Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.01.2003, Az. XI ZR 145/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/02Verkündet am:21. Januar 2003Herrwerth,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z: nein[X.]R: ja_____________________BGB § 765[X.] § 7Eine Bürgschaft nach § 7 [X.] sichert grundsätzlich keinen Anspruch [X.] gegen den Bauträger auf Erstattung des durch Überschrei-tung der festgelegten Bauzeit entstandenen Verzugsschadens gemäߧ§ 284, 286 Abs. 1 BGB a.[X.] (Ergänzung zum Senatsurteil vom 22. [X.] - [X.], [X.], 2411 ff.).[X.], Urteil vom 21. Januar 2003 - [X.]/02 - [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 21. Januar 2003 durch [X.],[X.] [X.], [X.], [X.] und die [X.] Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des [X.] [X.] vom 7. Februar 2002 wirdauf Kosten des [X.] zurückgewiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus einer Bürgschaft gemäߧ 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: [X.]) in Anspruch.Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:Die [X.] (nachfolgend: [X.]) verpflichtetesich im Dezember 1995 durch notariellen Kauf- und Bauträgervertrag, [X.] zu sanieren und dem Kläger zu übereignen. Die [X.] vereinbarten, daß der Kaufpreis in Höhe von 663.228 [X.] sofort zuleisten sei, sobald dem Kläger eine der Vorschrift des § 7 [X.] genü-gende Bürgschaft eines [X.] Kreditinstituts ausgehändigt [X.]. Der Werklohn über 2.220.872 [X.] sollte in bestimmten Raten nach- 3 [X.] gezahlt werden, ein Teilbetrag von 1.250.000 [X.] am 29. Dezember 1995, sofern eine § 7 [X.] entsprechendeBankbürgschaft gestellt werde. Für die bezugsfertige Sanierung des [X.] war eine Bauzeit bis zum 31. Dezember 1996 vorgesehen.Die Rechtsvorgängerin der [X.] übernahm mit Urkunde vom16. Januar 1996 gegenüber dem Kläger eine Bürgschaft "gemäß § 7[X.]". In der Urkunde heißt es: Die [X.] wird "zur Ausführung [X.] vom 23.12.95 ... Vermögenswerte in Höhe von2.884.100 [X.] erhalten .... Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche [X.] gegen den Gewerbetreibenden auf Rückgewähr oder Aus-zahlung der vorgenannten Vermögenswerte, die der Gewerbetreibendeerhalten hat, ... übernehmen wir hiermit die selbstschuldnerische [X.] ... bis zum Höchstbetrag von [X.] 1.913.228,00". Nach [X.] Bürgschaftsurkunde zahlte der Kläger die darin vereinbarte [X.] an die [X.]. Einen Tag vor Ablauf des festgelegten [X.] (31. Dezember 1996) überwies er, der sich seit [X.] über den [X.] durch einen von ihm beauftragten [X.] laufend unterrichten ließ, weitere 970.872 [X.], was dem vereinbartenRestbetrag entspricht.Am 11. August 1999 wurden dem Kläger die Schlüssel für die [X.] ausgehändigt. In der Folgezeit verhandelte er mit der [X.]erfolglos über den Ersatz eines Verzugsschadens wegen Bauverzöge-rung.Der Kläger hat u.a. vorgetragen: Das Mehrfamilienhaus sei vor derSchlüsselübergabe im [X.] 1999 nicht bezugsfertig gewesen. [X.] 4 -gedessen habe er einen Mietausfall in Höhe von 279.624 [X.] hinnehmenund außerdem Rechtsanwaltskosten über 21.821,46 [X.] sowie [X.]kosten über 6.246 [X.] aufwenden müssen. Die Beklagte hält dem vorallem entgegen, die Höchstbetragsbürgschaft sichere die geltend ge-machten Verzugsschäden nicht.Das [X.] hat die auf Zahlung von 307.692,06 [X.] zuzüglichZinsen gerichtete Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Be-rufung des [X.] zurückgewiesen und ihn aufgrund der im Wege [X.] erhobenen Widerklage der [X.] zur Herausgabeder Bürgschaftsurkunde vom 16. Januar 1996 verurteilt. Mit der - zuge-lassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren und den [X.] auf Abweisung der Widerklage weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision des [X.] ist nicht begründet.[X.] Berufungsgericht hat eine Bürgenhaftung der [X.] ver-neint und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:Die Höchstbetragsbürgschaft der [X.] sichere allerdings ent-gegen der Ansicht des [X.]s auch Ansprüche des [X.] gegendie [X.] auf Ersatz von Verzugsschäden im Sinne des § 286 Abs. 1- 5 -BGB a.[X.]. Sinn und Zweck der Bürgschaft "gemäß § 7 [X.]" sei es, [X.] nicht nur hinsichtlich ganz bestimmter Teilzahlungsraten ausdem Vertrag und deren Rückzahlung, sondern gegenüber allen Risikenabzusichern, die sich aus der sofortigen Zahlung des Kaufpreises oderWerklohns ergäben. Dazu zählten auch Schadensersatzansprüche we-gen nicht rechtzeitiger Fertigstellung des Bauwerks. Auch sie seien in [X.] des Bauvorhabens einzustellen und begründeten einenAnspruch des Auftraggebers auf Rückzahlung des zu viel Geleisteten.Der Kläger könne von der [X.] demgemäß grundsätzlich die durchÜberschreitung des festgelegten Fertigstellungstermins (31. Dezember1996) verursachten Schäden ersetzt verlangen.[X.] habe der Kläger die streitgegenständlichen Ansprüche [X.] zur [X.] verwirkt. Durch die laufenden Berichte [X.] sei ihm schon vor dem 31. Dezember 1996 bekannt gewe-sen, daß - jedenfalls seiner Meinung nach - noch erhebliche [X.] zu erbringen gewesen seien. Es habe sich daher bereits zu diesemZeitpunkt ein erheblicher Verzugsschaden, z.B. durch Ausfall der ab [X.] 1997 kalkulierten Mieteinnahmen, deutlich abgezeichnet und auf-grund dessen ein Zurückbehaltungsrecht bestanden. Indem der Klägerdennoch am 30. Dezember 1996 den gesamten Restwerklohn in [X.] 970.872 [X.] gezahlt habe, habe er erst die Voraussetzungen für ei-ne Inanspruchnahme der [X.] aus dem Bürgschaftsvertrag ge-schaffen. Die bewußte Nichtausübung des Zurückbehaltungsrechts führein Anlehnung an die Regeln des § 162 BGB dazu, daß die durch dieBauverzögerung entstandenen Schadensersatzansprüche ihr gegenübernicht mehr geltend gemacht werden [X.] 6 -II.Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nur im [X.] stand. Die Klage ist schon deshalb unbegründet, weil die ersetztverlangten Schäden wegen verzögerter Fertigstellung und Übergabe [X.] von der Höchstbetragsbürgschaft der [X.] "gemäß § 7[X.]" nicht erfaßt werden.1. Wie der erkennende Senat in seinem Urteil vom 18. Juni 2002- [X.], [X.], 1655 ff. (zur Veröffentlichung in [X.]Z be-stimmt) für eine fast gleichlautende Bürgschaftserklärung im einzelnenausgeführt hat, sichert eine Bürgschaft nach § 7 [X.] sowohl Ansprü-che des Auftraggebers auf Ersatz von Aufwendungen für die Mängelbe-seitigung als auch Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, [X.] einer auf Mängel des Bauwerks gestützten Wandelung oder Minde-rung oder aus einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nicht-erfüllung resultieren (vgl. auch [X.], Urteil vom 14. Januar 1999 - [X.], [X.], 535, 537; Senatsurteil vom 22. Oktober 2002 - [X.], [X.], 2411, 2412). Entscheidend ist, daß dem [X.] gleichgültig aus welchem Grund - ein Anspruch auf (teilweise) Rückge-währ seiner Vorauszahlung zusteht, weil der Bauträger seine kauf- oderwerkvertragliche Verpflichtung (teilweise) nicht oder schlecht erfüllt hat.Eine solche Auslegung entspricht auch dem Schutzzweck [X.]. Durch die nach § 7 Abs. 1 [X.] vom Bauträger zu stellendeBankbürgschaft soll der Vertragsgegner einen angemessenen [X.] die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für- 7 -das herzustellende Werk sofort zu entrichten, und nicht erst, entspre-chend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei [X.] oder, wie es § 3 Abs. 2 [X.] gestattet, in Raten entsprechenddem Bauablauf nach Bauabschnitten. Eine Vorleistungspflicht benachtei-ligt den Erwerber nämlich in erheblichem Maße. Er verliert insbesonderedie Möglichkeit, sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht nach§ 320 BGB geltend zu machen oder mit (Schadensersatz-)Ansprüchenaufzurechnen, wenn der Bauträger die ihm obliegenden Pflichten nichtoder schlecht erfüllt (vgl. [X.], Urteil vom 14. Januar 1999 - [X.], [X.], 535, 537; Senatsurteil vom 22. Oktober 2002 - [X.], aaO S. 2412).2. Nach diesen Grundsätzen sind die hier in Rede stehenden Ver-zugsschäden von der [X.] weder ganz noch teilweise zu ersetzen.a) Die Bürgschaft nach § 7 [X.] sichert keine Ansprüche [X.] auf Ersatz entgangener Steuervorteile oder Nutzungen,die durch Überschreitung der Bauzeit entstanden sind. Dies hat der er-kennende Senat in dem erst nach der angefochtenen Entscheidung er-gangenen Urteil vom 18. Juni 2002 (aaO S. 1658) bereits für einen ver-traglich vereinbarten Anspruch des Bauherrn auf Zahlung einer [X.] Nutzungsausfallentschädigung angenommen. Ferner hat er indem zitierten Urteil vom 22. Oktober 2002 (aaO) entschieden, daß füreinen gesetzlichen Anspruch des Bauherrn aus §§ 284, 286 Abs. 1 BGBa.[X.] auf Ersatz eines Mietausfallschadens nichts anderes gelten kann.aa) Der sich aus einem vom Bauträger zu vertretenden Leistungs-verzug ergebende Anspruch des Auftraggebers gemäß §§ 284, 286- 8 -Abs. 1 BGB a.[X.] ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keinunselbständiger Rechnungsposten im Rahmen der Schlußabrechnung,der zu einer durch die Bankbürgschaft "gemäß § 7 [X.]" gesichertenRückzahlungsforderung führen kann. In die Schlußabrechnung des [X.] sind - wie die Revisionserwiderung zu Recht einwendet undauch das [X.] nicht verkannt hat - grundsätzlich nur solche [X.] einzustellen, die auf einer Minderung der Gebrauchstauglichkeitoder des Wertes der Unternehmerleistung, also einer Äquivalenzstörungberuhen und das im Bauträgervertrag angelegte Gleichgewicht der ge-genseitigen Leistungen wiederherstellen sollen (siehe auch [X.] 2003, 1, 2, m.w.Nachw.). Allein bei ihnen besteht nämlich die Ge-fahr, daß der um sein Leistungsverweigerungsrecht gebrachte Erwerberim Falle der Insolvenz des Bauträgers oder vergleichbarer [X.] nicht das erhält, was ihm nach dem Bauträgervertrag zusteht.Der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch gemäߧ§ 284, 286 Abs. 1 BGB a.[X.] ist seiner Natur nach nicht auf die Herstel-lung einer Gleichwertigkeit von (Voraus-)Leistung und Gegenleistung ge-richtet, sondern auf Ersatz eines selbständigen, weitergehenden [X.]. Infolgedessen tritt er neben etwaige Ansprüche [X.] wegen Nicht- oder Schlechterfüllung des [X.] und bleibt von einem Rücktritt des Gläubigers vom Vertrag unberührt([X.]Z 88, 46, 49 f.; [X.], Leistungsstörungen [X.] § 21 I b, [X.] m.w.Nachw.). Ein solcher Anspruch, der nicht darauf beruht, daßdie Unternehmerleistung hinter der vertraglich vorausgesetzten Ge-brauchstauglichkeit oder Werthaltigkeit zurückbleibt, wird von der [X.] nach § 7 [X.] grundsätzlich nicht [X.] -bb) Eine andere Betrachtungsweise ist auch mit dem Wortlaut dervon der [X.] übernommenen Bürgschaft gemäß § 7 [X.] nicht zuvereinbaren. Die Begriffe der "Rückgewähr" oder "Auszahlung" knüpfenan die vom Auftraggeber an den Bauträger aufgrund der Vorleistungs-pflicht bereits überlassenen Vermögenswerte und bei einem Zurückblei-ben der Gegenleistung wieder ganz oder teilweise zurückzuzahlendenBeträge an. Selbst bei großzügiger Auslegung und strikter Anwendungdes § 5 AGBG a.[X.] spricht nichts dafür, daß danach auch ein aus Über-schreitung der vereinbarten Bauzeit resultierender Vermögensschadenim Sinne des § 286 Abs. 1 BGB a.[X.] zu den durch die [X.] zählt.Der Sicherungszweck einer Bürgschaft gemäß § 7 [X.] würdeunzulässigerweise ausgedehnt, wenn die Bürgenhaftung auf alle vor [X.] entstandenen Ansprüche des Auftraggebers unabhängigvon einer Beeinträchtigung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisseserstreckt würde. Soll das den Regeln des § 7 [X.] zugrunde liegendeRisikoverteilungsmodell zu Lasten des Bürgen geändert werden und die-ser auch für die regelmäßig unabsehbaren Folgen verspäteter - sonstaber völlig einwandfreier - Leistungen des Bauträgers einstehen, so [X.] ein solcher Wille grundsätzlich aus der Vertragsurkunde ergeben(§ 766 BGB). Davon kann hier keine Rede sein. Aus der [X.] Bürgschaftsurkunde auf den Kaufvertrag, wonach die vom [X.] stellende Bürgschaft "die Rückzahlung des [X.] bis zur voll-ständigen Fertigstellung der Sanierungs- und Renovierungsarbeiten" si-chern sollte, ergibt sich vielmehr deutlich, daß [X.] [X.] des § 286 Abs. 1 BGB a.[X.] nicht abgedeckt [X.] 10 -b) Infolgedessen ist eine Bürgenhaftung der [X.] nicht gege-ben. Dies gilt nicht nur für den vom Kläger in erster Linie geltend ge-machten Mietausfall, sondern auch für die darüber hinaus ersetzt ver-langten Rechtsanwalts- und Architektenkosten. Zwar ist nicht ausge-schlossen, daß die vom Bauherrn für die Bauaufsicht oder ähnliche [X.] aufgewandten Architektenkosten als Teil des durch die Nicht- oderSchlechterfüllung des [X.] entstandenen Schadens er-satzfähig sind und in vollem Umfang von der Bankbürgschaft "gemäß § 7[X.]" erfaßt werden (vgl. Senatsurteil vom 18. Juni 2002, [X.]. 1658). So ist es hier aber nicht. Vielmehr sind die Architekten- [X.] nach dem Sachvortrag des [X.] durch den Leistungs-verzug der Bauträgerin entstanden, so daß sich ein Schadensersatzan-spruch ausschließlich aus den §§ 284, 286 Abs. 1 BGB a.[X.] ergebenkann.- 11 -III.Die Revision des [X.] war daher zurückzuweisen.[X.] [X.] Joeres Wassermann [X.]