Bundesgerichtshof, Versäumnisurteil vom 20.03.2012, Az. XI ZR 234/11

Die klagende Bank begehrt als Ausfallbürgin vom [X.] als Regelbürgen Ersatz des von ihr auf die Ausfallbürgschaft an die Gläubigerin gezahlten Betrages.

Die [X.]    (im Folgenden: Sparkasse) gewährte der Ehefrau des [X.] (Hauptschuldnerin) gemäß Vertrag vom 20. Dezember 1979 ein [X.] über 105.000 DM, für das der Beklagte sich [X.] verbürgte. Daneben übernahm eine Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Klägerin), die als Selbsthilfeeinrichtung der [X.] Wirtschaft [X.] für Kredite gewährt, die nach bankmäßigen Grundsätzen nicht gesichert werden können, eine Ausfallbürgschaft bis zum Höchstbetrag von 80.000 DM. Im Jahre 1981 kündigte die Sparkasse den Darlehensvertrag mit der Hauptschuldnerin wegen [X.] und nahm die Klägerin aus der Ausfallbürgschaft in Anspruch. Von einer Inanspruchnahme des [X.] aus dessen [X.]er Bürgschaft sah die Sparkasse seinerzeit ab, weil - wie sie der Klägerin mit Schreiben vom 17. Februar 1982 mitteilte - die Eheleute in der Liste der Insolvenzen und Schuldnerverzeichnisse 12/81 aufgeführt seien. Die Klägerin überwies der Sparkasse einen Betrag von 78.000 DM als Abschlagszahlung auf den voraussichtlich eintretenden Kreditausfall. Mit an die Sparkasse gerichtetem Schreiben vom 16. Juli 1982 bezifferte sie den endgültigen Kreditausfall mit 77.425,89 DM. Durch rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichts  O.             vom 2. Juni 1993 (       ) wurde der Beklagte, der im März 1985 notariell seine Vermögenslosigkeit erklärt hatte, aufgrund einer entsprechenden Teilklage verurteilt, gesamtschuldnerisch mit der Hauptschuldnerin 6.000 DM an die Klägerin zu zahlen.

Mit der vorliegenden Klage nimmt die Klägerin den [X.] erneut aus dessen [X.]er Bürgschaft in Anspruch, wobei sie ihre Regressforderung unter Berücksichtigung der Ergebnisse aus der Verwertung anderweitiger Sicherheiten sowie sonstiger Zahlungen, unter anderem der Urteilssumme aus dem vorgenannten amtsgerichtlichen Urteil, zuletzt mit 30.763,16 € beziffert hat.

Das [X.] hat der Klage zum überwiegenden Teil stattgegeben. Es hat den [X.] verurteilt, an die Klägerin 30.038,76 € nebst Zinsen zu zahlen, festgestellt, dass der Rechtsstreit sich in Höhe eines [X.] von 1.029,01 € in der Hauptsache erledigt hat, und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht unter Aufrechterhaltung der Feststellung einer Teilerledigung die Klage hinsichtlich des vom [X.] zuerkannten [X.] auf die vom [X.] in zweiter Instanz erhobene Verjährungseinrede abgewiesen.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren zweitinstanzlich erfolglos gebliebenen Antrag auf Zurückweisung der Berufung des [X.] weiter.

Die Revision ist begründet. Sie führt unter Aufhebung des Berufungsurteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klage sei, soweit der Zahlungsanspruch noch geltend gemacht werde, abzuweisen, da die Forderung der Sparkasse gegen die Hauptschuldnerin aus dem Darlehensvertrag vom 20. Dezember 1979 verjährt sei. Die Verjährung sei gemäß § 195 [X.] nF i. V. m. Art. 229 § 6 Abs. 4 EG[X.] mit Ablauf des 31. Dezember 2004 eingetreten. Damit sei nicht nur die Hauptschuldnerin berechtigt, die Leistung zu verweigern (§ 214 [X.] nF), sondern im Hinblick auf die Akzessorietät der Bürgschaft auch der Beklagte als Bürge.

Gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 [X.] könne der Bürge sich auf die Verjährung der Hauptforderung berufen. Die Berufung hierauf sei dem Beklagten im Streitfall nicht schon deshalb versagt, weil Verjährung erst nach seiner gerichtlichen Inanspruchnahme aus der Bürgschaft eingetreten sei. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] unterbreche eine Klage gegen den Bürgen die Verjährung des gesicherten Anspruchs gegen den Hauptschuldner nicht. Der Bürge könne sich daher auch dann noch auf die Einrede der Verjährung der Hauptforderung berufen, wenn die Verjährung erst nach Erhebung der [X.] eintrete; dies könne sogar noch nach rechtskräftiger Verurteilung im Wege der Vollstreckungsgegenklage geschehen.

Die Bürgschaft begründe eine von der Verbindlichkeit des [X.] verschiedene, einseitig übernommene Verbindlichkeit des Bürgen. Ihr [X.] bestimme sich nicht aus der Natur der Hauptschuld. Ihre Abhängigkeit von der gesicherten Hauptschuld (Akzessorietät) solle nur sicherstellen, dass der Gläubiger vom Bürgen das bekomme, was er vom Hauptschuldner nach dem jeweiligen Bestand der Hauptschuld zu bekommen habe. Eine Verschlechterung seiner Rechtsstellung durch eine Erweiterung der Hauptschuld, die nicht auf die Zahlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit des [X.] zurückzuführen sei, müsse der Bürge sich nicht zurechnen lassen.

Im Hinblick auf die erhobene Einrede der Verjährung seien die weiteren vom Beklagten mit der Berufung vorgebrachten Einwände gegen die Klageforderung nicht mehr entscheidungserheblich.

Über die Revision der Klägerin ist, da der Beklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung im Termin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht (vgl. [X.], Urteil vom 4. April 1962 - [X.], [X.]Z 37, 79, 81).

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die von der Klägerin geltend gemachte Regressforderung ist nicht verjährt.

1. Mit Recht und von der Revision jedenfalls im Ergebnis unbeanstandet ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Beklagte seiner Inanspruchnahme aus der auf die Klägerin übergegangenen [X.] aus der selbstschuldnerischen Bürgschaft die Einrede der Verjährung der Hauptforderung entgegenhalten kann.

a) Bestehen - wie hier - zur Sicherung der Hauptforderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner sowohl eine selbstschuldnerische (Regel-) Bürgschaft als auch eine Ausfallbürgschaft und befriedigt der [X.] den Gläubiger, so erwirbt er nach § 774 Abs. 1, §§ 412, 401 [X.] mit der Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner als Nebenrecht die (Bürgschafts-) Forderung des Gläubigers gegen den [X.]n (allg. Meinung, vgl. [X.], [X.], 1, 2; [X.], [X.], 563, 564; [X.], Urteil vom 26. November 2005 - 4 U 31/05, juris Rn. 38; [X.]/[X.], [X.] (1997), § 771 Rn. 17; MünchKomm[X.]/[X.], 5. Aufl., § 774 Rn. 22; [X.]/Häuser, [X.], 12. Aufl., Vor § 765 Rn. 38; [X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 769 Rn. 11; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 769 Rn. 3). Gegenüber seiner auf diesen Forderungsübergang gestützten Inanspruchnahme aus der [X.] kann sich der [X.] freilich, auch wenn ihm - wie im Streitfall - die Einrede der [X.] nicht zusteht, gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 [X.] auf die Verjährung der Hauptforderung berufen; insofern kann im Verhältnis des Regel- zum [X.]n nichts anderes gelten als in der Beziehung des [X.]n zum Gläubiger der Hauptforderung (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 9. Juli 1998 - [X.], [X.]Z 139, 214, 216 mwN).

b) Gegen diese rechtliche Bewertung als solche wendet sich auch die Revision nicht. Sie beanstandet insoweit lediglich, das Berufungsgericht habe übersehen, dass vorliegend die Klägerin einen Ausgleich vom Beklagten als "[X.]" verlange und die vorstehenden Grundsätze auf dieses Verhältnis (dazu sogleich unter 2.) "nicht schlicht übertragen werden" könnten. Damit greift die Revision die Feststellung des Berufungsgerichts, hinsichtlich der Hauptforderung der Sparkasse gegen die Hauptschuldnerin aus dem Darlehensvertrag vom 20. Dezember 1979 sei mangels diesbezüglicher verjährungsunterbrechender Maßnahmen mit Ablauf des 31. Dezember 2004 Verjährung eingetreten, als solche ebenfalls nicht an. [X.] beachtliche Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.

Zwar enthält der vom Beklagten als Bürge mit unterzeichnete Darlehensvertrag zwischen der Sparkasse und der Hauptschuldnerin vom 20. Dezember 1979 hinsichtlich der Bürgenhaftung eine formularmäßige Ausschlussklausel, wonach der Bürge auf die Einreden der Anfechtbarkeit und der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 [X.] sowie auf die Einrede der Verjährung der Hauptschuld verzichtet und auf die sonstigen Einreden nach § 768 [X.] insoweit verzichtet wird, als sie nicht unbestritten oder nicht rechtskräftig festgestellt sind.

Hierauf kommt es aber im Ergebnis nicht an. Denn ein derart weitgehender klauselmäßiger Ausschluss des § 768 [X.] durchbricht den [X.], wonach die Bürgschaft vom jeweiligen Bestand der Hauptschuld abhängig ist, und den damit verbundenen Bürgenschutz so nachhaltig, dass er einem umfassenden Ausschluss gleichkommt. Eine solche Allgemeine Geschäftsbedingung ist daher gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 [X.] (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 [X.]) unwirksam (vgl. [X.], Urteile vom 5. April 2001 - [X.], [X.], 1060, 1062 für eine inhaltsgleiche Klausel, vom 1. Oktober 2002 - [X.], [X.], 2278, 2280 und vom 16. Juni 2009 - [X.], [X.]Z 181, 278 Rn. 29).

2. Im Ergebnis zu Recht beanstandet die Revision dagegen, das Berufungsgericht habe sich allein mit der auf die Klägerin übergegangenen Darlehensforderung der Sparkasse als der Hauptschuld und der insoweit bestehenden Bürgschaftsverpflichtung des Beklagten, nicht aber mit dem Ausgleichsverhältnis der Parteien als Bürgen untereinander befasst. Aus diesem Rechtsverhältnis steht der Klägerin nämlich ein eigenständiger, vom Berufungsgericht in der angefochtenen Entscheidung außer Acht gelassener Rückgriffsanspruch gegen den Beklagten entsprechend § 774 Abs. 2, § 426 Abs. 1 [X.] zu, der nicht verjährt ist.

a) Gemäß § 769 [X.] haften mehrere Bürgen, die sich für dieselbe Verbindlichkeit verbürgt haben, als Gesamtschuldner, auch wenn sie die Bürgschaft nicht gemeinschaftlich übernehmen. Nach § 774 Abs. 2 [X.] haften [X.] einander nur nach § 426 [X.]. Der im [X.] der mehreren Bürgen wurzelnde originäre Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 [X.] tritt selbständig neben den übergeleiteten Anspruch des Gläubigers (§ 426 Abs. 2 [X.]) und ist daher von diesem zu unterscheiden (vgl. [X.], Urteile vom 11. Juni 1992 - [X.], [X.], 1312, 1313 und vom 13. Januar 2000 - [X.], [X.], 408, 409; allgemein s. [X.], Urteil vom 30. Oktober 1980 - [X.], NJW 1981, 681).

b) Allerdings setzt der bereits mit Begründung der Gesamtschuld entstehende ([X.], Urteil vom 11. Juni 1992 - [X.], [X.], 1312, 1313 mwN) Anspruch auf internen Verlustausgleich zwischen mehreren Bürgen deren Stellung als [X.] voraus. [X.] und [X.] sind jedoch nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung ([X.], Urteile vom 15. Mai 1986 - [X.], [X.], 961, 963 und vom 14. Juli 1983 - [X.], [X.]Z 88, 185, 188, 190) und Schrifttum (MünchKomm[X.]/[X.], 5. Aufl., § 769 Rn. 3; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 769 Rn. 3; [X.]/[X.]/Rohe, [X.], 3. Aufl., § 774 Rn. 15; [X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., § 769 Rn. 2) keine [X.] im Sinne von § 769 [X.].

Bei einer Ausfallbürgschaft hat der [X.] dem Gläubiger im Regelfall von vornherein nur für den Fehlbetrag einzustehen, mit dem der Gläubiger bei der Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen des [X.] und der Verwertung etwaiger anderer Sicherheiten trotz Anwendung gehöriger Sorgfalt endgültig ausfällt ([X.], Urteile vom 12. Januar 1972 - [X.], [X.], 335, 337, vom 18. Oktober 1978 - [X.], [X.], 1267 f., vom 2. Februar 1989 - [X.], NJW 1989, 1484, 1485, vom 25. Juni 1992 - [X.], [X.], 1444, 1445, vom 19. März 1998 - [X.], [X.], 976, 979 und vom 10. Dezember 1998 - [X.], [X.], 173, 177). Im Gegensatz zur gewöhnlichen Bürgschaft ist der [X.] daher nicht auf die Einrede der [X.] angewiesen ([X.], Urteil vom 2. Februar 1989 - [X.], NJW 1989, 1484, 1485; s. auch Senatsurteil vom 18. September 2007 - [X.], [X.], 2230 Rn. 11). Seine Haftung ist vielmehr schon wesensmäßig subsidiär ([X.], Urteil vom 25. Juni 1992 - [X.], [X.], 1444, 1445) und stellt im Allgemeinen das Gegenteil der selbstschuldnerischen Bürgschaft dar ([X.], Urteil vom 19. März 1998 - [X.], [X.], 976, 979). Dass im Streitfall eine - grundsätzlich mögliche (vgl. [X.], Urteil vom 25. Juni 1992 - [X.], [X.], 1444, 1445) - Vereinbarung über einen vom Regelfall abweichenden Umfang der Ausfallhaftung der Klägerin getroffen wurde, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Mit Rücksicht auf die bloß subsidiäre Haftung des [X.]n fehlt es deshalb an dem für die Gesamtschuld konstitutiven (vgl. nur [X.]/[X.], [X.], 71. Aufl., § 421 Rn. 7) Merkmal der Gleichstufigkeit seiner Eintrittspflicht mit derjenigen des [X.]n.

c) Die im Verhältnis zum [X.]n bestehende Subsidiarität der Eintrittspflicht des [X.]n schließt gleichwohl einen internen Ausgleichsanspruch des Ausfall- gegenüber dem [X.]n entsprechend der Rechtslage unter [X.] nicht aus. Im Gegenteil gebietet sie sogar die Zuerkennung eines solchen Anspruchs in entsprechender Anwendung von § 774 Abs. 2, § 426 Abs. 1 [X.]. Denn andernfalls würde die bei der Ausfallbürgschaft beabsichtigte Privilegierung des [X.]n geradezu in ihr Gegenteil verkehrt und der [X.] eben wegen dieser Privilegierung im Ergebnis deutlich schlechter als ein [X.] behandelt, obwohl er aufgrund seiner bloß subsidiären Haftung besonderen Schutz genießen soll.

aa) Die Vereinbarung einer Ausfallbürgschaft verstärkt, wie vorstehend unter b) dargestellt, lediglich die in § 771 [X.] bereits angelegte Subsidiarität der Bürgenhaftung. Die Ausfallbürgschaft soll nicht den [X.]n, der für den dem Hauptschuldner gewährten Kredit ohnehin stets einzustehen hat, begünstigen, sondern vielmehr den Kreditgeber gegen das Risiko der Leistungsunfähigkeit des vorrangig haftenden [X.]n absichern. Wollte man angesichts dessen dem [X.]n den eigenständigen Ausgleichsanspruch entsprechend § 774 Abs. 2, § 426 Abs. 1 [X.] gegen den [X.]n versagen, würde dies zu dem sachwidrigen Ergebnis führen, dass der - im Verhältnis zum [X.]n gerade privilegierte - [X.] hinsichtlich seiner Regressmöglichkeiten schlechter stünde als der [X.]. Während nämlich der [X.] dann insoweit ausschließlich auf die mit der Befriedigung des Gläubigers kraft Gesetzes (§ 774 Abs. 1 Satz 1 [X.]) auf ihn übergehende Hauptforderung nebst den diesbezüglichen Sicherungsrechten (§§ 412, 401 [X.]), insbesondere also die - ggf. Einreden und Einwendungen aus diesem Rechtsverhältnis ausgesetzte - [X.] gegen den [X.]n zurückgreifen könnte, stünde [X.]n untereinander daneben noch der originäre, von dem aufgrund der Legalzession übergeleiteten Anspruch zu trennende selbständige Ausgleichsanspruch gemäß § 426 Abs. 1 [X.] zur Verfügung. Sind aber mehrere [X.]n untereinander nach § 426 Abs. 1 [X.] ausgleichspflichtig, muss das zu Gunsten des im Verhältnis zu einem [X.]n lediglich nachrangig haftenden [X.]n daher erst recht gelten. Dass der den Gläubiger befriedigende [X.] beim vorrangig haftenden [X.]n dabei nicht nur anteilig, sondern in vollem Umfang Rückgriff nehmen kann, folgt daraus, dass insoweit im Verhältnis von Regel- und [X.] wegen der vorrangigen Haftung des Ersteren im Sinne von § 426 Abs. 1 Satz 1 [X.] "ein anderes bestimmt ist".

bb) Soweit Rechtsprechung und Literatur sich mit dem Verhältnis von Ausfall- und [X.]n befassen, werden keine rechtlichen Gesichtspunkte aufgezeigt, die für die hier in Rede stehende Konstellation der Befriedigung des Gläubigers durch den [X.]n einem auf vollständigen Ersatz gerichteten internen Rückgriffsanspruch gegen den [X.]n in entsprechender Anwendung von § 774 Abs. 2, § 426 Abs. 1 [X.] entgegen stehen.

(1) Das gilt zunächst insoweit, als hierbei lediglich für den - umgekehrten - Fall der Befriedigung des Gläubigers durch den [X.]n eine gemäß § 774 Abs. 1, §§ 401, 412 [X.] mit dem Übergang der Hauptforderung erfolgende Übertragung der [X.] gegen den [X.]n auf den [X.]n verneint (vgl. hierzu [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 769 Rn. 3; [X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 769 Rn. 11; [X.], [X.], 8. Aufl., Rn. 387; Auernhammer, [X.] 1958, 973) oder auch ein davon zu trennender eigener Ausgleichsanspruch des [X.]n nach § 774 Abs. 2, § 426 Abs. 1 [X.] abgelehnt wird (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 15. Mai 1986 - [X.], [X.], 961 ff.; [X.]/[X.], [X.] (1997), § 774 Rn. 59; [X.], [X.] 1953, 1039; [X.], [X.] 1971, 333, 336).

Dass der vorrangig haftende [X.] im Falle seiner Inanspruchnahme durch den Gläubiger nicht bei dem von vornherein nur subsidiär eintrittspflichtigen [X.]n Rückgriff nehmen kann, liegt ohne weiteres auf der Hand. Einem internen Rückgriff in umgekehrter Richtung steht dies indes nicht entgegen.

(2) Für diese hier vorliegende Sachverhaltskonstellation wird demgegenüber ein selbständiger Ausgleichsanspruch des leistenden [X.]n gegen den [X.]n aus § 774 Abs. 2, § 426 Abs. 1 [X.] vereinzelt sogar ausdrücklich bejaht ([X.], [X.], 60, 62 unter insoweit unzutreffendem Verweis auf [X.], Urteil vom 15. Mai 1986 - [X.], [X.], 961, 963; s. auch [X.]/[X.], [X.] (1997), § 774 Rn. 59).

(3) Soweit schließlich der [X.] in seinen Entscheidungen vom 14. Juli 1983 ([X.], [X.]Z 88, 185, 188, 190) und 15. Mai 1986 ([X.], [X.], 961, 963) von einem mangels Gleichstufigkeit der jeweiligen Verpflichtungen fehlenden Gesamtschuldverhältnis zwischen dem Regel- und dem [X.]n ausgegangen ist, war diese Erwägung im erstgenannten Urteil nicht tragend und in der späteren Entscheidung ersichtlich auf den dort allein zu beurteilenden Fall eines etwaigen Rückgriffs des Regel- gegen den [X.]n bezogen. Sie kann deshalb einem internen Ausgleichsanspruch der Klägerin als Ausfallbürgin gegen den Beklagten als [X.]n entsprechend § 774 Abs. 2, § 426 Abs. 1 [X.] von vornherein nicht entgegenstehen.

d) Gegenüber diesem Anspruch greift die vom Beklagten erhobene Verjährungseinrede nicht durch. Hinsichtlich dieses Regressanspruchs konnte schon deshalb nicht gemäß § 195 [X.] nF i. V. m. Art. 229 § 6 Abs. 4 EG[X.] mit Ablauf des 31. Dezember 2004 Verjährung eintreten, weil er bereits zuvor rechtshängig geworden war. Der auf der Stellung des Beklagten als vorrangig haftender [X.] beruhende interne Ausgleichsanspruch ist Gegenstand der vorliegenden Klage, mit der die Klägerin ausweislich der Anspruchsbegründung vom 21. Oktober 2002 den Beklagten "aus der von ihm übernommenen selbstschuldnerischen Bürgschaft" in Anspruch nimmt.

3. Die Revision wendet sich gegen das angefochtene Urteil darüber hinaus mit der weiteren Erwägung, die Klägerin müsse mit ihrem Anspruch gegen den Beklagten selbst dann durchdringen, wenn man ihr nur den nach § 774 Abs. 1 [X.] übergegangenen Anspruch der Sparkasse gegen die Hauptschuldnerin zubillige und demgegenüber einen eigenständigen Ausgleichsanspruch verneine. Dem Beklagten sei gegenüber einem Bürgenregress die Berufung auf den zwischenzeitlichen Eintritt der Verjährung der Hauptforderung verwehrt, weil die bloß subsidiär haftende Klägerin im Jahre 1982, d. h. in [X.], nur wegen der damaligen Zahlungsunfähigkeit des vorrangig eintrittspflichtigen Beklagten aus der Ausfallbürgschaft in Anspruch genommen worden sei. Ob dieser Argumentation gefolgt werden könnte, bedarf mit Rücksicht auf die Ausführungen unter 2. keiner Entscheidung.

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Das Berufungsgericht hat sich - von seinem Standpunkt aus zu Recht - in der angefochtenen Entscheidung ausschließlich mit der Verjährungsfrage befasst und zu den vom Beklagten im Berufungsverfahren gegen die Klageforderung im Übrigen erhobenen Einwänden keine Feststellungen getroffen. Es hatte ausweislich seines Hinweisbeschlusses vom 25. November 2005 zunächst beabsichtigt, die Berufung des Beklagten gemäß § 522 Abs. 2 ZPO (in der damals geltenden Fassung) zurückzuweisen, hat sich hieran aber durch die daraufhin vom Beklagten erhobene Verjährungseinrede letztlich gehindert gesehen. Dem Hinweisbeschluss ist zwar zu entnehmen, dass und aus welchen Gründen das Berufungsgericht seinerzeit dem Rechtsmittel des Beklagten ursprünglich keine Erfolgsaussicht beimaß. [X.] tatrichterliche Feststellungen, die im Sinne von § 559 ZPO Grundlage einer abschließenden Entscheidung des [X.] sein könnten, liegen damit aber insoweit noch nicht vor.