Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.12.2011, Az. VII ZR 67/11

BUNDESGERI[X.]HTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 67/11
Verkündet am:

22. Dezember 2011

Boppel,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
BGB §§ 133 B, 157 [X.]; [X.]/A § 9 a.F.; [X.] 18300 Abschnitt 0.2.3
a)
Grundsätzlich ist der öffentliche Auftraggeber gehalten, ihm mögliche und zu-mutbare Angaben zur Kontamination eines zum Aushub und zur Weiterverwen-dung vorgesehenen [X.]s zu machen. Ein Unterlassen solcher Angaben kann
die Auslegung des Vertrages dahin rechtfertigen, eine [X.]kontaminati-on liege nicht vor.
b)
Ein ausdrücklicher Hinweis auf die Kontaminierung des zum Aushub und zur Weiterverwendung vorgesehenen [X.]s ist nicht notwendig, wenn diese sich aus den Umständen klar und eindeutig ergibt, weil der im Leistungsverzeichnis beschriebene [X.] regelmäßig kontaminiert ist (hier: [X.] unterhalb einer teerhaltigen Asphaltschicht).

[X.], Urteil vom 22. Dezember 2011 -
VII ZR 67/11 -
O[X.]

[X.]

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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8.
September 2011
durch den
Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
[X.],
den
Richter Dr.
Kuffer, [X.], die Richterin Safari [X.]habestari und
den Richter
Prof. Leupertz
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 2.
Zivilsenats des [X.] vom 24.
Februar
2011 aufgeho-ben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des [X.]s
Koblenz vom 22. Mai 2009 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungs-
und Revisionsverfah-rens.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von den [X.] zusätzliche Vergütung für Tief-bauarbeiten mit der Begründung, sie habe beim Aushub von [X.] unterhalb einer Ortsdurchfahrt schadstoffhaltigen [X.] angetroffen, der nicht ausge-schrieben gewesen sei.
Die [X.] haben Teile einer Ortsdurchfahrt im Gemeindegebiet der [X.] zu 2 ausgebaut. Die Klägerin wurde im Jahre 2002 teilweise von der 1
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[X.] zu 1 und teilweise von der [X.] zu 2 unter anderem damit [X.], die teerhaltige Asphaltschicht der Ortsdurchfahrt und den darunter lie-genden [X.] zu entfernen. Das Leistungsverzeichnis für die gesamten [X.] sah in verschiedenen Positionen
vor, dass der [X.] gelöst und von der Klägerin weiterverwendet wird. Angaben zur [X.]beschaffenheit enthielten die Verträge nicht. Die Geltung der [X.]/B wurde vereinbart.
Die Analyse
des gelösten [X.]s ergab den [X.] 1.1 der Mitteilung der Länderarbeitsgemeinschaft Abfall (LAGA). Dies bedeutet eine geringfügige Schadstoffbelastung.
Die Klägerin hat vorgetragen, sie sei von schadstofffreiem [X.] ausge-gangen. Infolge der Zuordnung zu [X.] sei der vorgesehene Wiederein-bau nicht möglich gewesen und ihr seien wegen der Notwendigkeit der Depo-nierung des [X.]s Mehrkosten entstanden.
Das [X.] hat die Klage, mit der auch noch andere Ansprüche gel-tend gemacht worden sind, insoweit abgewiesen. Auf die Berufung der Kläge-rin, mit der allein die [X.] infolge veränderter [X.]ver-hältnisse gegen die Beklagte zu 1 in Höhe von 99.806,45

vorgerichtlicher Kosten von 1.663,50

von 48.421,97

licher Kosten von 1.233

ltend gemacht worden sind, hat das Berufungsgericht ein Grundurteil erlassen.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die [X.] ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiter.

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Entscheidungsgründe:
Die Revision der [X.] hat Erfolg. Sie führt zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin.

I.
Das Berufungsgericht ist der Meinung, Gegenstand der [X.] sei ein von Schadstoffen unbelasteter [X.]. Das Festhalten der [X.]
an den Verträgen nach dem [X.] des [X.]s mit einem [X.] von Z
1.1 führe zu einem Anspruch der Klägerin aus §
2 Nr.
5 [X.]/B.
Der Wortlaut der auszulegenden Verträge, aus dem sich kein Hinweis auf belastetes Material ergebe, spreche ebenso für die Klägerin wie die Richtig-keits-
und Vollständigkeitsvermutung der öffentlichen Ausschreibung nach §
9 Nr.
1 und Nr.
3 [X.]/A. Der Auftraggeber müsse die [X.]verhältnisse so be-schreiben, dass der Erwerber ihre Auswirkungen auf die bauliche Anlage und die Bauausführung hinreichend beurteilen könne. Zusätzlich gestützt werde der Schutz und das Vertrauen des Auftragnehmers durch die ebenfalls zu [X.] [X.]-Normen 18300 und 18299. Danach seien die [X.] nach Art und Umfang bei einem [X.] sowie generell die [X.]ver-hältnisse anzugeben.
Der so gegebene Vertrauensschutz entfalle nicht dadurch, dass die Klä-gerin -
wie auch der Sachverständige gemeint habe
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mit belastetem Material habe rechnen müssen, weil dies regelmäßig unterhalb der Teerschicht der [X.] anzufinden sei. Denn es gäbe auch Fälle, bei denen der [X.]nbau unter solchen Umständen schadstofffrei sei.
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II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Die Auslegung, welche Leistung von der [X.] in einem Bauver-trag erfasst wird, obliegt dem Tatrichter. Eine revisionsrechtliche Überprüfung findet nur dahin statt, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, aner-kannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht ([X.], Urteil vom 22.
Juli
2010 -
VII
ZR
213/08, [X.]Z 186, 295 Rn.
13 m.w.[X.]). Das Berufungs-gericht hat gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze verstoßen (1.). Die dem Senat selbst mögliche Auslegung ergibt, dass die [X.] der Parteien auch den Aushub des kontaminierten [X.]s erfasst (2.).
1. Welche Leistungen von der [X.] in einem Bauvertrag [X.] sind, ist durch Auslegung des Vertrages nach allgemeinen [X.], §§
133, 157 BGB, zu ermitteln.
a) Dabei ist das gesamte Vertragswerk zugrunde zu legen, wozu bei [X.] öffentlichen Ausschreibung auch die [X.]/B gehört. Danach werden durch die vereinbarten Preise alle Leistungen abgegolten, die nach der [X.],
den verschiedenen Vertragsbedingungen und der gewerblichen Verkehrssitte zu den vertraglichen Leistungen gehören, §
2 Nr.
1 [X.]/B. Bei einer öffentlichen Ausschreibung kommt dem Wortlaut der Leistungsbeschrei-bung vergleichsweise große Bedeutung zu ([X.], Urteil vom 9.
Januar
1997 -
VII
ZR
259/95, [X.]Z 134, 245, 248). Wie diese zu verstehen ist, hängt vom [X.] ab. Maßgeblich ist insoweit bei Ausschreibungen nach [X.]/A der objektive [X.] der potentiellen Bieter ([X.], Urteil vom 22.
April
1993 -
VII
ZR
118/92, [X.], 595, 596 = [X.] 1993, 219; Urteil vom 11.
November
1993 -
VII
ZR
47/93, [X.]Z 124, 64, 67).
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Die Auslegung hat zu berücksichtigen, dass der Bieter grundsätzlich eine mit den [X.]n der öffentlichen
Hand konforme [X.] erwarten darf. Deshalb darf der Bieter die Leistungsbeschreibung einer öffentlichen Ausschreibung nach der [X.]/A im Zweifelsfall so verstehen, dass der Auftraggeber den Anforderungen der [X.]/A an die Ausschreibung entsprechen will ([X.], Urteil vom 11.
November
1993 -
VII
ZR
47/93, [X.]Z 124, 64, 68; Urteil vom 9.
Januar
1997 -
VII
ZR
259/95, aaO; Urteil vom 11.
März
1999 -
VII
ZR
179/98, [X.], 897, 898 = [X.] 1999, 256). Nach diesen Anforderungen ist die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu be-schreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung in gleichem Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Dem Auftragnehmer darf kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann. Die für die Ausführung der Leistung wesentlichen Verhältnisse der Baustelle, z.B. Bo-den-
und Wasserverhältnisse, sind so zu beschreiben, dass der Bewerber ihre Auswirkungen auf die bauliche Anlage und die Bauausführung hinreichend [X.] kann. Die "Hinweise für das Aufstellen der Leistungsbeschreibung" in Abschnitt
0 der [X.] für [X.], [X.]
18299
ff., sind zu beachten, §
9 Nr.
1 bis 3 [X.]/[X.]
b) Diese Auslegungsgrundsätze hat das Berufungsgericht [X.] angewandt.
aa) Das Berufungsgericht geht fehlerhaft davon aus, aus dem Wortlaut der Verträge ergebe sich, dass der Aushub kontaminierten Materials nicht Ge-genstand der Vereinbarungen sei. Das Gegenteil ist der Fall. Der [X.] wird in der Leistungsbeschreibung nicht beschrieben, so dass nach dem Wortlaut der Verträge der Aushub des jeweilig vorgefundenen [X.]s geschuldet und von 15
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der Preisvereinbarung erfasst ist. Deshalb ist auch der Hinweis des Berufungs-gerichts auf eine Vollständigkeits-
und Richtigkeitsvermutung verfehlt. Der [X.] darf sich grundsätzlich darauf verlassen, dass eine Leistung richtig beschrieben ist. Er darf sich auch darauf verlassen, dass Details vollständig angegeben sind, soweit sich aus dem Vertrag nichts Abweichendes ergibt (vgl. Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Band
1, 6.
Aufl., Rn.
728). Da die Beklagte den [X.] im Detail nicht beschrieben hat, kommt eine Vollständigkeits-
und Richtigkeitsvermutung in diesem Sinne nicht in Betracht.
bb) Es kommt deshalb darauf an, ob sich aus den übrigen Umständen, insbesondere der Verkehrssitte oder den [X.] der [X.]/A oder [X.]/[X.] eine Einschränkung des Wortlauts dahin entnehmen lässt, dass der Aushub des [X.]s, der mit einem [X.] von Z
1.1 bewertet worden ist, nicht von den Preisvereinbarungen erfasst ist.
Das Berufungsgericht geht insoweit davon aus, dass die [X.] nur dann den Anforderungen an §
9 Nr.
1 und Nr.
3 [X.]/[X.] ent-spricht, wenn die vorgefundene Kontamination darin erwähnt worden wäre. Das entnimmt es auch den Regelungen in [X.]
18299 und 18300. Dabei geht es [X.] von unzutreffenden Voraussetzungen aus. Richtig ist, dass auch bei einer nach dem Wortlaut umfassend beschriebenen Leistung unter dem Gesichts-punkt ein einschränkendes Verständnis der Preisvereinbarung möglich ist, dass ansonsten unter Verstoß gegen die [X.] ein ungewöhnli-ches Wagnis auferlegt würde (vgl. [X.], Urteil vom 11.
November
1993 -
VII
ZR
47/93, [X.]Z 124, 64, 68). Das Berufungsgericht geht jedoch zu Un-recht davon aus, dass ein solcher Verstoß vorliege, weil unter den gegebenen Umständen die genannten [X.] nur gewahrt sein könn-18
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ten, wenn eine vorgefundene [X.]kontamination ausdrücklich beschrieben sei.
Inwieweit eine Ausschreibung den Anforderungen des §
9 [X.]/[X.] entspricht, beurteilt sich nicht allein danach, ob einzelne [X.] sind, sondern nach dem objektiven Verständnis der potentiellen Bie-ter von der vorhandenen Leistungsbeschreibung. Ergibt sich aus der Leistungs-beschreibung unter Berücksichtigung aller dem Vertrag zugrunde liegenden Umstände klar und eindeutig, dass ein bestimmtes [X.] Gegenstand der Preisvereinbarung ist, so bedarf es seiner weiteren Erwähnung im Vertrag grundsätzlich nicht. Denn dann ist die Leistung auch ohne Erwähnung dieses Details eindeutig und erschöpfend beschrieben, §
9 Nr.
1 Satz
1 [X.]/[X.],
und dem Auftragnehmer wird durch Weglassen des Details kein ungewöhnli-ches Wagnis aufgebürdet, §
9 Nr.
2 [X.]/[X.]
Dieser Grundsatz gilt auch, soweit es um die Beschreibung von [X.]-verhältnissen geht. [X.]verhältnisse können durch Beschreibung im Vertrag zum von der Vergütungsvereinbarung erfassten Leistungsinhalt erhoben wer-den ([X.], Urteil vom 20.
August
2009 -
VII
ZR
205/07, [X.]Z 182, 158 Rn.
78; Urteil vom 30.
Juni
2011 -
VII
ZR
13/10, [X.], 1646 = NZBau 2011, 553 = [X.] 2011, 747). Möglich ist auch, dass bestimmte [X.]verhältnisse, wie z.B. Kontaminationen, negativ als nicht von der Vergütungsvereinbarung erfasst ausgeschlossen werden. Insoweit kann den Ausschreibungsregeln der [X.]/A ohne Weiteres entnommen werden, dass [X.]kontaminationen in Verträgen über den Aushub und die Weiterverwendung von [X.] durch den Auftrag-nehmer grundsätzlich aus der Leistungsbeschreibung hervorgehen müssen, soweit der Auftraggeber zu einer solchen Beschreibung nach den Umständen in der Lage und diese zumutbar ist. Denn Kontaminationen haben regelmäßig er-hebliche Auswirkungen auf die Möglichkeiten der Weiterverwendung und beein-20
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flussen deshalb die Preisbildung. In
aller Regel wird es daher notwendig sein, mögliche und zumutbare Angaben zur [X.]kontamination
in der [X.] ausdrücklich zu erfassen, damit eine verlässliche Preisermittlung möglich ist.
Ihre ausdrückliche Angabe ist jedoch nicht zwingend. Sie kann unterblei-ben, wenn sich aus den gesamten [X.] klar ergibt, dass eine [X.]kontamination vorliegt. Davon gehen -
wie das Berufungsgericht und die Revisionserwiderung verkennen -
auch die in §
9 Nr.
3 Abs.
4 [X.]/[X.] in Bezug genommenen Ausschreibungsregeln in [X.]
18299 und [X.] 18300 aus. Sowohl nach [X.]
18299 Abschnitt 0.1.20
als auch nach [X.]
18300 Abschnitt 0.2.3 ist in der Leistungsbeschreibung die Schadstoffbelastung "nach den [X.]" anzugeben. Das bedeutet, dass im Einzelfall die ausdrückliche Angabe der Schadstoffbelastung auch entbehrlich sein kann, wenn damit den in §
9 [X.]/A zum Schutz des Bieters enthaltenen Ausschrei-bungsgrundsätzen Genüge getan ist (vgl. auch [X.]´scher [X.]-Kommentar/Englert/[X.], Teil
[X.], 2.
Aufl., [X.]
18299 Rn.
16). Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn die Schadstoffbelastung keiner weiteren Erwähnung bedarf, weil sie sich aus den übrigen Umständen klar ergibt.
2. Der Senat kann -
weil weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind
-
die Auslegung abschließend selbst vornehmen. Danach ist der von der Klägerin ausgehobene [X.] Gegenstand der Ausschreibung und Vergütungsvereinba-rung. Ein Anspruch aus §
2 Nr.
5 [X.]/B besteht nicht.
a) Aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen, die insoweit von den Parteien nicht in Frage gestellt werden, steht fest, dass sich unterhalb der Asphaltdecke einer Ortsdurchfahrt regelmäßig ein mit Schadstoffen belasteter [X.] befindet. Denn in der Regel sind die [X.]schichten unter einer alten 22
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Asphaltdecke durch nach unten sickernde Schadstoffe aus dem teerbelasteten Asphalt ebenfalls belastet. Die Belastungen des Unterbaus schwanken in der Regel zwischen LAGA -
Zuordnungswerten Z
1.1, Z
1.2, [X.] und > [X.]. Es kann zwar auch -
worauf die Klägerin wiederholt hingewiesen hat
-
unbelasteter Bo-den vorgefunden werden; das ist jedoch bei Ortsdurchfahrten selten. [X.] ist, dass die Mengen teerhaltigen Materials im Verhältnis zu den sonstigen Mengen des Leistungsverzeichnisses nur in geringem Umfang ausgeschrieben waren. Denn das stellt nicht in Frage, dass den potentiellen Bietern bei der [X.] bewusst sein musste, dass sie unterhalb der Asphaltdecke regelmäßig belasteten [X.] antreffen werden. Insoweit kommt es auf den verständigen und fachkundigen Bieter an, der sich nicht darauf berufen kann, im [X.] würde dies seiner Aufmerksamkeit entgehen können, so dass der Auftraggeber verpflichtet sei, ihn sozusagen warnend ausdrücklich auf die Kontamination des [X.]s aufmerksam zu machen. Einer solchen War-nung bedarf es nicht, wenn von dem fachkundigen Bieter die Kenntnis voraus-gesetzt werden kann, dass regelmäßig kontaminierter [X.] vorliegt. Das ist hier der Fall.
b) Bei dieser Sachlage hat ein Bieter grundsätzlich keinen Grund zu der Annahme, der gemeinsam mit der Entfernung der Asphaltdecke ausgeschrie-bene [X.]aushub unterhalb dieser Decke könne schadstofffreien [X.] be-treffen. Gibt es keine besonderen Erkenntnisse über den [X.], stellt sich für
ihn die Leistungsbeschreibung in gleicher Weise wie für den Auftraggeber so dar, dass ein noch nicht untersuchter [X.] entfernt werden soll, der [X.] ist. Die Möglichkeit, dass auch [X.] des Zuordnungs-wertes Z
0 angetroffen werden könnte, ändert nichts, weil das regelmäßig nicht der Fall ist. Vielmehr ist auch ohne weitere Erwähnung der Schadstoffbelastung klar, dass die naheliegende Möglichkeit einer Kontamination besteht und die Preise unter Einbeziehung dieser Möglichkeit kalkuliert werden sollen. In einem 25
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solchen Fall liegt ein Verstoß gegen die Ausschreibungsregeln der [X.] 18299 und [X.]
18300 nicht vor, denn die Erwähnung der Kontamination ist nach den Erfordernissen des Einzelfalls nicht geboten.
An dieser Beurteilung ändert sich nichts dadurch, dass den [X.] ein Verstoß gegen die beschriebenen Ausschreibungsregeln unterlaufen sein könn-te, weil sie keine Angaben gemacht haben, die der Klägerin die genaue Einord-nung des [X.]s in die verschiedenen [X.]e ermöglicht [X.]. Diese Angaben könnten deshalb notwendig gewesen sein, weil die [X.] der Weiterverwendung umso mehr eingeschränkt sind, je höher der Zu-ordnungswert ist. Bei hohen Werten kann eine Weiterverwendung ganz ausge-schlossen sein. Diese Unterlassung rechtfertigt nicht die Auslegung des Vertra-ges, es werde ein schadstofffreier [X.] vorgefunden. Vielmehr wird ein re-gelmäßig belasteter [X.] vorausgesetzt. Die Klägerin muss sich an diesem Aussagewert des Vertrages fest halten lassen, auch wenn sie insoweit ein [X.] eingegangen ist ([X.], Urteil vom 27.
Juni
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VII
ZR
59/95, [X.], 126, 128 = [X.] 1997, 29). Das Risiko einer hohen Belastung hat sich im Übri-gen nicht verwirklicht. Die Klägerin hat einen nur gering schadstoffhaltigen Bo-den vorgefunden, der offen jedenfalls in technische Bauwerke eingebaut wer-den kann. Soweit es um das Risiko geht, dass ein zur Weiterverwendung unge-eigneter [X.] vorgefunden wird, ist darauf hinzuweisen, dass der Vertrag ei-nen [X.] voraussetzt, der zur Weiterverwendung geeignet ist. Das ergibt sich aus den zahlreichen Positionen, in denen diese ausdrücklich vorgesehen ist. Wäre ein nicht zur Weiterverwendung vorgesehener [X.] angetroffen worden, hätte die Klägerin eine Preisanpassung gemäß §
2 Nr.
5 [X.]/B oder jedenfalls nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage verlangen kön-nen.
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c) Der vom Senat vorgenommenen Auslegung des Vertrages steht nicht das Ergebnis der Umfrage entgegen, die der Sachverständige bei acht heimi-schen Bauunternehmern vorgenommen hat. Diese haben allerdings angege-ben, sie wären bei der Kalkulation von unbelastetem [X.] ausgegangen. Das ist im Hinblick darauf, dass regelmäßig belasteter [X.] unterhalb der [X.] anzufinden ist, nicht nachvollziehbar. Die Antworten
der angefragten [X.] lassen nicht erkennen, warum sie trotz dieses Umstandes von einem unbelasteten [X.] ausgehen. Sie geben nicht das objektive Verständnis eines fachkundigen Bieters wieder, auf das es allein ankommt.
d) Schließlich spielt es
keine Rolle, dass die Beklagte und vergleichbare Behörden nunmehr möglicherweise die [X.]e in den [X.]en angeben. Allerdings kann ein einheitliches oder weit verbreitetes [X.] maßgeblichen Einfluss auf die Verkehrssitte und [X.] das Verständnis eines Vertrages haben. Werden [X.]e nunmehr in den öffentlichen Ausschreibungen angegeben, so kann das Unter-lassen einer solchen Angabe Einfluss auf das Verständnis des maßgeblichen Bieterkreises haben. Von der Klägerin ist nicht dargetan, dass bereits im Jahre 2002 eine solche allgemeine Handhabung vorlag. Dass einzelne [X.]nver-kehrsbehörden bereits [X.]e angegeben haben, ist unerheb-lich.
3. Ein Anspruch aus §
311 Abs.
2 Nr.
1, §
241 Abs.
2, §
280 Abs.
1 BGB kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil den [X.] kein entschei-dungserheblicher Verstoß gegen Vergabevorschriften zur Last fällt. Auch ein Anspruch auf Preisanpassung gemäß §
313 BGB ist nicht ersichtlich. [X.] ist nicht geworden, dass ein [X.] des [X.]es 1.1 nicht vorgefunden wird.
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III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
[X.]

Kuffer

[X.]

Safari [X.]habestari

Leupertz

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 22.05.2009 -
8 O 187/05 -

O[X.], Entscheidung vom 24.02.2011 -
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