Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.10.2002, Az. XI ZR 393/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:22. Oktober 2002Herrwerth,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z: nein_____________________BGB § 765[X.] § 7Eine Bürgschaft nach § 7 [X.] sichert keine späteren Ansprüche auf Er-satz von Aufwendungen für Mängelbeseitigung, wenn der Eigentümer dasWerk vom Unternehmer als mangelfrei abgenommen hat. Sie dient auchnicht der Absicherung eines [X.]s (§ 286 Abs. 1 BGB a.F.)und vom Eigentümer zu erbringender öffentlicher Sanierungsabgaben.[X.], Urteil vom 22. Oktober 2002 - [X.] - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 22. Oktober 2002 durch [X.],[X.] Siol, [X.], [X.] und die Richterin [X.] Recht erkannt:Die Revision des [X.] gegen das Urteil [X.] Zivilsenats des [X.] amMain vom 8. November 2001 wird zurückgewiesen.Auf die Revision der Beklagten wird, unter Zurückwei-sung des weitergehenden Rechtsmittels, das [X.] 16. Zivilsenats des [X.]am Main vom 8. November 2001 im Kostenpunkt undinsoweit aufgehoben, als dem Kläger mehr als1.994,78 DM (= 1.019,91 o-chen worden sind und dem Feststellungsantrag be-treffend das Sondereigentum stattgegeben worden ist.Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der3. Zivilkammer des [X.] vom25. August 2000 abgeändert und wie folgt neu gefaßt:Die Beklagte wird verurteilt, an die [X.] 1.019,91 (= 1.994,78 DM) nebst 8,25% Zinsen seit [X.] Januar 1997 zu zahlen, Zug um Zug gegen eineentsprechende Reduzierung der von der Beklagtenerteilten Bürgschaft vom 30. Dezember 1994.- 3 -Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist,Zug um Zug gegen eine entsprechende Reduzierungder Bürgschaft vom 30. Dezember 1994 der [X.]alle weiteren Beträge zu erstatten, die der Kläger [X.] der Wohn- und Geschäftsanlage "G." in [X.] zur restlichen Fertigstellung und zur Be-seitigung von [X.] tragen hat, soweit sich die Gewährleistungsansprü-che aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nichtrealisieren lassen.Im übrigen werden die Klage abgewiesen und die Be-rufungen der Parteien zurückgewiesen.Von den Kosten der ersten und zweiten Instanz habender Kläger 60% und die Beklagte 40% zu tragen.Von den Kosten des Revisionsverfahrens werden [X.] 77% und der Beklagten 23% auferlegt.Von Rechts wegen- 4 -Tatbestand:Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse aus einer Bürgschaftgemäß § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: [X.]) [X.]. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:Die [X.] (im folgenden: P-GmbH) verpflichtete sich im [X.] durch notariellen Kauf- und Bauträgervertrag, dem [X.] schlüsselfertige Eigentumswohnung in einer Wohn- und Geschäfts-anlage in J. zu errichten und zu übereignen. Die Parteien vereinbarten,daß der Kaufpreis in Höhe von 156.956 DM sofort zu leisten sei, und daßdie P-GmbH zur Absicherung der Vorleistung eine Bankbürgschaft [X.] zu beschaffen habe. Für die Fertigstellung war eine Bauzeitvon 18 Monaten nach Beginn der Bauarbeiten vorgesehen.Die Beklagte übernahm mit Urkunde vom 30. Dezember 1994 ge-genüber dem Kläger eine "Bürgschaft gemäß § 7 [X.]". In der Urkunde,in der auf den notariellen Kauf- und Bauträgervertrag Bezug genommenist, heißt es: "Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche des Auftraggebersgegen den Bauträger auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenann-ten Vermögenswerte, die der Bauträger erhalten hat oder zu deren Ver-wendung er ermächtigt worden ist, übernehmen wir hiermit die selbst-schuldnerische Bürgschaft ... bis zum [X.] einschließlich Zinsen und Kosten mit [X.], daß wir aus dieser Bürgschaft nur auf Zahlung von Geld ... [X.] genommen werden können ..."- 5 -Der Kläger zahlte den vereinbarten Kaufpreis an die P-GmbH. [X.] aus der Bürgschaft trat er an die [X.] ab.Die 1995 begonnenen Bauarbeiten wurden im Jahre 1996 für meh-rere Monate unterbrochen, als die P-GmbH in [X.], und erst Ende Oktober 1996 fortgesetzt. Die Eigentumswohnungwurde dem Kläger im November 1997 übergeben und abgenommen.Am 17. Juli 1997 verpflichtete sich die P-GmbH gegenüber [X.], [X.] für das Baugrundstück zu zah-len. Da sie dieser Verpflichtung nicht nachkam, kündigte die [X.] J.dem Kläger mit Schreiben vom 22. September 1998 an, sie werde [X.] ihn als Eigentümer einer der Wohnungen anteilig in Anspruch [X.]. Die P-GmbH ist [X.] und befindet sich in Liquidation.Der Kläger hat von der Beklagten aus der Bürgschaft verlangt:1. Zahlung von [X.] (darunter u.a. 5.175 [X.] und 1.994,78 DM anteilige Kosten für die Fertigstellungder brandschutztechnischen Gemeinschaftsanlage) nebst [X.] die Zessionarin,2. seine Freistellung von allen Ansprüchen der [X.] J. auf Zah-lung einer Sanierungsausgleichsabgabe,3. die Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet sei, alle Beträgezu erstatten, die der [X.] 6 -a) zur Fertigstellung und Beseitigung von Mängeln des [X.]) zur Beseitigung von Mängeln des Sondereigentums währendder [X.] müsse.Das [X.] hat dem [X.] in Höhe von1.994,78 DM (Kosten der brandschutztechnischen Anlage) nebst [X.] dem Feststellungsantrag in vollem Umfang stattgegeben und [X.] im übrigen abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat [X.] der Zahlungsklage in Höhe von weiteren 4.942,50 DMnebst Zinsen ([X.]) stattgegeben. Die Berufung der [X.] hat es zurückgewiesen und die Revision beider Parteien [X.].Der Kläger verfolgt mit seiner Revision seinen Freistellungsan-spruch (Antrag zu 2) weiter. Die Beklagte begehrt mit ihrer Revision [X.] zu 3 a (nur hinsichtlich der Kostender Mängelbeseitigung) und 3 b sowie der Zahlungsklage, soweit sie [X.] von mehr als 1.994,78 DM nebst Zinsen verurteilt worden ist.Entscheidungsgründe:Die Revision des [X.] bleibt erfolglos. Die Revision der [X.] ist teilweise begründet; sie führt zur Klageabweisung, soweit die- 7 -Beklagte zur Zahlung von mehr als 1.994,78 DM (= 1.019,91 Zinsen verurteilt und dem Feststellungsantrag zu 3 b stattgegeben [X.] ist.[X.] Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung- soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - im wesentlichenausgeführt:Die Bürgschaft nach § 7 [X.] sichere nicht nur den Anspruch [X.] des Kaufpreises im Falle der Vertragsaufhebung oderRückabwicklung, sondern auch Ansprüche des Verkäufers auf Ersatz vonKosten der Mängelbeseitigung und Fertigstellung des Bauwerkes. [X.] Zweck der Bürgschaft sei es, den Kläger gegenüber allen Risikenabzusichern, die sich aus der sofortigen Zahlung des Kaufpreises in [X.] im Vergleich zur Zahlung nach [X.] ergäben. [X.] umfasse auch den Verzugsschaden, der sich aus der [X.] Fertigstellung des Sondereigentums des [X.] ergebe. [X.] könne deshalb von der Beklagten als [X.]4.942,50 DM ersetzt verlangen.Auch die Feststellungsklage sei begründet. Der Kläger habe - wiedie [X.] als Zessionarin - ein Interesse an der Feststellung, da [X.] ihre Einstandspflicht für künftige Mängel bestreite und eineZahlungsklage noch nicht möglich sei, weil ungewiß sei, welche Mängelnoch zu Tage treten würden, und die 5-jährige Verjährungsfrist noch- 8 -nicht abgelaufen sei. Die Haftung der Beklagten aus der Bürgschaft [X.] die Beseitigungskosten für sämtliche Mängel, die innerhalb [X.] auftreten.Dagegen könne der Kläger nicht Freistellung von einer an die[X.] J. zu zahlenden Sanierungsabgabe verlangen. Diese habe nichtsmit der Erfüllung des Kaufvertrags zu tun. Es handele sich dabei um [X.] des Immobilienerwerbs. Im Kaufvertrag seien diese Kosten nichteinmal erwähnt, so daß sie auch nicht von der Bürgschaft umfaßt seinkönnten.[X.] Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nur teilweisestand.1. Im wesentlichen zutreffend sind allerdings die rechtlichen Aus-führungen zum Sicherungsumfang der Bürgschaft. Wie der [X.] vom 18. Juni 2002 - [X.], [X.], 1655 (zur [X.] in [X.]Z bestimmt) für eine gleichlautende Bürgschaftser-klärung im einzelnen ausgeführt hat, sichert eine Bürgschaft nach § 7[X.] sowohl Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für die Mängel-beseitigung als auch Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, [X.] einer auf Mängel gestützten Wandlung oder Minderung oder aus ei-nem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung [X.] (vgl. auch [X.], Urteil vom 14. Januar 1999 - [X.]/98,[X.], 535, 537).- 9 -Eine Beschränkung auf bestimmte Ansprüche des Auftraggebersist dem Wortlaut der Bürgschaft, der im Zweifel gegen die Beklagte alsVerwenderin des [X.] auszulegen ist (§ 5 [X.]), nichtzu entnehmen. Entscheidend ist danach vielmehr, daß dem [X.] gleichgültig aus welchem Grund - ein Anspruch auf (teilweise) Rückge-währ seiner Vorauszahlung zusteht, weil der Bauträger seine Verpflich-tung (teilweise) nicht oder schlecht erfüllt hat.Für eine solche weite Auslegung spricht auch der Schutzzweck [X.]. Durch die nach § 7 Abs. 1 [X.] vom Bauträger zu stellendeBankbürgschaft soll der Erwerber einen angemessenen Ausgleich für dievon ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das her-zustellende Werk sofort zu entrichten, und nicht erst, entsprechend dergesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei Abnahme oder,wie es § 3 Abs. 2 [X.] gestattet, in [X.] entsprechend dem [X.] Bauabschnitten. Eine Vorleistungspflicht benachteiligt den Erwer-ber nämlich in erheblichem Maße. Er verliert insbesondere die [X.], sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 [X.] zu machen oder mit ([X.], wenn der Bauträger nicht oder schlecht erfüllt (vgl. [X.], Urteil vom14. Januar 1999 - [X.]/98, [X.], 535, 537). Wenn dieseNachteile durch die vom Bauträger nach § 7 Abs. 1 [X.] zu [X.] angemessen ausgeglichen werden sollen, so gebietet es [X.] des § 7 [X.], den Sicherungsumfang der zu [X.] weit zu bestimmen ([X.], Beschluß vom 2. Mai 2002 - [X.], [X.], 1506, 1507; Senatsurteil vom 18. Juni 2002 - [X.], [X.], 1656, 1657).- 10 -2. Revision des [X.]Geht man von dem beschriebenen Sicherungsumfang der [X.] aus, so ist die Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu [X.], etwaige Ansprüche des [X.] gegen den Bauträger auf Freistel-lung von der an die [X.] J. zu zahlenden Sanierungsabgabe seien vonder Bürgschaft nicht erfaßt. Eine Bürgschaft nach § 7 [X.] soll - wieausgeführt - wegen vom Bauträger zu verantwortender Leistungsstörun-gen Ansprüche auf Rückzahlung im voraus geleisteter Beträge sichern,nicht aber darüber hinaus zur Absicherung öffentlicher Abgaben dienen,die vom Eigentümer eines in einem förmlich festgestellten [X.] gelegenen Grundstücks nach Abschluß der Sanierung zum Aus-gleich des dadurch erhöhten Wertes des Grundstücks zu erbringen [X.] zu deren Übernahme sich der Bauträger möglicherweise verpflichtethat. Wollte man dies anders sehen, stünde der Kläger dem [X.] gemäß § 7 [X.] zuwider besser, als wenn er [X.], wie in § 3 Abs. 2 [X.] vorgesehen, in [X.] entsprechenddem Baufortschritt zu erbringen hätte. Dann hätte er die letzte Rate beiFertigstellung der gekauften Eigentumswohnung im November 1997zahlen müssen, ohne sich auf seinen Anspruch auf Freistellung von [X.] noch nicht fälligen und der Höhe nach noch nicht festgesetztenSanierungsabgabe berufen zu können.3. Revision der Beklagtena) Das Berufungsgericht ist auch zu dem zutreffenden Ergebnisgelangt, der Kläger könne die Feststellung verlangen, daß die Beklagte- 11 -verpflichtet sei, von ihm zu tragende anteilige Mängelbeseitigungskostenbetreffend das Gemeinschaftseigentum zu erstatten.Nach dem Vortrag des [X.] hat die P-GmbH das Gemein-schaftseigentum nicht mangelfrei hergestellt. Insbesondere sind in [X.] und im Dach darüber, wie die Beklagte nicht bestreitet, sanie-rungsbedürftige Risse vorhanden. Die nach § 9 Abs. 8 des Kauf- [X.] vorgesehene Abnahme des [X.] einen von der Industrie- und Handelskammer J. zu benennendenBausachverständigen hat nicht stattgefunden. Es kommen danach be-züglich des Gemeinschaftseigentums noch Ansprüche auf Ersatz [X.] für Beseitigung von Mängeln nach § 633 Abs. 3 BGB a.F.in Betracht. Solche vor Abnahme geltend gemachte Ansprüche könnenim Ergebnis dazu führen, daß dem Kläger ein Anspruch auf Rückzahlungeines Teils des im voraus gezahlten Kaufpreises gegen die P-GmbH zu-stehen kann. In der Rechtsprechung des [X.] ist aner-kannt, daß eine "Bürgschaft gemäß § 7 [X.]", wie sie die Beklagteübernommen hat, solche Ansprüche absichert ([X.], Urteile vom14. Januar 1999 - [X.]/98, [X.], 535, 537 und vom 19. [X.] - IX ZR 149/00, [X.], 1756, 1758; [X.], Beschluß vom 2. Mai2002 - [X.], [X.], 1506, 1507; Senatsurteil vom 18. Juni2002 aaO S. 1657).b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch dem Kläger einen[X.] in Höhe von 4.942,50 DM zuerkannt.Eine Bürgschaft nach § 7 [X.] soll - wie ausgeführt - Ansprücheauf Rückzahlung des Kaufpreises bei Nicht- oder mangelhafter [X.] durch den Bauträger sichern, nicht aber Schadensersatz-ansprüche wegen entgangener Nutzungen abdecken. Das hat der Senatmit Urteil vom 18. Juni 2002 (aaO S. 1658) bereits für einen vertraglichvereinbarten Anspruch auf Zahlung einer pauschalierten Nutzungsaus-fallentschädigung entschieden. Für einen gesetzlichen Anspruch aus§ 286 Abs. 1 BGB a.F. auf Ersatz eines [X.]s kann [X.] gelten.c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann der [X.] nicht die Feststellung verlangen, daß die Beklagte verpflichtet sei,die Beträge zu erstatten, die der Kläger zur Beseitigung von möglicher-weise noch auftretenden Baumängeln an seiner im Sondereigentum ste-henden Eigentumswohnung aus eigenen Mitteln aufbringen muß. [X.] nach § 7 [X.] vom Bauträger zu stellende Bürgschaft soll der Er-werber (nur) einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegan-gene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das zu erstellende Werksofort zu entrichten und nicht erst, entsprechend der gesetzlichen Re-gelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei der Abnahme oder, wie es § 3Abs. 2 [X.] gestattet, in [X.] entsprechend dem Bauablauf nachBauabschnitten (Senatsurteil vom 18. Juni 2002 aaO S. 1657). Ein Be-dürfnis für eine derartige Sicherung besteht dann nicht mehr, wenn [X.] das Werk vom Unternehmer als mangelfrei abgenommen [X.] auch nach der gesetzlichen Regelung oder nach § 3 [X.] ver-pflichtet wäre, den gesamten Kaufpreis zu zahlen.Mängel, die nicht im Abnahmeprotokoll festgehalten sind, sondernerst nach Abnahme der Eigentumswohnung auftreten, können danachzwar zu einem Rückzahlungsanspruch gegen den Bauträger führen, nicht- 13 -aber dazu, daß die Bürgschaft nach § 7 [X.] in Anspruch genommenwerden kann (Ewenz [X.] 2000, 8, 13). Sonst würde der vorauszahlendeErwerber besser stehen als der Käufer, der nach Baufortschritt zahlt, undder Bauträger wäre gehalten, die Bürgschaft während der gesamten [X.] aufrechtzuerhalten und dafür [X.] zu zahlen(von [X.]/[X.]). Nichts spricht dafür, daß [X.] dies gewollt haben.Da der Kläger unstreitig die Eigentumswohnung im [X.] als mangelfrei abgenommen hat, kommen Ansprüche aus [X.] nach § 7 [X.], was das Sondereigentum des [X.] an-geht, nicht mehr in Betracht.II[X.] Berufungsurteil war daher im Kostenpunkt und insoweit [X.], als teilweise zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist(§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind,konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1ZPO a.F.).- 14 -Soweit das Berufungsgericht den [X.] zu 1 und 3 nurZug um Zug gegen eine entsprechende Reduzierung der von der [X.] erteilten Bürgschaft entsprochen hat, hat es nur eine zwingendeRechtsfolge ausgesprochen. Da dies dem Antrag des [X.] entsprach,bestand für eine Abänderung im Revisionsverfahren keine Möglichkeit.[X.] Siol Bungeroth Joeres [X.]