar sein müssen, dass er mit der Erhebung der Vollstreckungsklage und der Berufung auf die Unwirksamkeit des Kaufvertrages zwar die Zahlung der restlichen Kaufpreisforderung abwehren könnte, aber dem Insolvenzverwalter die Möglichkeit des die Masse mehrenden Vorgehens gegen die Kläger [X.] werde. Dieses Risiko hätten die Kläger nur vermeiden können, indem sie durch Zahlung des [X.] der Eigentumsumschreibung, zu der der Insolvenzverwalter bereit ge-wesen sei, geschaffen hätten. Dies hätte den Klägern die Chance geboten, den Eintritt des wesentlich größeren Schadens durch Verlust des Grundstücks und eines Großteils des bereits gezahlten Kaufpreises zu vermeiden. Der Prozess-bevollmächtigte der Kläger hätte diesen nicht zu dem risikoreichen Weg der [X.] raten dürfen, sondern ihnen die Zahlung des [X.] zur Begrenzung des Schadens empfehlen müssen. Nach der [X.] beratungsgerechten Verhaltens sei davon auszugehen, dass sich die Kläger für die [X.]zahlung entschieden hätten. Dies hätte mit einer ausreichenden Wahrscheinlichkeit zur Heilung der [X.] geführt. I[X.] Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Den [X.] steht gegen den Beklagten nach § 19 Abs. 1 Satz 1 [X.] ein [X.] - 6 - ersatzanspruch zu, der weder wegen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit entfällt noch durch ein Mitverschulden gemindert ist. 1. Der Beklagte ist den Klägern zum Schadensersatz verpflichtet, weil er die Baubeschreibung nicht mit beurkundete. 9 a) Dadurch verletzte er seine Amtspflicht zur vollständigen Beurkundung gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 13 Abs. 1 Satz 1 BeurkG. Dem [X.] (hier nach § 313 Satz 1 BGB a.F.) unterliegen nicht nur die Verpflichtung des Verkäufers zur Eigentumsübertra-gung, sondern alle Vereinbarungen, aus denen sich nach dem Willen der [X.] das schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft zusammensetzt, [X.] auch die Pflicht des Verkäufers zur Erstellung eines Wohnhauses. Dabei sind die Ausgestaltung und Ausstattung des Hauses in der Regel für den Erwerber ein wesentliches Vertragselement. Wird - wie hier - hinsichtlich der Ausgestaltung des Hauses ausdrücklich auf die Baubeschreibung verwiesen und deren Inhalt zum Vertragsinhalt erklärt, so ist diese mit zu beurkunden ([X.] 69, 266, 268 f; 74, 346, 348 ff; [X.], Urteile vom 15. Dezember 2000 - [X.] - NJW-RR 2001, 953 f unter I[X.] m.w.[X.]; vom 10. Februar 2005 - [X.]/04 - NJW 2005, 1356 unter I[X.] 2. a). 10 b) Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 2 [X.] in Form eines Schadensersatzanspruchs gegen ihren Prozessbevoll-mächtigten haben die Kläger nicht. 11 [X.]) Der Begriff der anderweitigen Ersatzmöglichkeit wird weit verstan-den. Hierfür kommen alle Möglichkeiten der Schadloshaltung tatsächlicher und rechtlicher Art in Betracht ([X.], Urteil vom 25. Februar 1999 - [X.] - 12 - 7 - NJW 1999, 2038, 2039 unter II[X.] 2. a) [X.]) m.w.[X.]). Dazu gehören auch [X.] wegen unzureichender oder falscher anwaltlicher Bera-tung. Erforderlich ist eine tatsächliche Verknüpfung dergestalt, dass der [X.] gegen den Rechtsanwalt aus demselben Sachverhalt ent-sprungen ist, aus dem sich die Schadenshaftung des Notars ergibt. Das ist dann der Fall, wenn der geltend gemachte Schaden in einem Kostenaufwand liegt, der ohne die Amtspflichtverletzung des Notars nicht entstanden wäre und durch sachgerechtes Vorgehen des Rechtsanwalts hätte vermieden werden können (Senatsurteil vom 24. Oktober 2002 - [X.]/02 - NJW 2003, 202, 203 unter I[X.] 1. b) [X.]). Die Inanspruchnahme des Rechtsanwalts muss - ebenso wie sonstige anderweitige Ersatzmöglichkeiten - rechtlich und wirtschaftlich [X.] Aussicht auf Erfolg bieten und dem Geschädigten zumutbar sein (Se-natsurteile vom 6. Oktober 1994 - [X.] - NJW-RR 1995, 248, 251 unter I[X.] 1. c); vom 11. November 2004 - [X.]/03 - NJW-RR 2005, 284 unter I[X.] 3.; [X.], Urteile vom 22. Juni 1995 - [X.] - NJW 1995, 2713, 2714 unter I[X.] 3. b); vom 19. Oktober 1995 - [X.] - NJW 1996, 520, 521 f unter [X.] 4.; vom 6. Juli 2000 - [X.] - NJW-RR 2001, 204, 206 unter I[X.] 1. b); jew. m.w.[X.]). Weitläufige, unsichere und im Ergebnis zweifelhafte We-ge braucht der Geschädigte nicht einzuschlagen (Senatsurteil, [X.] 120, 124, 126; Senatsurteile vom 6. Oktober 1994 [X.]O und vom 11. November 2004 [X.]O; jew. m.w.[X.]). [X.]) Gemessen daran hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft einen Schadensersatzanspruch der Kläger gegen deren Prozessbevollmächtigten bejaht. 13 - 8 - (1) Ein um eine Beratung ersuchter Rechtsanwalt ist zu einer umfassen-den und möglichst erschöpfenden Beratung seines Mandanten verpflichtet. [X.] muss er über die Folgen ihrer Erklärungen belehren und vor Irrtümern bewahren. Er hat dem Mandanten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziel zu führen geeignet sind, und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den relativ sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant zu einer sachgerech-ten Entscheidung in der Lage ist. Zweifel und Bedenken, zu denen die Sachlage Anlass gibt, muss der Anwalt darlegen und mit seinem Mandanten erörtern (st. Rspr., [X.], Urteile vom 20. Oktober 1994 - [X.] - NJW 1995, 449, 450 unter [X.] 2. a); vom 20. Juni 1996 - [X.] - NJW 1996, 2929, 2931 unter I[X.] 1.; vom 19. Januar 2006 - [X.]/01 - NJW-RR 2006, 923, 924 Rn. 14; vom 23. November 2006 - [X.] - NJW-RR 2007, 569, 570 Rn. 10; jew. m.w.[X.]). 14 (2) Gegen diese Pflichten verstieß der Prozessbevollmächtigte der Klä-ger nicht, indem er diesen riet, zur Abwehr der restlichen Kaufpreisforderung eine Vollstreckungsabwehrklage zu erheben und zu deren Begründung die aus dem Beurkundungsfehler des Beklagten folgende Nichtigkeit des Kaufvertrages geltend zu machen. Die Nichtigkeit des [X.] barg das Risiko, dass die Kläger von dem Insolvenzverwalter auf Herausgabe des Grundstücks in Anspruch genommen werden konnten, ohne ihrerseits über eine werthaltige bereicherungsrechtliche Forderung auf Rückzahlung des bereits geleisteten Kaufpreises zu verfügen. Diese Gefahr hätte sich zwar dann nicht realisiert, wenn die Kläger den [X.] von 30.000 DM gezahlt hätten 15 - 9 - und daraufhin der Insolvenzverwalter in Unkenntnis der [X.] die Umschreibung des Grundbuchs veranlasst und erreicht hätte. Durch die fortbe-stehende Auflassung und die Eintragung der Kläger im Grundbuch wäre der nichtige Grundstückstückskaufvertrag gemäß § 313 Satz 2 BGB a.F. geheilt worden. Diese (vage) Chance hatten die Kläger nicht mehr, nachdem der [X.] durch die Begründung der Vollstreckungsabwehrklage auf die [X.] des [X.] hingewiesen worden war und seinerseits im Wege der Widerklage die Feststellung der [X.] [X.]. Gleichwohl war das von dem Prozessbevollmächtigten der Kläger vor-geschlagene prozessuale Vorgehen sachgerecht. Es führte zum Erfolg der Voll-streckungsabwehrklage; der Insolvenzverwalter erkannte den [X.] an, und es erging ein entsprechendes Anerkenntnisurteil. Die Kläger mussten, um eine weitere rechtsgrundlose Zahlung zu vermeiden, den Formfehler im Wege der Vollstreckungsabwehrklage geltend machen. Selbst wenn sie ihre Vollstreckungsabwehrklage ausschließlich mit den von ihnen behaupteten Baumängeln begründet und die [X.] des Kaufvertrages nicht [X.] hätten, hätten sie nicht sicher sein können, noch Eigentümer des [X.] zu werden. Zur Begründung ihrer Vollstreckungsabwehrklage hätten die Kläger ohnehin den Grundstückskaufvertrag vorlegen müssen. Sein Inhalt hätte vom [X.] zur Kenntnis genommen werden müssen. Dabei hätte [X.] müssen, dass die beurkundungsbedürftige Baubeschreibung nicht mit [X.] worden war. Diesen Gesichtspunkt hätte das [X.] von Amts we-gen berücksichtigen und schon deshalb der Vollstreckungsabwehrklage statt-geben müssen. - 10 - (3) Die Kläger brauchten im Rahmen der Vollstreckungsabwehrklage nicht deshalb von dem Hinweis auf die [X.] des [X.] abzusehen, weil sie dann nicht mehr Eigentümer des Grundstücks werden konnten und ihr Anspruch auf Rückzahlung der bereits geleisteten Kaufpreisra-ten im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Verkäuferin nur eine einfa-che Insolvenzforderung darstellte. Auch wenn die Kläger die [X.] nicht geltend gemacht und einfach die von dem Insolvenzverwalter geforderten 30.000 DM gezahlt hätten, hätten sie nicht die Gewissheit gehabt, Eigentümer des Grundstücks zu werden, sondern wären nur das Risiko eingegangen, einen weiteren erheblichen Geldbetrag einzubüßen. Denn nach Zahlung des [X.] hätte sich der Insolvenzverwalter immer noch auf die [X.] berufen und dessen Erfüllung ablehnen können. Ob die Kläger dann, wie das Berufungsgericht meint, einen bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch als vorrangig zu befriedigende Masseforderung im [X.] von § 53 i.V.m. § 55 Abs. 1 Nr. 3 [X.] hätten durchsetzen können, erscheint fraglich. 16 (4) Jedenfalls war der Insolvenzverwalter, um seinen Pflichten gegen-über den Gläubigern nachzukommen und sich nicht seinerseits wegen einer ungerechtfertigten Minderung der Insolvenzmasse schadensersatzpflichtig zu machen, sogar verpflichtet, den Gesichtspunkt der [X.] aufzugreifen und die Umschreibung des Eigentums auf die Kläger zu verhindern. Er wäre entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nach [X.] und Glauben daran gehindert gewesen, sich auf die [X.] des Grundstückskaufver-trages zu berufen. Im Interesse der Rechtssicherheit ist grundsätzlich die Ein-haltung der gesetzlichen Formvorschriften unerlässlich; im Allgemeinen kann über Formmängel nicht hinweggesehen werden. Daher dürfen gesetzliche Formvorschriften nicht aus bloßen [X.] außer [X.] gelassen 17 - 11 - werden. Eine Ausnahme kommt nicht schon dann in Betracht, wenn die Un-wirksamkeit des Vertrages zu einem harten Ergebnis für den betroffenen [X.] führt. Ausnahmen sind nur dann zulässig, wenn es nach den gesamten Umständen mit [X.] und Glauben unvereinbar wäre, das Rechtsgeschäft am Formmangel scheitern zu lassen. Das Ergebnis muss für die betroffene [X.] schlechthin untragbar sein ([X.] 149, 326, 331; [X.], Urteile vom 19. Januar 1979 - [X.]/76 - [X.] 1979, 332, 334 unter 2.; vom 9. Januar 2003 - [X.] - NJW 2003, 1940, 1943 unter II[X.] 3. b) [X.]); vom 16. Juli 2004 - [X.]/03 - NJW 2004, 3330, 3331 f unter I[X.] 3. b) [X.]); jeweils m.w.[X.]). Das ist dann anzunehmen, wenn entweder die wirtschaftliche Existenz des ei-nen Vertragsteils durch die Nichtigkeit des Vertrages gefährdet würde oder wenn dem anderen Teil eine besonders schwere [X.]epflichtverletzung [X.] ist ([X.] 149, 326, 331 m.w.[X.]; [X.], Urteil vom 16. Juli 2004 [X.]O). Beides ist hier nicht der Fall. Die Kläger werden auch dann, wenn sie weder Eigentümer des [X.] werden noch die bereits gezahlten Kaufpreis-raten zurückerhalten, nicht in ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährdet. Den daraus resultierenden Verlust könnten die Kläger nach ihrer eigenen [X.] verkraften. Die Berufung des Insolvenzverwalters auf die [X.] des Vertrages ist auch deshalb nicht untragbar für die Kläger, weil ihnen der Ersatz des ihnen entstandenen Schadens durch den Beklagten [X.] die hinter diesem stehende Berufshaftpflichtversicherung sicher ist. Dem Insolvenzverwalter kann auch keine [X.]epflichtverletzung vorgeworfen wer-den. Den Beurkundungsfehler haben nicht er oder die Insolvenzschuldnerin, sondern allein der Beklagte als der beurkundende Notar zu verantworten. - 12 - (5) Vor diesem Hintergrund hat der Prozessbevollmächtigte der Kläger seine Pflicht zur umfassenden und erschöpfenden Beratung nicht verletzt. Es war weder ein sicherer noch ein korrekter Weg, darauf zu vertrauen, dass der Insolvenzverwalter - ebenso wie das Gericht - die [X.] des [X.]kaufvertrages nicht bemerken und die Umschreibung des Grundbuchs veranlassen würde. Ein Rechtsanwalt muss seinem Mandanten nicht empfeh-len zu versuchen, aus der Gutgläubigkeit oder dem Irrtum eines Dritten Vorteile zu ziehen. Daher mussten die Kläger dem Beklagten auch nicht - wie er [X.] in der mündlichen Verhandlung im Revisionsverfahren geltend gemacht hat - vor Erhebung der Vollstreckungsabwehrklage Gelegenheit geben, den [X.] an den Insolvenzverwalter zu zahlen. Zudem kann eine ander-weitige Ersatzmöglichkeit nicht davon abhängig gemacht werden, dass ein Be-urkundungsfehler des Notars aufgrund der Unkenntnis des Vertragspartners oder des für dessen Insolvenzverfahren bestellten Insolvenzverwalters unent-deckt bleibt und infolgedessen geheilt werden kann. Mit Blick darauf kommt auch ein Mitverschulden der Kläger nicht in Betracht. 18 2. Der Rechtsstreit ist noch nicht zur Endentscheidung reif, weil zur Höhe des von den Klägern geltend gemachten Schadens, namentlich zu den [X.] für den Ausbau des Hauses, noch Feststellungen fehlen. Diese wird das Berufungsgericht nachzuholen und sodann auf der Grundlage einer 19 - 13 - ungeminderten Haftung des Beklagten die über die bereits zuerkannten Klage-ansprüche hinausgehenden Anträge zu bescheiden haben. [X.] [X.] Herrmann

[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 28.06.2005 - 8 [X.]/03 - [X.], Entscheidung vom 13.06.2007 - 3 U 99/05 -