Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.11.2011, Az. 3 StR 378/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 378/11
vom
29. November 2011
in der Strafsache
gegen

wegen
gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 2. auf dessen Antrag -
am 29.
November 2011 gemäß §
349 Abs.
2 und
4 [X.] einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 8.
April 2011, soweit es ihn [X.],

a) im Schuldspruch
dahin neu gefasst, dass der Angeklagte des gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern in zwölf Fällen schuldig ist,

b) aufgehoben im gesamten Strafausspruch und im Ausspruch über den Verfall von Wertersatz; die jeweiligen [X.] werden jedoch aufrechterhalten.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurück-verwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen "Einschleusens von [X.]" in zwölf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 39.000

e-gen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 [X.]).
1. Der Senat fasst den Schuldspruch neu, wie aus der [X.] ersichtlich. Das gewerbsmäßige Einschleusen
von Ausländern (§
96 Abs.
2 Nr.
1 [X.]) ist ein Qualifikationstatbestand und als solcher im Schuld-spruch kenntlich zu machen ([X.], Beschluss vom 6.
Juli 2007 -
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StR
207/07, Rn.
10; vgl. [X.], [X.], 54.
Aufl., §
260 Rn. 25a).
2. Der Strafausspruch hat insgesamt keinen Bestand.
a) Das [X.] hat bei der konkreten Strafzumessung in allen Fällen die "gesamten persönlichen Verhältnisse" des Angeklagten, so seine "Lebens-geschichte, Familienverhältnisse und gesundheitlichen Beeinträchtigungen", nicht "schuldmindernd" berücksichtigt, da "insbesondere" weder eine "wirt-schaftliche Notlage noch psychische Defekte" des Angeklagten "tatmitursäch-lich" gewesen seien. Es hat lediglich "strafmindernd" eine "erhöhte Strafvoll-zugsempfindlichkeit" in Rechnung gestellt. Zu seinen Lasten hat es gewertet, dass er "ein beträchtliches Gewinnstreben gezeigt" habe.
b) Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
aa) Eine an den anerkannten Strafzwecken ausgerichtete Strafzumes-sung ist jedenfalls bei Straftaten von einigem Gewicht ohne Würdigung der persönlichen Verhältnisse des [X.] in der Regel nicht möglich. Es bedeutet 1
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daher einen Sachmangel, wenn der Tatrichter bei der Strafzumessung die per-sönlichen Verhältnisse des [X.] außer [X.] lässt (vgl. [X.], Beschluss vom 7.
Dezember 1990 -
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StR
289/90, [X.]R [X.] § 267 Abs. 3 Satz 1 Strafzu-messung
10 mwN). Sie sind unabhängig von ihren Auswirkungen auf die [X.] bei der Beurteilung der Frage heranzuziehen, welche Wirkungen die Strafe voraussichtlich haben wird (vgl. Fischer, StGB, 58.
Aufl., §
46 Rn.
42). Entsprechend ist es rechtsfehlerhaft, wenn der Tatrichter sie mangels Mitur-sächlichkeit für die Tatverwirklichung bei der Strafzumessung ausklammert. Der pauschale Verweis auf eine strafmildernde Berücksichtigung einer erhöhten Strafvollzugsempfindlichkeit gleicht diesen Mangel nicht aus.
[X.]) Das Streben nach wirtschaftlichen Vorteilen gehört zur Tatbestands-verwirklichung des gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern. Die straf-schärfende Verwertung dieses Umstandes verstößt daher gegen das Verbot der Doppelverwertung von Tatbestandsmerkmalen (§ 46 Abs. 3 StGB).
Dass das Gewinnstreben des Angeklagten das bereits tatbestandlich erforderliche Maß deutlich überstieg, daher in besonderer Weise verwerflich war und aus-nahmsweise zum Nachteil des Angeklagten gewertet werden konnte (vgl. [X.], Beschluss vom 24.
September 2009 -
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StR
294/09, NStZ-RR
2010, 24, 25 mwN), ist nicht belegt.
c) Der Senat vermag nicht sicher auszuschließen, dass das [X.] ohne die rechtsfehlerhaften Erwägungen auf niedrigere Einzelstrafen und eine mildere Gesamtstrafe erkannt hätte, und hebt daher den gesamten Straf-ausspruch auf.
3. Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe von 39.000

n-terliegt ebenfalls der Aufhebung, da das [X.] die Ermessensvorschrift 7
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des §
73c Abs.
1 Satz
2 StGB nicht erörtert hat, obwohl dazu Anlass bestanden hätte.
Der Angeklagte ist nach den getroffenen Feststellungen seit Ende 2006 arbeitslos und lebt von Sozialleistungen und Einkünften aus gelegentlichen Ne-benbeschäftigungen. Seine zweite Ehefrau, die mit ihm und einem gemeinsa-men Kind zusammenlebt, verdient 160

dass der Angeklagte die für die Taten erlangten Beträge zumindest teilweise verbraucht hat. Das [X.] hätte deshalb Veranlassung zu der Prüfung gehabt, ob der Wert des [X.] zur Zeit der Anordnung im Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden war und sie deshalb ganz oder teilweise zu unterbleiben hatte (vgl. [X.], Beschluss vom 14.
Mai 2008 -
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StR
136/08, StV
2008, 576, 577).

4. Die vom [X.] getroffenen Feststellungen sind von den [X.] nicht betroffen und können daher bestehen bleiben. Neue Feststellungen dürfen ihnen nicht widersprechen.
[X.] Hubert

Mayer Menges
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