Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.03.2012, Az. VII ZR 202/09

[X.]UNDESGERI[X.]HTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 202/09
Verkündet am:

8. März 2012

Seelinger-[X.]ardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.]G[X.] § 133 [X.], § 157 Ge;
[X.]/[X.] § 2 Nr. 5
a)
Ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des §
2 Nr.
5 [X.]/[X.] kann dem der Verlängerung der [X.]indefrist zustimmenden Auftragnehmer wegen einer verzögerten Vergabe grundsätzlich nur erwachsen, wenn diese eine Änderung der Leistungspflichten zur Folge hat ([X.]estätigung von [X.], Urteil vom 11.
Mai
2009 -
VII
ZR
11/08, [X.]Z 181, 47).
b)
Maßgeblich für die in Anlehnung an die Grundsätze des §
2 Nr.
5 [X.]/[X.] zu ermit-telnde Höhe des [X.], der auf einer durch eine
verzögerte Vergabe verursachten [X.]auzeitverschiebung beruht, sind grundsätzlich nur diejeni-gen Mehrkosten, die ursächlich auf die Verschiebung der [X.]auzeit zurückzuführen sind ([X.]estätigung von [X.], Urteil vom 10.
September
2009 -
VII
ZR
152/08, [X.], 1901 =
NZ[X.]au 2009, 771 =
Zf[X.]R 2010, 89).
c)
[X.]ei Anwendung dieser Grundsätze kann einem Auftragnehmer ein Mehrvergü-tungsanspruch in Höhe des [X.]etrages zustehen, der sich aus der Differenz zwi-schen den tatsächlich durch die [X.]eauftragung eines [X.]
entstan-denen Kosten und denjenigen Kosten ergibt, die für ihn bei Einhaltung der ur-sprünglichen [X.]auzeit durch die Annahme des bindenden Angebots eines günsti-geren [X.] entstanden wären.
[X.], Urteil vom 8. März 2012 -
VII ZR 202/09 -
KG

LG [X.]erlin
-
2
-
Der VII. Zivilsenat des [X.]undesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9.
Februar
2012 durch
den [X.]
Dr.
[X.], [X.]
Kuffer, die Richterin Safari [X.]habestari, [X.]
Eick und [X.] Halfmeier
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 21.
Zivilsenats des Kammergerichts vom
1.
Dezember
2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 259.273,39

nebst Zinsen abgewiesen worden ist.
Die Sache wird in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.]erufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin fordert als Auftragnehmerin von der beklagten [X.]undesre-publik Deutschland -
soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse
-
eine Mehrvergütung auf Grund eines verzögerten Zuschlags im Vergabeverfah-ren und der sich daraus ergebenden Veränderung der [X.]auzeit.
Die Klägerin unterbreitete der [X.]eklagten nach öffentlicher Ausschreibung am 16.
Dezember
2003 ein Angebot mit 26
Nebenangeboten für ein Teillos des 1
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Neubaus der [X.]undesautobahn A
38. Entsprechend den der Ausschreibung zu-grundeliegenden [X.]esonderen Vertragsbedingungen sollte die Ausführung der Arbeiten frühestens 14
Werktage nach Zuschlagserteilung beginnen und bis spätestens zum 30.
September
2005 beendet sein.
Nach den Ausschreibungsbedingungen war die Klägerin an ihr Angebot bis zum Ende der Zuschlagsfrist am 24.
März
2004 gebunden. Sie hatte für [X.]rückenbauarbeiten als Nachunternehmerin die [X.]. GmbH, deren Angebot an die Klägerin vom 10.
Dezember
2003 mit einer Summe von 1.447.426,16

t-to endete und seinerseits bis zum 7.
April
2004 befristet war, benannt.
Wegen der Wertung zahlreicher Nebenangebote erklärte sich die Kläge-rin auf [X.]itte der [X.]eklagten mit einer Verlängerung der [X.]indefrist zunächst bis zum 30.
April
2004 und schließlich bis zum 7.
Mai
2004 einverstanden. An [X.] erteilte die [X.]eklagte der Klägerin den Zuschlag für das Teillos
1 über 17.519.636,07

Die Klägerin hat -
soweit für die Revision noch von Interesse
-
vorgetra-gen, die [X.]. GmbH habe sich geweigert, ihre [X.]indungsfrist über den 7.
April
2004 hinaus zu verlängern. Sie sei nach Erteilung des Zuschlags nicht mehr bereit gewesen, die Leistungen zu dem angebotenen Preis auszuführen. Die Klägerin habe daher als Nachunternehmerin die teurere E. GmbH & [X.]o. KG beauftragen müssen, was zu einer Mehrvergütung von insgesamt 259.273,39

brutto geführt habe. Unter anderem diesen [X.]etrag macht sie als Mehrkosten wegen verzögerter Vergabe und Verschiebung der Ausführungszeit geltend.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die [X.]erufung der Klägerin ist zurückgewiesen worden. Mit der vom Senat insoweit zugelassenen Revision 3
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-
verfolgt die Klägerin ihren Mehrvergütungsanspruch in Höhe von 259.273,39

weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision
der Klägerin führt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]erufungs-gericht.

I.
Das [X.]erufungsgericht hält den Anspruch der Klägerin auf Mehrvergütung wegen [X.] und Verschiebung
der Ausführungsfristen für nicht gegeben. Es lässt offen, ob eine Verschiebung der [X.] [X.] habe, weil die geltend gemachte Mehrvergütung nicht Folge eines etwa verschobenen [X.]es sei. Die Mehrkosten beruhten vielmehr allein darauf, dass der Zuschlag verspätet erfolgt sei. Selbst wenn dies eine Verschiebung der Ausführungszeit zur Folge gehabt habe, habe die Klägerin nicht hinreichend dargelegt, dass die geltend gemachte Mehrvergütung darin begründet sei. Zwar komme nach der Rechtsprechung des [X.]undesgerichtshofs ([X.]ezug auf Urteil vom 10.
September
2009 -
VII
ZR
82/08, [X.]Z 182, 218) bei verzögerter Vergabe eine Preisanpassung im Wege ergänzender Vertragsaus-legung in [X.]etracht, wenn der Vertrag eine Regelungslücke aufweise, weil sich 7
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-
durch die Verzögerung die vereinbarten Leistungspflichten geändert haben und es bei den vereinbarten Ausführungsfristen nicht bleiben könne.
Die Klägerin trage aber weiterhin das kalkulatorische Risiko, dass sie in-folge der Verzögerung des Vergabeverfahrens Fremdleistungen zu höheren Preisen einkaufen müsse. Dieses gehe nicht deshalb auf die [X.]eklagte über, weil sich durch [X.] zugleich eine [X.]auzeitverschiebung [X.]. Auch bei Einhaltung der [X.]auzeit habe die Klägerin auf das teurere Angebot der E. GmbH & [X.]o. KG zurückgreifen müssen, denn nach eigenem Vortrag der Klägerin sei die [X.]. GmbH nach Erteilung des Zuschlages nicht mehr bereit gewesen, die Leistungen zu dem angebotenen Preis auszuführen. Das habe mit der Verschiebung der Ausführungszeit nichts zu tun.
Die Klägerin trage zwar in Reaktion auf das zitierte [X.]-Urteil und in Widerspruch zum vorherigen Vortrag nunmehr vor, dass sie die Leistungen des [X.] E. GmbH & [X.]o. KG deshalb teurer habe einkaufen müssen, weil die Ausführungszeit sich verlängert habe und die [X.]. GmbH deshalb der Verlängerung ihrer [X.]indefrist nicht zugestimmt habe. Diese [X.]ehauptung sei [X.] unzureichend, weil die Klägerin zur Motivation der [X.]. GmbH nicht aus-reichend vortrage. Offenbar habe die [X.]. GmbH zunächst einer [X.]indefristver-längerung bis 30.
April
2004 zugestimmt. Es sei schwer vorstellbar, dass eine weitere Verzögerung um nur eine Woche bei einem solchen Großbauvorhaben den Ausschlag für die nunmehrige Verweigerung der Verlängerung der [X.]inde-frist gegeben haben solle.
Der Auftrag an den Nachunternehmer E. GmbH & [X.]o. KG beruhe daher allein auf der Verschiebung des Zuschlags. Damit habe sich lediglich das Kal-kulationsrisiko der Klägerin verwirklicht.
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II.
Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
1. Voraussetzung für eine Anpassung der Vergütung ist eine durch die verzögerte Vergabe bedingte Änderung der vertraglichen [X.]auzeit
([X.], Urteil vom 11.
Mai
2009 -
VII
ZR
11/08, [X.]Z 181, 47 Rn.
44
ff.). Das [X.]erufungsge-richt hat offen gelassen, ob der vertragliche [X.] verschoben wurde. Davon ist jedoch nach den getroffenen Feststellungen ohne Weiteres auszugehen. Nach dem Vertrag sollte die [X.]auausführung frühestens 14
Werk-tage
nach Erteilung des Zuschlags beginnen. Danach liegt eine zur [X.] führende [X.]auzeitverschiebung schon dadurch vor, dass der Vertrag einen frühesten [X.]aubeginn ermöglichte, der nach der Verschiebung des ur-sprünglich vorgesehenen Zuschlagstermins nicht eingehalten werden kann.

2. [X.] hat in einem gleichgelagerten Fall (Urteil vom 10.
September
2009 -
VII
ZR
152/08, [X.], 1901
= NZ[X.]au 2009, 771 = Zf[X.]R 2010, 89) bereits darauf hingewiesen, dass für die Ermittlung der Höhe der nach ergänzender Auslegung des Vertrages zu zahlenden Mehrvergütung nur diejenigen Mehrkosten [X.]erücksichtigung finden, die ursächlich auf die Ver-schiebung der [X.]auzeit zurückzuführen sind. Sie ergeben sich im rechtlichen Ausgangspunkt aus der Differenz zwischen den Kosten, die bei dem Auftrag-nehmer für die Ausführung der [X.]auleistung tatsächlich angefallen sind und den Kosten, die er bei Erbringung der [X.]auleistung in dem nach der Ausschreibung vorgesehenen Zeitraum hätte aufwenden müssen ([X.],
Urteil vom 10.
September
2009 -
VII
ZR
152/08, aaO Rn.
42).
Diese Preise entsprechen nicht notwendig den in der Angebotskalkulation des Unternehmers angesetzten [X.]eschaffungskosten. Zwar ist davon auszugehen, dass er seine Preise für die 12
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-
ausgeschriebene [X.]auzeit kalkuliert und angeboten hat. Aus diesen Angebots-preisen ergeben sich mithin die Preisgrundlagen,
die nach den Grundsätzen des §
2 Nr.
5 [X.]/[X.] Ausgangspunkt für die [X.]ildung eines neuen Preises unter [X.]erücksichtigung der Mehrkosten sind. In welchem Umfang es zu Erhöhungen der Einkaufspreise gekommen ist, die bei der [X.]ildung des neuen, diese Mehr-kosten umfassenden Preises zu berücksichtigen sind, hängt indes nicht von den kalkulatorischen Annahmen des Unternehmers ab. Denn diese Annahmen gehören nicht zur Geschäftsgrundlage. Maßgebend sind vielmehr die Preise, die der Auftragnehmer bei Einhaltung der geplanten [X.]auzeit hätte [X.] ([X.],
Urteil vom 10.
September
2009 -
VII
ZR
152/08, aaO Rn.
43).
Auf dieser Grundlage hat der Senat für die [X.]erechnung des [X.] bei einer durch [X.]en bedingten [X.]auzeitver-schiebung weiter ausgeführt, dass die für die [X.]erechnung der Preissteigerung auf der einen Seite relevanten Aufwendungen für [X.]austoffe, Material und die hier in Rede stehenden [X.], welche der Auftragneh-mer bei Einhaltung der geplanten [X.]auzeit hätte tragen müssen, in Ermangelung gegenteiliger Anhaltspunkte den Marktpreisen im Zeitpunkt des geplanten [X.]au-beginns entsprechen können. Soweit der Auftragnehmer allerdings schlüssig darzulegen vermag, dass er bei
geplantem [X.]auablauf -
der Üblichkeit entspre-chend oder aufgrund besonderer Umstände im konkreten Einzelfall
-
Nachun-ternehmerleistungen zu einem früheren Zeitpunkt oder zu anderen Preisen [X.] hätte, ist dies maßgeblich ([X.],
Urteil vom 10.
September
2009

VII
ZR
152/08, aaO Rn.
44).
3.
[X.]ei Anwendung dieser Grundsätze, an denen der Senat festhält, kann der Klägerin ein Mehrvergütungsanspruch in Höhe des [X.]etrages zu-stehen, der sich aus der Differenz zwischen den tatsächlich durch die [X.]eauftra-15
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-
gung
der E. GmbH & [X.]o. KG entstandenen Nachunternehmerkosten und den-jenigen Kosten
ergibt, die für die Klägerin bei Ausführung der [X.] zu den von der [X.]. GmbH mit [X.]indung bis zum 7.
April
2004
angebotenen Preisen angefallen wären.
a)
Die Klägerin hat schlüssig dargelegt, dass sie bei Einhaltung der ur-sprünglich vorgesehenen [X.]auzeit die [X.]. GmbH zu den von dieser am 10.
Dezember
2003 angebotenen Preisen beauftragt hätte.
Mit Rücksicht auf die im Ausgangsvertrag getroffene [X.]auzeitregelung musste sich die Klägerin darauf einrichten, frühestens 14 Werktage nach der Erteilung des Zuschlags zum ursprünglich vorgesehenen Zeitpunkt am 24.
März
2004 mit der Ausführung der [X.]auarbeiten beginnen zu müssen, also am 10.
April
2004. Weil die [X.]eauftragung eines [X.] vor der Er-teilung des Zuschlags regelmäßig nicht in [X.]etracht kommt, hätte
sie hier erst nach dem 24.
März
2004 erfolgen
können. Um die in ihr Angebot eingestellten [X.] gleichwohl abzusichern, hatte
die Klägerin mit der [X.]. GmbH über den ursprünglich vorgesehenen Zuschlagstermin hinaus eine Preisbindung bis zum 7.
April
2004 vereinbart.
[X.]ei dieser Sachlage kann es keinem ernsthaften
Zweifel unterliegen, dass sie der [X.]. GmbH in Ansehung des unmittelbar bevorstehenden frühesten [X.]aubeginns den Auftrag für die Aus-führung der [X.]rückenbauarbeiten vor dem 7.
April
2004 und damit zu den von dieser bis zu diesem Zeitpunkt bindend angebotenen Preisen erteilt hätte. Ein solches Vorgehen ist selbst dann üblich und sinnvoll,
wenn, was hier in [X.]etracht kommt,
die [X.] nicht schon sogleich mit [X.]eginn der [X.]aumaßnahme, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt während der [X.]au-ausführung erbracht werden müssen. Denn der Klägerin musste
im Interesse einer geordneten, kalkulierbaren Abwicklung der von ihr
vertraglich übernom-17
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-
menen [X.]auleistung
daran
gelegen
sein, schon vor [X.]aubeginn
durch entspre-chende vertragliche Vereinbarungen für die plan-
und zeitgerechte Ausführung der [X.] zu festgelegten Preisen zu sorgen.
b) Tatsächlich hat die Klägerin für die [X.] nach ihrem Vorbringen zu von der E. GmbH & [X.]o. KG berechneten Preisen einkau-fen müssen, weil die [X.]. GmbH bei [X.]eginn der infolge der Vergabeverzöge-rung verschobenen [X.]auzeit nicht mehr bereit war, die Leistungen zu den
von ihr mit [X.]indung bis zum 7.
April
2004
angebotenen Preisen auszuführen.
c) Die sich danach aus dem Sachvortrag der Klägerin ergebenden Mehrkosten für [X.] sind ursächlich auf die Verschie-bung der [X.]auzeit zurückzuführen. Zu Unrecht hält das [X.]erufungsgericht der Klägerin entgegen, dass sie auch bei Einhaltung der [X.]auzeit auf das Angebot der E. GmbH & [X.]o. KG hätte zurückgreifen müssen, weil die [X.]. GmbH nach der Erteilung des
Zuschlags nicht mehr bereit gewesen sei, die Leistungen zu den
von ihr mit [X.]indung bis zum 7.
April
2004 angebotenen Preisen auszufüh-ren. Grundlage für den Mehrvergütungsanspruch der Klägerin ist die nach er-gänzender Auslegung des [X.] getroffene Abrede, die [X.]auzeit den durch die verzögerte Vergabe veränderten Verhältnissen anzupas-sen. Erst daraus folgt, dass auch die Vergütung in Anlehnung an die [X.] des §
2 Nr.
5 [X.]/[X.] in einer Weise angepasst werden muss, die dem [X.] einen angemessenen Ausgleich für die ursächlich auf die vertragli-che Verschiebung der [X.]auzeit zurückzuführenden Änderungen der vertragli-chen Preisgrundlagen gewährt (grundlegend zum Ganzen: [X.], Urteil vom 11.
Mai
2009 -
VII
ZR
11/08, [X.]Z 181, 47 Rn.
44
ff.). Maßgebend für die [X.]e-rechnung des Mehrvergütungsanspruches des Auftragnehmers sind deshalb die hypothetischen [X.]eschaffungskosten, die bei Erteilung des Zuschlags recht-19
20
-
10
-
zeitig vor dem geplanten [X.]aubeginn angefallen wären. Dass die Klägerin hier mangels Zuschlags
vernünftigerweise davon
absehen musste, das bis zum 7.
April
2004 befristete Vertragsangebot der [X.]. GmbH anzunehmen, führt folglich nicht dazu, dass die von der [X.]. GmbH angebotenen Preise für die Ermittlung der Mehrvergütung außer [X.]etracht bleiben.
d) Dem stehen die Ausführungen am Ende des [X.] vom 10.
September
2009 (VII
ZR
152/08, aaO, Rn.
45) nicht entgegen, wie das [X.]e-rufungsgericht offenbar meint. Dort hat der Senat darauf hingewiesen, dass der Auftragnehmer sich auch dann nicht auf ein geschütztes Vertrauen in die Reali-sierbarkeit seiner Angebotskalkulation berufen kann, wenn er seine kalkulatori-schen Ansätze für [X.]eschaffungskosten durch entsprechende Preisabsprachen mit seinem Nachunternehmer absichert. Maßgebend für die Entstehung eines [X.] ist vielmehr, ob er bei der nach obigen Ausführun-gen gebotenen hypothetischen [X.]etrachtungsweise das preisgebundene Ange-bot des [X.] angenommen hätte, wenn die ursprünglich vorge-sehene [X.]auzeit eingehalten worden wäre. Damit ist dem Grundsatz Rechnung getragen, dass der Auftragnehmer trotz der Verfehlung seiner kalkulatorischen Annahmen keine Mehrvergütung erhält, wenn der Zuschlag ohne Auswirkung auf die [X.]auzeit verspätet zu einem Zeitpunkt erteilt wird, in dem die Preisbin-dung des [X.] bereits ausgelaufen war und er die Nachunter-nehmerleistungen deshalb zu einem höheren Preis einkaufen musste (vgl. [X.], Urteil vom 10.
September
2009 -
VII
ZR
82/08, [X.]Z 182, 218 Rn.
28).
Nichts anderes gilt in
den Fällen, in denen die [X.] zwar zu einer Verschiebung der [X.]auzeit geführt hat, nach den Umständen allerdings nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Auftragnehmer bei Einhaltung der ursprünglichen [X.]auzeit das preisgebundene [X.] an-21
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11
-
genommen hätte. Solche Konstellationen sind denkbar. Sie entstehen bei-spielsweise, wenn der Auftragnehmer über die Dauer
der Preisbindung des [X.]
hinaus
zunächst einer Verlängerung der [X.]indefrist bis zu einem Zeitpunkt zustimmt, in dem der Zuschlag ohne Einfluss auf die [X.]auzeit hätte erteilt werden können, der Zuschlag infolge weiterer [X.]indefristverlänge-rungen dann jedoch erst so spät erteilt wird, dass die [X.]auzeit nicht mehr einge-halten werden kann. Jedenfalls in einem solchen
Fall kann sich der Auftrag-nehmer nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er bei Einhaltung der ursprünglich vereinbarten [X.]auzeit die [X.] durch Annahme des preisgebundenen [X.]s zu den danach kalkulierten Prei-sen hätte
erbringen können. Eine [X.]eauftragung der Nachunternehmerleistun-gen vor Ablauf der erstmalig verlängerten Zuschlagsfrist kam für ihn vernünf-tigerweise nicht in [X.]etracht. Wäre der Zuschlag zu diesem Zeitpunkt erteilt [X.], hätte er das preisgebundene [X.] schon nicht mehr annehmen können
und er hätte bei unveränderter [X.]auzeit die [X.] anderweitig zu neu ausgehandelten Preisen einkaufen müssen. [X.]ei
einem solchen Verlauf des Vergabeverfahrens hat folglich nicht die Ver-schiebung der [X.]auzeit, sondern
bereits die vom Auftragnehmer mit der ersten [X.]indefristverlängerung ermöglichte Verzögerung des Zuschlags dazu geführt, dass er den Nachunternehmer
nicht mehr zu den bindend angebotenen Preisen hätte beauftragen können. Dann kommt es für die [X.]erechnung des Mehrvergü-tungsanspruchs nach den vom Senat hierzu entwickelten Grundsätzen auf die vom Auftragnehmer
für die [X.] einkalkulierten Preise nicht an.
Hier liegen die Dinge anders. [X.]ei Einhaltung der [X.]auzeit hätte die Kläge-rin das Angebot der [X.]. GmbH angenommen, das nach obigen Grundsätzen 23
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deshalb für die Ermittlung des [X.] der Klägerin heranzu-ziehen ist.

III.
[X.] kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil ausreichende Feststellungen des [X.]erufungsgerichts fehlen. Die [X.]eklagte hat bestritten, dass die von der Klägerin ursprünglich vorgesehene Nachunternehmerin [X.]. GmbH nach Erteilung des Zuschlags nicht mehr bereit gewesen sei, zum ursprünglich
angebotenen Preis tätig zu werden. Sie stellt auch die Notwendigkeit der erhöh-ten Kosten für den Nachunternehmer E.
GmbH & [X.]o. KG in Frage, weil die Klägerin nichts dazu vorgetragen habe, warum es ihr nicht möglich gewesen sei, einen anderen Nachunternehmer zu finden, der die Arbeiten zum gleichen Preis wie die [X.]. GmbH durchgeführt hätte. Hierzu wird das [X.]erufungsgericht

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den Parteien nach der Zurückverweisung Gelegenheit zu ergänzender Stel-lungnahme geben und gegebenenfalls [X.]eweis erheben müssen.
[X.]
Kuffer

Safari [X.]habestari

Eick

Halfmeier
Vorinstanzen:
LG [X.]erlin, Entscheidung vom 13.06.2007 -
23 [X.]/06 -

KG [X.]erlin, Entscheidung vom 01.12.2009 -
21 [X.] -