Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.09.2012, Az. VII ZR 193/10

BUNDESGERI[X.]HTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 193/10
Verkündet am:

6. September
2012

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
BGB §§ 133 B, 157 [X.], 150 Abs. 2, § 242 Ba
a)
Erteilt der Auftraggeber in einem öffentlichen Vergabeverfahren über Bauleistungen den Zuschlag auf das Angebot des Bieters unter Herausnahme einzelner Leistungen, ohne dass dies in der Ausschreibung so vorgesehen ist, liegt darin
gemäß §
150 Abs.
2 BGB die Ablehnung des Angebots verbunden mit einem neuen Angebot des Auftraggebers.
b)
Enthält das neue Angebot wegen der Verzögerung des Vergabeverfahrens eine neue Bauzeit und bringt der Auftraggeber eindeutig und klar zum Ausdruck, dass er den [X.] mit diesen Fristen zu dem angebotenen Preis bindend schließen will, kann es nicht dahin ausgelegt werden, der Zuschlag sei auf eine Leistung zur ausgeschriebenen Bau-zeit erteilt worden (Fortführung von [X.], Urteile vom 22.
Juli
2010 -
VII ZR 213/08, [X.]Z 186, 295 und [X.], [X.], 1929 = [X.], 628 = [X.] 2010, 810; Ur-teil vom 25.
November 2010 -
VII ZR 201/08, [X.], 503 = NZBau 2011, 97 = [X.] 2011, 235).
c)
Ein solches modifiziertes Angebot des Auftraggebers kann regelmäßig nicht dahin ausge-legt werden, dass stillschweigend das Angebot unterbreitet wird, die Vergütung wegen dem Auftragnehmer infolge der Bauzeitänderung etwa entstehender Mehrkosten in [X.] an die Grundsätze des §
2 Nr.
5 [X.]/B anzupassen.
d)
Nimmt der Bieter das modifizierte Angebot an, muss er die Leistung in der neuen Bauzeit zu den vereinbarten Preisen erbringen.
[X.], Urteil vom 6. September 2012 -
VII ZR 193/10 -
KG Berlin

[X.]
-
2
-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 12.
Juli
2012
durch den
Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
[X.], die
Richterin Safari [X.]habestari, den Richter
Dr.
[X.], [X.] und [X.] Kartzke
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 21.
Zivilsenats des [X.] vom 22.
Oktober 2010 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin fordert als Auftragnehmerin von der beklagten [X.] Mehrvergütung wegen erhöhter Kosten für die Beschaffung von [X.] und Bodenmaterial aufgrund einer sich aus einem verzö-gerten Vergabeverfahren ergebenden Veränderung
der Bauzeit sowie die Er-stattung damit im Zusammenhang stehender vorgerichtlicher Anwaltskosten.
Die Klägerin unterbreitete der [X.]n nach öffentlicher Ausschreibung des Neubaus einer Teilstrecke der B
101n unter dem 17.
November
2004 ein Vertragsangebot mit einer Angebotssumme von 7.113.491,35

ten sollten gemäß Ziffer
2 der Besonderen Vertragsbedingungen frühestens 14 Werktage nach Zuschlagserteilung begonnen werden und spätestens am 31.
Mai
2006 beendet sein. Die ursprünglich bis 28.
Februar
2005 laufende Zu-1
2
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3
-
schlags-
und Bindefrist wurde mehrfach einvernehmlich, zuletzt bis 15.
Juni
2005, verlängert. An diesem Tag erteilte die [X.] "auf Basis des Angebots"
der Klägerin
den Auftrag zu einer
Auftragssumme von 6.524.718,61

. Die geänderte Auftragssumme resultiert
unter anderem
daraus, dass verschiedene Positionen der ausgeschrieben und angebotenen
Leistun-gen
nicht zur Ausführung kommen und eine Position gesondert beauftragt wer-den sollte. Das [X.] hatte weiterhin folgenden Inhalt:

"Da sich der Beginn der Ausführung nunmehr um 3,5
Monate [X.], werden unter Hinweis auf §
6 Nr.
2 und Nr.
4 [X.]/B und in Abweichung von Ziffer
2.3 der
dem Angebot zugrundeliegenden Besonderen Vertragsbedingungen folgende Termine
Vertragsbe-standteil:
-
Gesamtfertigstellung der Baumaßnahme: 15.9.2006
-

Die [X.] forderte die Klägerin auf, umgehend die Zweitschrift des [X.]s mit ihrer Annahmebestätigung zurückzusenden. Dem
kam die Klägerin am 24.
Juni
2005 nach.
Die Klägerin hat die Arbeiten ausgeführt und mit 8.282.979,84

abge-rechnet. Streitig sind im Revisionsverfahren der Nachtrag Nr.
2 mit 643.526,25

24 mit 265.746,03

tmischgut. Hinsichtlich des Nach-trags
Nr.
2 macht die Klägerin geltend, infolge der Verschiebung des Baube-ginns habe Bodenmaterial zugekauft werden müssen, das bei Einhaltung der ursprünglichen Zuschlagsfrist kostenlos zur Verfügung gestanden hätte. Mit Nachtrag Nr.
24 beansprucht die Klägerin Mehrkosten für eingebautes [X.], weil es im Jahre 2006 zu einer drastischen Preissteigerung für
Bindemittel
und
Zuschlagsstoffe gekommen sei und sie die ursprünglich auf der Grundlage der seinerzeitigen [X.] kalkulierten [X.] infolge 3
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4
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der zeitlichen Verschiebung des Herstellungszeitraums nicht habe [X.] können.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Klä-gerin ihren Vergütungs-
und Erstattungsanspruch in Höhe von 913.772,08

weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin stehe die mit Nachträgen Nr.
2 und Nr.
24 beanspruchte Mehrvergütung analog §
2 Nr.
5 [X.]/B (2002) nicht zu.
Die [X.] habe das Angebot der Klägerin nicht unverändert ange-nommen. Sie habe
auch hinsichtlich der Bauzeit ein neues Angebot mit bindend festgelegten
anderen Terminen abgegeben. Dieses Angebot
habe die Klägerin ihrerseits angenommen.
Dafür, dass eine bindende Festlegung der neuen Bauzeit gewollt sei, spreche sowohl der Wortlaut des Zuschlagsschreibens
als auch der Umstand, dass die [X.] nicht nur eine Empfangsbestätigung oder Auftragsbestäti-5
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gung, sondern eine Annahmebestätigung erbeten habe. Auch die Berücksichti-gung der Interessen der Parteien als den im Vergabeverfahren Beteiligten [X.] nicht zu einer anderen Auslegung führen. Die [X.] habe der Klägerin dadurch, dass sie einige der ausgeschriebenen und angebotenen Teilleistun-gen nicht beauftragt habe, ein abänderndes Angebot nach §
150 Abs.
2 BGB unterbreitet. Das Ziel des Vergabeverfahrens, der Vertragsschluss, habe schon deswegen
nicht mehr sicher erreicht
werden können. Es spreche deshalb nichts dafür, dass die Parteien dennoch im Rahmen des aufgrund des abgeänderten Angebots zustande gekommenen Vertrags die alten Vertragsfristen aus dem ursprünglichen Angebot der Klägerin hätten vereinbaren wollen.
Da
somit davon auszugehen sei, dass von der [X.]n eine abwei-chende Ausführungszeit angeboten und diese von der Klägerin auch ange-nommen worden sei, sei für die Annahme, dass die Parteien sich noch über die Anpassung der Vergütung verständigen müssten und
mangels einer solchen Verständigung im Wege einer vertragsergänzenden Auslegung die Grundsätze des §
2 Nr.
5 [X.]/B heranzuziehen wären, kein Raum.

II.
Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
Der Klägerin steht ein Anspruch auf Bezahlung der geltend gemachten Mehrkosten für die Beschaffung von Erdmaterial und auf eine Mehrvergütung im Hinblick auf bei dem [X.] eingetretene Materialpreiserhöhungen nicht zu.
Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der von den [X.] im Rahmen des Vergabeverfahrens abgegebenen Willenserklärungen ist 10
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revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Danach hatte
die Klägerin die verein-barte Leistung zu dem vereinbarten Preis innerhalb der neuen Bauzeit zu [X.]. Aus dem Umstand, dass diese Bauzeit von der ausgeschriebenen und von ihr angebotenen Bauzeit abwich, kann sie keinen Anspruch auf Mehrvergü-tung herleiten.
1. Die Auslegung von Individualvereinbarungen ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Dessen Auslegung unterliegt nur einer eingeschränkten revisi-onsrechtlichen Überprüfung danach, ob Verstöße gegen gesetzliche [X.], anerkannte
Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder die Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht, etwa weil wesentliches Auslegungsmaterial unter Verstoß gegen [X.] außer Acht gelassen worden ist ([X.], Urteile vom 22.
Juli
2010

VII
ZR
129/09, [X.], 1929 = [X.], 628 = [X.] 2010, 810; vom 6.
November
2009 -
V
ZR
63/09, [X.], 228; vom 10.
September
2009 -
VII
ZR
255/08, [X.], 1908 = NZBau 2009, 781 = [X.] 2010, 94).
Derartige Verstöße sind dem Berufungsgericht nicht anzulasten.
Das Be-rufungsgericht stellt zu Recht fest, dass die [X.] das Angebot der Klägerin mit dem Zuschlagsschreiben vom 15.
Juni
2006 nicht unverändert angenom-men hat. Es liegt ein modifizierter Zuschlag gemäß §
150 Abs.
2 BGB vor, weil die [X.] -
wie erforderlich ([X.], Urteil vom 11.
Mai
2009 -
VII
ZR
11/08, [X.]Z 181, 47
Rn.
35)
-
ihren Willen, einen vom Vertragsangebot der Klägerin bezüglich des Leistungsumfangs
und des [X.] abweichenden Vertrag zu schließen, in dem Zuschlagsschreiben klar und unzweideutig zum Ausdruck gebracht hat.
14
15
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7
-
a) Die Klägerin hat der [X.]n die Ausführung sämtlicher ausge-schriebener Leistungen
zu einem bestimmten Preis
angeboten. Dieses Angebot hat die [X.] nicht angenommen. Sie hat vielmehr in dem Zuschlagsschrei-ben ausdrücklich bestimmt, dass die in
Abschnitt
14 des [X.] enthaltene Sicht-/Blendschutzwand nicht zur Ausführung kommt mit der Folge, dass die für diese Leistung ausgeschriebenen und angebotenen Leis-tungen mit einer Angebotssumme von 326.941,39

gilt für die für das Bereitstellen und Vorhalten eines Baubüros des Auftragge-bers ausgeschriebenen und angebotenen Positionen mit insgesamt 6.356,24

netto. Die Annahme nur eines Teils der angebotenen Leistungen zu einem ver-änderten Preis ist jedenfalls dann eine Ablehnung des Angebots, wenn dieses
die Möglichkeit einer Teilannahme
zu bestimmten Preisen
nicht vorsieht
(vgl. Kapellmann/[X.], [X.], 3. Aufl., § 15
[X.]/A
Rn. 20 m.w.N.). So liegt es hier. Die Möglichkeit einer Teilannahme zu bestimmten Preisen war weder in der Ausschreibung der
[X.]n noch in dem Angebot der Klägerin vorgesehen.
[X.] somit das Angebot der Klägerin und die [X.] der [X.]n nicht überein, so galt die Erklärung der
[X.]n im Schreiben vom 15.
Juni
2005 gemäß §
150 Abs.
2 BGB als neues Angebot zum Vertragsschluss mit dem in diesem Schreiben vorgesehenen Inhalt.
Denn auch das Zustandekommen eines Vertrages, der auf der Grundlage einer öffentlichen Ausschreibung geschlossen wird, bestimmt sich nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches
([X.], Urteil vom 24.
Februar
2005 -
VII
ZR
141/03, [X.]Z 162, 259, 269; Urteil vom 22.
Juli
2010 -
VII ZR 213/08, [X.]Z 186, 295
Rn.
15 m.w.N.).

b) Das Berufungsgericht geht rechtsfehlerfrei davon aus, dass das neue Angebot der [X.]n nicht nur hinsichtlich der Leistungen und der Preise von dem Angebot der Klägerin abwich, sondern auch hinsichtlich der Bauzeit. 16
17
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-
Danach wollte die [X.] die Bauzeit nicht etwa unverbindlich vorschlagen, sondern verbindlich neu regeln.
[X.]) Der [X.] hat sich bereits ausführlich damit befasst, wie der [X.] auf ein Angebot auszulegen ist, der
zu einem [X.]punkt erfolgt, in dem die ausgeschriebenen und dementsprechend angebotenen Bauzeiten nicht mehr einzuhalten sind. Bei der Auslegung von Erklärungen im formalisierten Vergabeverfahren ist zu berücksichtigen, dass diese regelmäßig so zu [X.] sind, dass sie im Einklang mit den vergaberechtlichen Bestimmungen ste-hen. Auch im Rahmen des für den modifizierten Zuschlag geltenden §
150 Abs.
2 BGB sind die Grundsätze von Treu und Glauben anzuwenden. Sie er-fordern, dass der Empfänger eines Vertragsangebots, wenn er von dem [X.]swillen des Anbietenden abweichen will, dies in der Annahmeerklärung klar und unzweideutig zum Ausdruck bringt. Erklärt der Vertragspartner seinen vom Angebot abweichenden Vertragswillen nicht hinreichend deutlich, so kommt der Vertrag zu den Bedingungen des Angebots zustande ([X.], Urteil vom 11.
Mai
2009 -
VII ZR 11/08, [X.]Z 181, 47 Rn. 35; Urteil vom 22.
Juli
2010

VII ZR 213/08, [X.]O
Rn. 19). Auf dieser Grundlage hat der [X.] den [X.], dass der Zuschlag seinem Wortlaut nach unverändert erteilt worden ist. Dann ist der Zuschlag so zu verstehen, dass er sich auf die [X.] und angebotenen Fristen und Termine bezieht, selbst dann, wenn sie we-gen [X.]ablaufs obsolet geworden sind ([X.], Urteil vom 11.
Mai
2009

VII
ZR
11/08, [X.]O
Rn. 37).
[X.]) Gleiches gilt für den Fall, dass in dem Zuschlagsschreiben zwar eine neue Bauzeit angesprochen wird, dieses jedoch nicht eindeutig
zum Ausdruck bringt, dass der Vertrag nur zu veränderten zeitlichen Bedingungen geschlos-sen werden soll. Der [X.] hat hervorgehoben, dass der Auftraggeber sich im Zweifel vergabekonform verhalten will und dies nur möglich ist, wenn er den 18
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-
Zuschlag auf ein unverändertes Angebot abgibt.
Daran habe er im Regelfall auch ein erhebliches Interesse, weil der Auftragnehmer sonst die Möglichkeit hätte, das nunmehr wegen der Veränderung der Bauzeit vom Auftraggeber [X.] neue Angebot abzulehnen oder eine preisliche
Anpassung zu ver-langen, was
dann erneut als neues Vertragsangebot zu werten wäre. Auf diese Weise würde das Ziel des Vergabeverfahrens verfehlt. Der Zuschlag auf das unveränderte Angebot mit den wegen [X.]ablaufs bereits obsolet gewordenen Fristen und Terminen sei die einzige Möglichkeit, das Vergabeverfahren sicher mit einem Vertragsschluss zu beenden ([X.], Urteil vom 22.
Juli
2010

VII
ZR
213/08,
[X.]O
Rn. 20; Urteil vom 22.
Juli
2010 -
[X.], [X.], 1929 Rn.
27
= [X.], 628 = [X.] 2010, 810). Der [X.] hat auch darauf hingewiesen, dass an einem Zustand, der das Ergebnis des [X.], niemand interessiert sein könne und dies tunlichst
vermie-den werden müsse ([X.], Urteile vom 22. Juli 2010 -
VII ZR 213/08 und [X.], jeweils [X.]O). Auch ein Bieter müsse im Zweifel nicht damit rechnen, dass der Auftraggeber gerade dieses Ergebnis durch eine veränderte Annahme des Angebots herbeiführen wolle, mit der er sich zudem vergabewidrig verhal-ten würde. Der [X.] hat deshalb die Erklärungen des Auftraggebers [X.] als Vorschlag für eine neue Bauzeit ausgelegt, über die die Parteien im Rahmen des bestehenden Vertrages neu verhandeln müssten. Zugleich ist mit der Bauzeit auch der vertragliche Vergütungsanspruch anzupassen ([X.], Ur-teil vom 22.
Juli
2010

VII ZR 213/08, [X.]O Rn. 25). Auf dieser Grundlage kann dem Auftragnehmer
in Anlehnung an die Grundsätze des §
2 Nr.
5 [X.]/B ein Anspruch auf Mehrvergütung
zustehen, wenn infolge der Bauzeitänderung Mehrkosten entstanden sind.
cc) Diese Erwägungen setzen voraus, dass die Erklärungen des [X.] in seinem Zuschlag Spielraum für eine derartige Auslegung lassen. Voraussetzung dafür ist, dass der Auftraggeber nicht eindeutig und klar zum 20
-
10
-
Ausdruck gebracht hat, dass er den Zuschlag nur mit den veränderten Bedin-gungen in der Weise erteilen will, dass diese Vertragsbeststandteil werden. Dementsprechend hat der [X.] in den genannten Fällen auch dargestellt, dass die jeweils abgegebenen Erklärungen in diesem Sinne nicht eindeutig sind. Das hat er beispielsweise
daraus abgeleitet, dass Erklärungen abgegeben wurden, wonach der Vertrag mit dem Zuschlag verbindlich geschlossen sein sollte, was nicht möglich gewesen wäre, wenn der Zuschlag ein verändertes Angebot dargestellt hätte ([X.], Urteil vom 22.
Juli
2010 -
VII ZR 213/08, [X.]O Rn.
16). Ähnlich liegt es, wenn der Auftrag zu den Bedingungen des Angebots "hiermit"
erteilt wird und der Vertrag als mit dem [X.] bezeichnet wird ([X.], Urteil vom 22.
Juli
2010 -
VII
ZR
129/09, [X.]O
Rn.
21). Auch die Bitte um schriftliche Auftragsbestätigung legt das Vorliegen eines neuen Angebots nicht nahe, weil der Auftraggeber nach den Vergabevor-schriften dann
nicht
eine
Auftragsbestätigung, sondern
eine unverzügliche
Annahmeerklärung fordern
soll, §
28 Nr.
2 Abs.
2 [X.]/A ([X.], Urteil vom 22.
Juli
2010 -
VII
ZR
213/08, [X.]O
Rn.
17; Urteil vom 22.
Juli
2010

VII
ZR
129/09, [X.]O
Rn. 23).
[X.]) Für die vom [X.] entwickelte interessengerechte Auslegung nicht eindeutig als bindend zu verstehender Angaben zur neuen Bauzeit ist kein Raum, wenn sich aus dem Zuschlag klar und eindeutig ergibt, dass die neue Bauzeit Bestandteil des Vertrages werden soll. Das ist der Fall,
wenn über die Bauzeit nicht mehr
verhandelt werden soll,
der Auftraggeber sie also einseitig vorgeben will und
er dem Auftragnehmer nur die Möglichkeit lässt, sie als [X.]sbestandteil anzunehmen oder das so geänderte Angebot -
eventuell [X.] mit einem eigenen Vorschlag
-
abzulehnen. Denn dann fehlt es eben daran, dass die Erklärungen auch als unverbindliches Verhandlungsangebot
für den Fall
zu verstehen sein können, dass der [X.] geschlossen wird. Ob eine Erklärung im [X.]
-
11
-
ben
in dieser Weise verstanden werden muss, hat
der Tatrichter unter Berück-sichtigung aller Umstände durch Auslegung zu ermitteln. Dabei wird er sich auch von den bereits dargestellten Erwägungen leiten lassen müssen, dass
vom Auftraggeber im Zweifel ein [X.] und
interessengerechtes Verhalten zu erwarten
ist. Das bedeutet jedoch nicht, dass bei einem klaren und eindeutigen Willen zu einer veränderten Annahme das damit abgegebene
neue Angebot nicht so ausgelegt werden kann, dass sich der Auftraggeber möglich-erweise
nicht vergabekonform verhält und damit unter Umständen auch gegen seine Interessen und die Interessen des Auftragnehmers die Angaben zur Bau-zeit als bindend verstanden wissen will. Es gibt keinen allgemeinen Grundsatz, dass der Auftraggeber sich stets vergabekonform verhält. Rechtlich ist es mög-lich, dass der Auftraggeber unter Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot einen Zuschlag unter veränderten Bedingungen erteilt und damit ein neues [X.] im Sinne des §
150 Abs.
2 BGB abgibt. Diese Erklärung ist, wie das Be-rufungsgericht richtig entschieden hat, nicht gemäß §
134 BGB nichtig. Unge-achtet der Frage
inwieweit ein solches neues
Angebot in Widerspruch zu
vergaberechtlichen
Bestimmungen

steht,
ist es
jedenfalls dann -
wenn wie hier
-
keiner der unterlegenen Bieter ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet
hat, wirksam
(vgl.
[X.], Urteil vom 22.
Februar
2005 -
KZR 36/03, [X.], 530; [X.], [X.] 2008,
1452;
OLG [X.]elle, [X.], 161; OLG Düssel-dorf,
NZBau
2004, 113; [X.], Vergaberecht,
6.
Aktualisierung 2012, §
15 [X.]/A, Rn.
84; [X.]/[X.]/[X.], Vergaberecht, 1.
Aufl., §
114 [X.], Rn.
23, 24; Wagner/Jürschik, [X.] 2012, S.
401,
406/407; [X.]/[X.], NZBau 2012, 404,
408;
Poschmann, Vertragsänderungen unter dem Blickwinkel des Vergaberechts, S.
309).
-
12
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ee) Die
vom [X.] aufgestellten Grundsätze hat das Berufungsgericht bei der Auslegung des Zuschlags vom 15.
Juni
2005 nicht verkannt. Es hat in revisionsrechtlich nicht angreifbarer Weise den Zuschlag dahin ausgelegt, dass der Auftraggeber damit ein von ihm als bindend verstandenes Angebot zu einer neuen Bauzeit abgegeben hat. Dabei hat es sich zu Recht davon leiten lassen, dass der Wortlaut der Erklärung zur veränderten Bauzeit auf eine vertragliche Regelung hinzielt. Die [X.] hat ausdrücklich erwähnt, dass die neuen [X.] in Abweichung von Ziffer 2.3 der dem Angebot zugrundeliegenden Be-sonderen Vertragsbedingungen Vertragsbestandteil werden. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch darauf hingewiesen, dass die [X.] von der Klägerin im Zuschlagsschreiben nicht lediglich
eine Empfangsbestätigung oder [X.], sondern eine umgehende Annahmebestätigung erbeten hat.
Dies entspricht der in §
28 Nr.
2 Abs.
2 [X.]/A (2002) für den Fall vorgesehe-nen Vorgehensweise, dass der Auftraggeber das Angebot des Bieters mit Än-derungen annimmt. Zudem wird der Zuschlag nicht auf das Angebot, sondern nur "auf dessen Basis"
erteilt und enthält bereits zu den angebotenen Leistun-gen und Preisen erhebliche Einschränkungen. An dem Auslegungsergebnis des Berufungsgerichts ändert entgegen der Auffassung der Revision auch der [X.] nichts, dass die [X.] die auf die Verlängerung der Zuschlagsfrist be-zogenen Schreiben der Klägerin vom 23.
März und 27.
April 2005 zum [X.]sbestandteil erklärt hat.
Daraus lässt sich im Hinblick auf die klare und ein-deutige Bestimmung geänderter Ausführungsfristen als Vertragsbestandteil nicht ableiten, dass die [X.], zumindest was den Ausführungszeitraum [X.], das Angebot der Klägerin unverändert annehmen wollte.
[X.] nicht zu beanstanden sind auch die Erwägungen da-zu, dass die [X.] das Ziel des Vergabeverfahrens, durch den Zuschlag zu einem sicheren Vertragsschluss zu kommen, ohnehin nicht erreichen konnte und deshalb eine interessengerechte Auslegung dahin nicht in Betracht komme, 22
23
-
13
-
die Angaben zur Bauzeit seien nur als unverbindliches Verhandlungsangebot zu verstehen. Der Revision ist zwar zuzugeben, dass der Auftraggeber das [X.] einer Nichtannahme des hinsichtlich der Leistung und
der
Preise veränder-ten Angebotes verringern kann, wenn er zur Bauzeit nur ein unverbindliches Verhandlungsangebot für den Fall abgibt, dass der [X.] geschlossen wird. Das ändert aber nichts daran, dass an-gesichts der klaren und eindeutigen Formulierungen im Zuschlag ein solcher Wille nicht zutage tritt und deshalb die tatrichterliche Auslegung revisionsrecht-lich nicht angreifbar ist.
2. Das Angebot der [X.]n räumt der Klägerin keine Möglichkeit ein, infolge der Änderung der Bauzeit eine Anpassung des Preises zu verlangen. Es bietet die vom Auftragnehmer nunmehr eingeschränkt
und zu zeitlich veränder-ten Bedingungen zu erbringende
Bauleistung zu der im Zuschlag genannten Vergütung an.
a) Der [X.] hat bereits darauf hingewiesen, dass dem ursprünglichen, auf der Ausschreibung beruhenden Angebot des
Bieters kein Preisanpas-sungsvorbehalt zu entnehmen ist ([X.], Urteil vom 11. Mai 2009 -
VII ZR 11/08, [X.]Z 181, 47 Rn.
18
ff.). Darauf wird Bezug genommen. Ausschreibung und Angebot können nicht dahin verstanden werden, dass sie stillschweigende Re-gelungen für noch völlig ungewisse Verzögerungen enthalten. Auch den Erklä-rungen der Klägerin, der Verlängerung der Bindefrist zuzustimmen, können [X.] Aussagen dazu entnommen werden, was vertraglich zu gelten hat, wenn die Ausführungsfristen der Ausschreibung und des Angebots nicht mehr [X.] werden können ([X.], Urteil vom 11.
Mai
2009 -
VII
ZR
11/08, [X.]O Rn.
24
ff.). Zu erwägen ist deshalb allenfalls, ob das neue Angebot der [X.] zur Bauzeit dahin auszulegen ist, dass der Klägerin stillschweigend ein Preisanpassungsvorbehalt eingeräumt wird. Das ist jedoch nicht der Fall.
24
25
-
14
-
b) Treu und Glauben erfordern keine Auslegung dahin, dass die [X.] mit der neuen Bauzeit gleichzeitig stillschweigend das Angebot unterbreitet
hat,
die Vergütung
wegen der Klägerin infolge der Bauzeitänderung
etwa
entste-hender Mehrkosten in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 [X.]/[X.]. Allerdings ist für den öffentlichen Auftraggeber das Interesse des Bieters offenkundig, eine Möglichkeit zu haben, diese eventuellen Mehrkosten geltend zu machen. Denn ohne diese Möglichkeit könnte es zu einer [X.] Störung des Gleichgewichts zwischen Leistung und Vergütung kommen. Der Auftragnehmer kann jedoch nicht erwarten, dass der Auftraggeber ihm deshalb einen Preisanpassungsvorbehalt einräumen will. Denn der Auftrag-nehmer hat eine ausreichende, vom Gesetz vorgesehene Möglichkeit, selbst für dieses Gleichgewicht zu sorgen. Es steht ihm frei, das modifizierte Angebot des Auftraggebers, das von einem trotz Bauzeitveränderung unveränderten Preis ausgeht, abzulehnen. Er kann das neue Angebot des Auftraggebers auch sei-nerseits unter Änderungen, beispielsweise hinsichtlich einer Mehrvergütung wegen der geänderten Bauzeit, annehmen und damit dem Auftraggeber ein wiederum geändertes Angebot gemäß §
150 Abs.
2 BGB unterbreiten. Es ist aber nicht einmal erforderlich, dass der Bieter bereits die sich aus der [X.] ergebenden geänderten -
höheren
-
Preise angibt, wozu er unter Umständen in der ihm bis zur unverzüglichen Annahmeerklärung zur Verfügung stehenden [X.] nicht in der Lage ist. Ein wiederum geändertes Angebot kann er auch dahin unterbreiten, dass es
eine Verpflichtung des Auftraggebers vorsieht, die Vergütung wegen ihm etwa infolge der Bauzeitänderung entstehender
Mehrkosten in Anlehnung an die Grundsätze
des §
2 Nr.
5 [X.]/B anzupassen. Mit diesen Möglichkeiten ist zwar nicht gewährleistet, dass der Bieter den [X.] erhält. Er ist jedoch ebenso wenig wie bei einer Aufhebung der [X.] vertragsrechtlich davor geschützt, dass er den Auftrag nicht erhält. Einen Anspruch auf den Zuschlag hat er nicht ([X.], Urteil vom 8.
September
1998
26
-
15
-

X
ZR
48/97, [X.]Z
139, 259; [X.], Urteil vom 5.
November
2002

X
ZR
232/00, [X.]
2003, 240
= NZBau
2003, 168 = [X.]
2003, 194).
Der [X.] verkennt nicht, dass der Unternehmer in einem Fall, in dem der Auftraggeber möglicherweise
sogar vergaberechtswidrig die neue Bauzeit unverhandelbar anbietet, in Gefahr geraten kann, dieses Angebot unbedacht anzunehmen und ihm damit die Möglichkeit verschlossen ist, Nachforderungen wegen etwaiger Mehrkosten zu stellen, die durch die Bauzeitänderung bedingt sind. Der Unternehmer ist jedoch ausreichend dadurch
geschützt, dass diese Möglichkeit nur dann besteht, wenn der Auftraggeber klar und eindeutig zum Ausdruck bringt, dass er eine neue Bauzeit anbietet. In einem solchen Fall muss der Unternehmer hinreichend gewarnt
sein.
Es ist dann von ihm zu erwar-ten, dass er nunmehr seine [X.] so anmeldet, dass sie [X.]sbestandteil werden können. Hingegen hat der Auftraggeber häufig keinen Anlass, von sich aus eine Mehrvergütung zu erwägen, weil ihm die Kalkulation des Auftragnehmers nicht bekannt ist und er deshalb nicht wissen muss, dass überhaupt Mehrkosten entstehen. Der Unternehmer kann auch nicht geltend machen, es sei schwierig einzuschätzen, ob der Zuschlag des Auftraggebers die
geänderte
Bauzeit eindeutig bindend oder nur als unverbindlichen [X.] erwähne. Diese Schwierigkeiten sind allgemeiner vertragsrechtlicher Art und nötigen nicht zu einer besonderen Regelung zum Schutze des am [X.] beteiligten Unternehmers. Im Übrigen kann sich der Unternehmer ausreichend dadurch schützen, dass er im
Zweifelsfall auf einem Vertrags-schluss besteht, der ihm den Anspruch auf Vergütungsanpassung sicher ge-währt.
c) Ein Preisanpassungsvorbehalt lässt sich schließlich auch nicht aus dem Wortlaut des Zuschlagsschreibens
vom 15.
Juni
2005 entnehmen.
27
28
-
16
-
[X.]) Derartiges lässt sich nicht daraus ableiten, dass die [X.] den Zuschlag auf der Basis des Angebots der Klägerin erteilt und in dem [X.]sschreiben die auf die Verlängerung der Zuschlagsfrist bezogenen Schreiben der Klägerin vom 23. März und
27.
April
2005, mit denen das Ange-bot der Klägerin nach Leistungsumfang und Fristen konserviert
worden war (vgl. [X.], Urteil vom 22.
Juli
2010 -
[X.], [X.]O Rn.
18), ausdrücklich zum Vertragsbestandteil erklärt hat. Die [X.] hat das Angebot der Klägerin nur mit Änderungen angenommen. Sie hat die von der Klägerin angebotenen Preise für die einzelnen Teilleistungen ihrem
modifizierten Angebot zugrunde gelegt und daraus einen neuen Gesamtpreis ermittelt. Mit der Erteilung des [X.]s "auf der Basis des Angebots"
und der Festlegung, dass das Angebot trotz Bindefristverlängerung fortbesteht, hat die [X.] somit nur zum Aus-druck gebracht, ihr Angebot auf der Grundlage der von der Klägerin angebote-nen Preise abzugeben.
[X.]) Auch aus dem Umstand, dass die [X.] im Hinblick auf die ver-zögerte Vergabe in entsprechender Anwendung von §
6 Abs.
2 und 4 [X.]/B eine Anpassung der Bauzeit vorgenommen hat, lässt sich eine Bereitschaft der [X.]n nicht ableiten, der Klägerin eine Mehrvergütung zuzugestehen, wenn sich infolge der Bauzeitveränderung die Grundlagen der von der Klägerin ange-botenen Preise zu deren Ungunsten ändern sollten.
Eine solche Erklärung kommt in dem Wortlaut des Zuschlagsschreibens nicht zum Ausdruck.

3.
Die Klägerin hat mit der Unterzeichnung der Zweitausfertigung des
Zuschlagsschreibens vom 15.
Juni
2005 das Angebot der [X.]n ohne jede Änderung angenommen. Die von der Klägerin geforderte Anpassung der [X.]spreise nach den
vom [X.] im Urteil vom
11.
Mai
2009 (VII
ZR
11/08, [X.]O) entwickelten Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung kommt bei diesem Sachverhalt mangels Regelungslücke im Vertrag nicht in Betracht. Die 29
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17
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Parteien haben einen Vertrag mit den für die geänderte
Bauzeit maßgeblichen Terminen und Fristen geschlossen und darin auch die für die auszuführenden Leistungen zu zahlende Vergütung geregelt.
Mangels einer
von der Klägerin zu beanspruchenden Mehrvergütung stehen ihr auch die für deren
Durchsetzung angefallenen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht zu.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
97 Abs.
1 ZPO.

[X.]
Safari [X.]habestari
[X.]

[X.]

Kartzke

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 06.10.2009 -
5 O 166/08 -

KG Berlin, Entscheidung vom 22.10.2010 -
21 U 143/09 -

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