Bundesgerichtshof, Urteil vom 22.10.2020, Az. VII ZR 10/17

Die Klägerin macht eine restliche Vergütungsforderung aus dem Bauvorhaben "T.               Süd, Neubau der Straßenüberführung S.              " in L.    , eine Straßenüberführung über die Gleisanlagen der [X.] im Bereich des [X.], geltend.

Auf die Ausschreibung der [X.] gab die Klägerin am 15. Februar 2007 ein Angebot über 1.443.523 € ab. Die Zuschlagsfrist war auf den 2. April 2007 bestimmt. Die Geltung der VOB/B (2006) war vereinbart. In den Besonderen Vertragsbedingungen, die Teil der Ausschreibungsunterlagen waren, war vorgesehen, dass die Ausführung frühestens 36 Werktage nach Zuschlagserteilung beginnen und spätestens am 31. Juli 2008 beendet sein sollte. Nachdem die Beklagte die Bindefrist mit Zustimmung der Klägerin mehrmals verlängert hatte, erteilte sie der Klägerin am 22. Juni 2007 den Zuschlag auf ihr Angebot. Mit Schreiben vom 5. Juli 2007 übergab die Klägerin entsprechend der in den Besonderen Vertragsbedingungen niedergelegten Vertragspflicht einen an den verspäteten Zuschlag angepassten Bauablaufplan, wonach die Baustelleneinrichtung am 27. August 2007 beginnen solle und bis zur Winterpause am 19. November 2007 die Fundamente der Widerlager hergestellt würden; nach der Winterpause sollten die Arbeiten am 4. Februar 2008 wiederaufgenommen und am 17. Oktober 2008 fertiggestellt sein.

Da Schacht- und Erlaubnisscheine für die Arbeiten auf dem Gelände der [X.] nicht rechtzeitig vorlagen, war ein Baubeginn zum 27. August 2007 nicht möglich. Die [X.] wurde seitens der Eigentümerin schließlich am 5. November 2007 erteilt; die Arbeiten begannen am 19. November 2007. Die Klägerin führte die Arbeiten bis zum 2. September 2009 aus, an dem auch die Abnahme durch die Beklagte erfolgte. Die Klägerin meldete [X.] wegen des verzögerten Zuschlags und der durch den Baustopp eingetretenen Bauverzögerung an, über die die Parteien im Rahmen der vorgerichtlichen Korrespondenz keine Einigung erzielten.

Mit Schlussrechnung vom 5. März 2010 ermittelte die Klägerin unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen der [X.] eine Restforderung in Höhe von 692.803,55 €. Die Beklagte leistete darauf eine Zahlung von 55.660,84 €. Zu Titel 1.9 erfolgte eine Rechnungskürzung in Höhe von 3.032,32 € wegen eines von der [X.] geltend gemachten Schadensersatzanspruchs für Mängel an der Spundwand. Die Klägerin macht mit der Klage [X.] geltend, die aus der verzögerten Vergabe und aus dem von der [X.] verhängten Baustopp resultieren, daneben den Ersatz von Gutachterkosten sowie restliche Vergütungsansprüche.

Sie hat in erster Instanz die Zahlung eines Betrags von 600.921,74 € sowie die Feststellung gefordert, dass die Beklagte die von der Klägerin eingezahlten Gerichtskosten ab dem Zeitpunkt ihres Eingangs zu verzinsen habe. Das [X.] hat die Beklagte unter Vorbehalt der Entscheidung über die von der [X.] erklärte Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung in Höhe von 3.032,32 € für die Kosten der Planung der Spundwandsicherung zur Zahlung von 325.196,07 € zuzüglich Zinsen verurteilt und die beantragte Feststellung getroffen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Hiergegen haben die Klägerin und die Beklagte Berufung eingelegt, die Beklagte mit dem Ziel, den unter Vorbehalt ausgeurteilten Betrag um einen Betrag von 213.305,58 € zu ermäßigen und die Abweisung der Klage hinsichtlich des Feststellungsantrags zu erreichen. Die Klägerin hat eine Abänderung des landgerichtlichen Urteils dahin erstrebt, dass die Beklagte über den zuerkannten Betrag hinaus zur Zahlung weiterer 134.173,12 € zuzüglich anteiliger Zinsen sowie hilfsweise zur Zahlung eines Betrags von 10.460,01 € verurteilt wird. Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung der Rechtsmittel im Übrigen die Beklagte unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils zur Zahlung von 210.896,43 € unter Vorbehalt der Entscheidung über die zur Aufrechnung gestellte Forderung in Höhe von 3.032,32 € zuzüglich anteiliger Zinsen verurteilt und den Feststellungsantrag abgewiesen.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der vom Senat zugelassenen Revision, mit der sie die Aufhebung des Berufungsurteils in Höhe eines Betrags von 80.505,74 € nebst anteiliger Zinsen begehrt. Die Klägerin hat nach erfolgloser Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde [X.] erhoben, mit der sie beantragt, die Beklagte über die erfolgte Verurteilung hinaus zur Zahlung eines Betrags in Höhe von weiteren 86.456,13 € brutto zuzüglich anteiliger Zinsen zu verurteilen.

Die Revision der [X.]eklagten hat Erfolg. Die zulässige [X.] der Klägerin ist dagegen unbegründet.

Auf das Schuldverhältnis ist das [X.]ürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung anzuwenden, Art. 229 § 39 EG[X.]G[X.].

Die Revision der [X.]eklagten führt in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]erufungsgericht.

Die [X.]eklagte wendet sich mit der Revision ausschließlich gegen die Zuerkennung von Kosten für ein Privatgutachten im Umfang von 80.505,74 € brutto, welches die Klägerin in Vorbereitung auf die Schlussrechnung und zur Ermittlung der verzögerungsbedingt entstandenen Mehrkosten eingeholt hat.

Das [X.]erufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin stehe dem Grunde nach sowohl wegen der [X.] als auch wegen des [X.]austopps ein Anspruch auf Mehrvergütung zu. Dieser Anspruch ergebe sich für die [X.] aus § 2 Nr. 5 [X.]/[X.] (2006) analog und für den [X.]austopp unmittelbar aus § 2 Nr. 5 [X.]/[X.] (2006), weil mit diesem eine [X.]auzeitänderung angeordnet werde, die eine Änderung im Sinne von § 2 Nr. 5 [X.]/[X.] (2006) darstelle. Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Auftragnehmer nach § 2 Nr. 5 [X.]/[X.] (2006) einen Anspruch auf Erstattung der Kosten eines von ihm zur [X.]egründung seines Nachtrags und der Schlussrechnung eingeholten Gutachtens habe, sei allerdings umstritten. Jedenfalls für den vorliegenden Fall, dass der Auftragnehmer die [X.] nicht selbst durchführen könne und sie an einen baubetrieblichen Sachverständigen vergebe, bestehe nach der überwiegenden Ansicht ein Anspruch auf Mehrkostenvergütung nach § 2 Nr. 5 [X.]/[X.] (2006) in Höhe der erforderlichen Kosten des [X.]. Dieser Auffassung sei zu folgen. Die Kosten der Einschaltung von Prof. Dr. [X.].    durch die Klägerin seien erforderlich. Die Feststellungen des [X.] zur Angemessenheit und zur Höhe der streitgegenständlichen Kosten des Sachverständigen seien nach § 529 Abs. 1 ZPO bindend. Es bestünden keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Vollständigkeit oder Richtigkeit dieser Feststellungen.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom [X.]erufungsgericht gegebenen [X.]egründung kann der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Kosten des von ihr eingeholten [X.] nicht zuerkannt werden.

1. Die Kosten eines [X.], die der Auftragnehmer zur Ermittlung der Vergütung nach § 2 Abs. 5 [X.]/[X.] (insoweit wortgleich mit der [X.] von 2006) aufwendet, sind vom Auftraggeber nicht nach dieser [X.]estimmung als Teil der Mehrkosten zu erstatten. Es kann daher dahinstehen, ob die Annahme des [X.]erufungsgerichts zutrifft, ein [X.]austopp in einem [X.]/[X.] habe einen Mehrvergütungsanspruch nach § 2 Abs. 5 [X.]/[X.] zur Folge, weil mit diesem eine [X.]auzeitänderung angeordnet werde, die als Änderung im Sinne von § 2 Abs. 5 [X.]/[X.] anzusehen sei.

a) Der [X.] zu der Frage, ob die Kosten zur Ermittlung der Mehrvergütung nach § 2 Abs. 5 [X.]/[X.] erstattungsfähig sind, ist uneinheitlich (vgl. hierzu im Überblick [X.], [X.], 529). Zum Teil wird eine Erstattungsfähigkeit dieser Kosten nach § 2 Abs. 5 [X.]/[X.] abgelehnt (vgl. [X.], Urteil vom 2. Dezember 2015 - 11 U 102/12, [X.], 1173, juris Rn. 18; [X.], Urteil vom 23. November 2011 - [X.] ([X.]) 12/11, [X.], 651, juris Rn. 102; [X.], [X.], 529, 533; [X.]/[X.], [X.], 636, 640; Weise, [X.] 2007, 444, 445; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], Der öffentliche [X.]auauftrag, 3. Aufl., Teil 4, Rn. 234; [X.]/[X.]/[X.], Stand: 31. Januar 2020, § 2 Abs. 5 [X.]/[X.] Rn. 89). Dagegen wird eine Erstattung dieser Kosten als Teil der Mehrvergütung nach § 2 Abs. 5 [X.]/[X.] bejaht (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.]/[X.], 5. Aufl., § 2 Rn. 272, 276; [X.], [X.], 1794, 1797; [X.]/[X.], [X.], 1490; [X.]/[X.], [X.], 473; [X.], NJW 2014, 2992; [X.]ahner, [X.], 738; [X.]/[X.]/[X.], Handbuch [X.]auzeit, 3. Aufl., Rn. 983-986; [X.] in [X.], [X.]/[X.], [X.]., § 2 Rn. 340; Genschow/[X.], Störungen im [X.]auablauf, 2. Aufl., [X.]; [X.], Urteil vom 28. Juni 2017 - 3 O 162/16, [X.], 736). Teilweise wird bei den [X.]efürwortern einer Erstattungsfähigkeit dieser Kosten danach differenziert, ob es sich um externe Kosten handelt, die grundsätzlich erstattungsfähig seien, wenn sie erforderlich seien, oder um interne Kosten, die nicht vom Auftraggeber zu vergüten seien (vgl. [X.], Urteil vom 9. Januar 2013 - 1 U 1554/09, [X.], 1488, juris Rn. 686; [X.], Urteil vom 22. Juli 2009, [X.], 1591, juris Rn. 49; [X.]/[X.]/[X.], [X.] Teile A und [X.], 21. Aufl., § 2 Abs. 5 [X.]/[X.] Rn. 60 ff.; Kapellmann/[X.]/[X.], Vergütung, Nachträge und [X.]ehinderungsfolgen beim [X.]auvertrag, [X.]and 1, [X.]., Rn. 1106; [X.]eck'scher [X.]/[X.]-Kommentar/[X.], 3. Aufl., § 2 Abs. 5 Rn. 68a).

b) Der [X.] entscheidet die Frage hinsichtlich der Kosten eines [X.] zur Ermittlung der Mehrvergütung nach § 2 Abs. 5 [X.]/[X.] dahin, dass diese nicht als Teil der Mehrkosten vom Auftraggeber zu erstatten sind. Die Kosten, die zur Ermittlung der Vergütung nach § 2 Abs. 5 [X.]/[X.] aufgewendet werden, können nicht selbst Gegenstand dieser Vergütung sein (so auch [X.], Urteil vom 23. November 2011 - [X.] ([X.]) 12/11, [X.], 651, juris Rn. 102; ähnlich Weise, [X.] 2007, 444). Insbesondere handelt es sich nicht allein deswegen um "Mehrkosten" im Sinne des § 2 Abs. 5 [X.]/[X.], weil sie vom Auftragnehmer zunächst nicht einkalkuliert worden sind und auch nicht werden konnten (a.A. [X.]/[X.], [X.], 473, 476 f.; [X.]/[X.], [X.], 1490, 1493; [X.] in [X.], [X.]/[X.], [X.]., § 2 Rn. 340; [X.]/[X.]/[X.], [X.] Teile A und [X.], 21. Aufl., § 2 Abs. 5 [X.]/[X.] Rn. 60 ff.). § 2 Abs. 5 [X.]/[X.] regelt die Verpflichtung der Vertragsparteien zur Vereinbarung eines neuen Preises unter [X.]erücksichtigung von Mehr- und Minderkosten, wenn durch eine Änderung des [X.]auentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert werden. Dies ist bei der gebotenen objektiven Auslegung dahin zu verstehen, dass die Parteien bei der Vereinbarung des neuen Preises die Mehr- und Minderkosten berücksichtigen sollen, die im Zusammenhang mit der Ausführung der betroffenen vertraglich vereinbarten Leistung anfallen. Hierzu gehören nicht die Kosten, die erforderlich sind, um im Falle einer fehlenden Vereinbarung der Parteien die geschuldete Vergütung erst zu ermitteln oder darzulegen.

c) Der Auftragnehmer kann die Kosten eines [X.] zur Ermittlung und Darlegung der nach § 2 Abs. 5 [X.]/[X.] vom Auftraggeber geschuldeten Vergütung auch nicht auf der Grundlage der [X.]estimmung in § 2 Abs. 9 Nr. 1 [X.]/[X.] erstattet verlangen (a.A. [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.]/[X.], 5. Aufl., § 2 Rn. 277; [X.], [X.], 1794, 1800 f.). Danach hat der Auftraggeber Zeichnungen, [X.]erechnungen oder andere Unterlagen, die der Auftragnehmer nach dem Vertrag, besonders den Technischen Vertragsbedingungen oder der gewerblichen Verkehrssitte, nicht zu beschaffen hat, zu vergüten, wenn er sie vom Auftragnehmer verlangt. Ein Verlangen des Auftraggebers gegenüber dem Auftragnehmer, ein Gutachten über die Höhe der nach § 2 Abs. 5 [X.]/[X.] zu beanspruchenden Vergütung vorzulegen, liegt nicht schon in der Änderung des [X.]auentwurfs, einer anderen Anordnung des Auftraggebers oder der verspäteten Zuschlagserteilung, die sich auf die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung auswirkt.

2. Die vorstehenden Ausführungen zur Erstattungsfähigkeit der Kosten eines [X.] gelten entsprechend, soweit eine Mehrvergütung in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Abs. 5 [X.]/[X.] aufgrund einer verzögerten Vergabe in [X.]etracht kommt (vgl. [X.]GH, Urteil vom 8. März 2012 - [X.]/09 Rn. 13 f., [X.], 939 = [X.], 287; Urteil vom 10. September 2009 - [X.]/08 Rn. 42, [X.], 1901 = NZ[X.]au 2009, 771; Urteil vom 11. Mai 2009 - [X.] Rn. 49, [X.]GHZ 181, 47).

3. Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Das [X.]erufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus betrachtet folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Klägerin ein Anspruch auf Erstattung der aufgewandten Gutachterkosten aus einem anderen Rechtsgrund zustehen könnte.

4. Danach kann das Urteil des [X.]erufungsgerichts im angefochtenen Umfang keinen [X.]estand haben. Der [X.] kann in der Sache nicht selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das [X.]erufungsurteil ist im Umfang der Revisionsanfechtung vielmehr aufzuheben und die Sache ist insoweit an das [X.]erufungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses die erforderlichen Feststellungen nachholen kann.

Für das weitere Verfahren weist der [X.] auf Folgendes hin:

Die Klägerin macht den Ersatz der von ihr aufgewendeten Kosten eines [X.] zur Ermittlung und Darlegung der nach § 2 Nr. 5 [X.]/[X.] (2006) oder in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 [X.]/[X.] (2006) von der [X.]eklagten geschuldeten Vergütung im Rahmen eines materiell-rechtlichen [X.] geltend. Die Durchsetzung eines solchen Anspruchs kann eingeschränkt sein, soweit die geltend gemachten Kosten mit denjenigen Kosten identisch sind, die im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden können (vgl. [X.]GH, Urteil vom 10. Oktober 2017 - [X.] Rn. 18, [X.], 551 = NZ[X.]au 2018, 98; Urteil vom 11. Februar 2010 - [X.]/08 Rn. 13, [X.], 778 = NZ[X.]au 2010, 312). Diese Einschränkung dient dazu, Unterschiede zwischen einer auf gleichem Sachverhalt beruhenden Entscheidung über den materiell-rechtlichen Anspruch einerseits und den prozessualen Kostenerstattungsanspruch andererseits zu vermeiden und räumt insoweit dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch im Grundsatz den Vorrang ein, sofern der Prozess geführt wird oder geführt worden ist (vgl. [X.]GH, Urteil vom 10. Oktober 2017 - [X.] Rn. 18, [X.], 551 = NZ[X.]au 2018, 98; [X.]eschluss vom 9. Februar 2012 - VII Z[X.] 95/09 Rn. 8, [X.], 834 = [X.], 290; Urteil vom 11. Februar 2010 - [X.]/08 Rn. 13, [X.], 778 = NZ[X.]au 2010, 312).

Für einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch ist grundsätzlich kein Raum, soweit es um Kosten geht, die durch die Einleitung und Führung eines Prozesses ausgelöst werden; ihre Erstattung richtet sich nach prozessrechtlichen Grundsätzen. Anders verhält es sich mit Aufwendungen, die vor [X.]eginn eines Prozesses gemacht werden. Sie können zwar nach Erlass einer Kostenentscheidung aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit in das Festsetzungsverfahren nach §§ 103 ff. ZPO einbezogen werden, soweit sie der Vorbereitung eines konkreten bevorstehenden Rechtsstreits gedient haben (sogenannte Vorbereitungskosten). Das schließt aber nicht aus, dass diese Kosten, deren [X.] nicht der Rechtsstreit selbst ist, auch Gegenstand eines materiell-rechtlichen [X.] sein können. In solchen Fällen, in denen neben dem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch ein sich mit ihm deckender, im Kostenfestsetzungsverfahren verfolgbarer prozessualer Erstattungsanspruch besteht, ist stets zu prüfen, ob für die selbständige Geltendmachung des (materiell-rechtlichen) Anspruchs ein Rechtsschutzbedürfnis vorhanden ist. Dieses wird in der Regel zu bejahen sein, wenn die vorprozessual entstandenen Aufwendungen, mögen sie auch aus nachträglicher Sicht im Ergebnis der Vorbereitung eines Rechtsstreits gedient haben, primär zu dessen Abwendung bestimmt waren (vgl. [X.]GH, Urteil vom 11. Dezember 1986 - [X.], [X.], 247, juris Rn. 30 ff.).

Das [X.]erufungsgericht wird ausgehend von diesen Grundsätzen unter Gewährung rechtlichen Gehörs gegenüber den Parteien zunächst zu prüfen haben, ob im Streitfall ein Rechtsschutzbedürfnis für die selbständige Geltendmachung eines (materiell-rechtlichen) [X.] besteht. Ferner wird es - sofern es dieses bejaht -, zu den rechtlichen Voraussetzungen eines solchen Anspruchs, zu denen die Parteien ebenfalls noch Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten müssen, die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zu treffen haben.

Sollte es das [X.]estehen eines [X.] verneinen, wird ergänzend zu erwägen sein, ob und gegebenenfalls wie sich die Höhe der von der Klägerin vorprozessual aufgewendeten Privatgutachterkosten im Rahmen der zu treffenden Kostenentscheidung auf eine verhältnismäßige Teilung der Kosten zwischen den Parteien entsprechend den sich aus § 92 Abs. 1 Satz 1, § 96 ZPO ergebenden Grundgedanken auswirkt (vgl. [X.]GH, Urteil vom 28. April 1988 - [X.], NJW 1988, 2173, juris Rn. 30; Urteil vom 28. November 1955 - [X.], [X.]GHZ 19, 172, juris Rn. 14; [X.], ZPO, 23. Aufl., § 92 Rn. 8; MünchKommZPO/[X.], 6. Aufl., § 92 Rn.12).

Die [X.] der Klägerin ist zulässig. Sie ist gemäß § 554 Abs. 2, 3 ZPO form- und fristgerecht eingelegt worden und betrifft hinsichtlich der geltend gemachten Mehrkosten wegen einer Zuschlagsverzögerung auch einen Lebenssachverhalt, der mit dem von der Revision erfassten Streitgegenstand in einem rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang steht (vgl. [X.]GH, Urteil vom 9. Mai 2019 - [X.] Rn. 38, [X.], 1648 = NZ[X.]au 2019, 572; Urteil vom 6. Dezember 2018 - [X.] Rn. 29, [X.], 668 = NZ[X.]au 2019, 170; Urteil vom 18. September 2009 - [X.]/08 Rn. 27, NJW 2009, 3787; Urteil vom 22. November 2007 - [X.] Rn. 38 ff., [X.]GHZ 174, 244).

Die [X.] ist in der Sache jedoch nicht begründet. Die Klägerin greift mit der [X.] zwei Positionen an, zum einen die Abweisung des Anspruchs auf Ersatz von Mehrkosten für die technische [X.]earbeitung in Höhe von netto 15.386 € (dazu unter 1.) und zum anderen die Abweisung des Anspruchs auf Ersatz der Kosten des [X.]augrubenverbaus in Höhe von netto 57.266,20 € (dazu unter 2.), zusammengerechnet brutto einen [X.]etrag in Höhe von 86.456,13 €.

1. a) Das [X.]erufungsgericht hat hinsichtlich der Abweisung des Anspruchs auf Mehrkosten für die technische [X.]earbeitung in Höhe von netto 15.386 €, brutto 18.309,34 €, - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - ausgeführt, der Klägerin stehe kein Anspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 [X.]/[X.] (2006) zu. Sie mache geltend, dass sie bei Angebotserstellung ausgehend von einem Angebot der [X.] (im Folgenden: [X.]) vom 12. Februar 2007 über pauschal 19.500 € für die statische [X.]eratung, Ausführungsplanungen und Zeichnungen kalkuliert habe. Der Preis sei wegen vorübergehender, zuletzt nicht mehr bestehender Vakanzen bei der [X.] so günstig gewesen. Infolge der Verlängerung der Zuschlagsfrist habe die [X.] nach Zuschlagserteilung die Ausführung der Arbeiten zu dem Preis abgelehnt.

Ein Anspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 [X.]/[X.] (2006) sei bereits dem Grunde nach nicht gegeben. Die von der Klägerin geltend gemachten Mehrkosten seien nicht ursächlich auf die durch den späteren Zuschlag bewirkte Verschiebung der [X.]auzeit zurückzuführen. Die Kostensteigerung habe ihren Grund vielmehr darin, dass die Klägerin ausgehend von dem Angebot der [X.] mit einem den Mindestsatz der [X.] unterschreitenden [X.]etrag kalkuliert habe. Der Klägerin habe bereits bei ihrer Angebotsabgabe kein bis zum Zeitpunkt des zunächst bestimmten Zuschlagstermins bindendes Angebot der [X.] vorgelegen. An der erforderlichen Kausalität fehle es aber auch deshalb, weil der Klägerin, als sie den Verlängerungen der [X.]indefrist zugestimmt habe, ein bindendes Angebot nicht mehr vorgelegen habe. Dies ergebe sich aus dem Schreiben der [X.] vom 29. Juni 2007, für dessen Richtigkeit und Vollständigkeit eine tatsächliche Vermutung spreche.

Die Position sei auch entscheidungsreif. Es bedürfe nicht der allein auf unzulässige Ausforschung gerichteten Vernehmung der von der Klägerin benannten Zeugen. Die pauschale [X.]ehauptung der Klägerin zu dem Grund der Absage der [X.] sei nicht erheblich. Der neue tatsächliche Vortrag der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11. November 2016 bleibe nach § 296a ZPO unberücksichtigt, er biete keinen Anlass, die mündliche Verhandlung nach § 156 ZPO wiederzueröffnen.

b) Dies hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

Dem Auftragnehmer kann nach der Rechtsprechung des [X.]undesgerichtshofs ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 [X.]/[X.] (2006) zustehen, soweit es infolge der verzögerten Vergabe zu einer Verschiebung der Ausführungsfristen gekommen ist. Maßgeblich für die Ermittlung der Höhe der an den Auftragnehmer zu zahlenden Mehrvergütung sind diejenigen Mehrkosten, die ursächlich auf die Verschiebung der [X.]auzeit zurückzuführen sind. Sie ergeben sich im rechtlichen Ausgangspunkt aus der Differenz zwischen den Kosten, die beim Auftragnehmer für die Ausführung der [X.]auleistung tatsächlich angefallen sind, und den Kosten, die er bei Erbringung der [X.]auleistung in dem nach der Ausschreibung vorgesehenen Zeitraum hätte aufwenden müssen (vgl. [X.]GH, Urteil vom 8. März 2012 - [X.]/09 Rn. 13 f., [X.], 939 = [X.], 287; Urteil vom 10. September 2009 - [X.]/08 Rn. 42, [X.], 1901 = NZ[X.]au 2009, 771; Urteil vom 11. Mai 2009 - [X.] Rn. 49, [X.]GHZ 181, 47). In Ermangelung gegenteiliger tatsächlicher Anhaltspunkte können die für die [X.]erechnung der Mehrkosten heranzuziehenden, vom Auftragnehmer bei Einhaltung der geplanten [X.]auzeit zu tragenden Kosten den Marktpreisen im Zeitpunkt des geplanten [X.]aubeginns entsprechen. Soweit der Auftragnehmer schlüssig darzulegen vermag, dass er bei geplantem [X.]auablauf - der Üblichkeit entsprechend oder aufgrund besonderer Umstände im konkreten Einzelfall - [X.]austoffe, Material und/oder Nachunternehmerleistungen zu einem früheren Zeitpunkt oder zu anderen Preisen eingekauft hätte, ist dies maßgeblich (vgl. [X.]GH, Urteil vom 10. September 2009 - [X.]/08 Rn. 44, [X.], 1901 = NZ[X.]au 2009, 771).

Im Ergebnis zu Recht hat das [X.]erufungsgericht angenommen, dass die Klägerin im vorliegenden Fall nicht hinreichend dargelegt hat, dass die von ihr verlangten Mehrkosten für die technische [X.]earbeitung auf eine Verschiebung der Ausführungszeit zurückzuführen waren. Es hat - insoweit von der [X.] nicht angegriffen - festgestellt, dass hinsichtlich der Vergütung für die technische [X.]earbeitung infolge der Verschiebung der Ausführungszeit keine Preissteigerung eingetreten ist. Die Mehrkosten ergeben sich nach dem Vortrag der Klägerin vielmehr daraus, dass sie infolge der Verschiebung der Ausführungszeit für die technische [X.]earbeitung von Mitte April 2007 auf Anfang Juli 2007 das Angebot der [X.] vom 12. Februar 2007 zu einem Pauschalpreis von 19.500 € nicht mehr habe annehmen können, weil sich die [X.] hieran zu diesem Zeitpunkt nicht mehr gebunden sah. Eine Kausalität der Verschiebung der Ausführungsfrist für die geltend gemachten Mehrkosten ist bei dieser Sachlage nur dann gegeben, wenn die [X.] für den angedachten [X.] Mitte April 2007 ein bindendes Angebot zu dem genannten Pauschalpreis von 19.500 € abgegeben hat. Denn nur dann hat die Verschiebung der Ausführungsfrist im konkreten Fall Einfluss auf die von der Klägerin aufzuwendenden Kosten haben können. Dies hat die Klägerin jedoch nicht behauptet. Aus dem vorgelegten Angebot der [X.] vom 12. Februar 2007 ergibt sich eine solche zeitliche Angebotsbindung nicht (vgl. § 147 Abs. 2, § 148 [X.]G[X.]). Die Klägerin hat eine [X.]indungsfrist darüber hinaus auch nicht anderweit behauptet, sondern mit der [X.] vielmehr die Auffassung vertreten, auf die Frage, ob die [X.] ein für den ursprünglich geplanten Ausführungsbeginn bindendes Angebot vorgelegt hatte, komme es nicht an. Sie ist darüber hinaus der Feststellung des [X.]erufungsgerichts nicht entgegengetreten, wonach der Klägerin bereits bei Angebotsabgabe kein auch nur bis zum Zeitpunkt des zunächst bestimmten Zuschlagstermins bindendes Angebot der [X.] vorgelegen hat. Ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 [X.]/[X.] (2006) scheidet daher bereits dem Grunde nach aus.

Auf die weiteren von der [X.] erhobenen [X.], insbesondere zu dem als übergangen gerügten Vortrag und dem angebotenen Zeugenbeweis, kommt es danach nicht entscheidend an, weil der diesbezügliche Vortrag zugunsten der Klägerin als richtig unterstellt werden kann, ohne dass sich an dem rechtlichen Ergebnis etwas ändert.

2. a) Soweit es um die Erstattung der Kosten des [X.]augrubenverbaus - Spundbohlen in Höhe von 57.266,20 € netto, 68.146,79 € brutto, wegen verspäteten Zuschlags in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 [X.]/[X.] (2006) -geht, hält das [X.]erufungsgericht einen Anspruch der Klägerin nicht für begründet. Diese verfolge diesen Anspruch mit der [X.]egründung, sie sei bei der Kalkulation des Angebots von dem kostenneutralen Einsatz gebrauchter Spundbohlen bei der Herstellung des [X.]augrubenverbaus durch ihren Nachunternehmer [X.](im Folgenden: [X.]  ) ausgegangen. Die gebrauchten Spundbohlen seien dann aber wegen der eingetretenen Verzögerung zum Zeitpunkt der Ausführung des [X.]augrundverbaus wegen anderweitiger Disposition nicht mehr verfügbar gewesen, so dass sie neue Spundbohlen habe erwerben müssen.

Das [X.]erufungsgericht ist der Auffassung, das Erfordernis, neue Spundbohlen zu erwerben, beruhe nicht auf der Verschiebung der [X.]auzeit infolge der Zuschlagsverzögerung. Der Inhalt des Schreibens der [X.]  vom 26. April 2007 schließe diese Feststellung aus. Denn dort sei angegeben, dass die kalkulierten Spundbohlen auf Grund der zeitlichen Verschiebung (Verlängerung der Zuschlagsfrist) nicht mehr verfügbar seien. Weitergehende Angaben seien der [X.]  nicht möglich gewesen. Wenn die gebrauchten Spundbohlen aber schon nach Verlängerung der Zuschlagsfrist in Unkenntnis der Auswirkungen auf die [X.]auzeit für ein anderes [X.]auvorhaben disponiert worden seien, beruhe der Erwerb weiterer Spundbohlen nicht auf der [X.]auzeitverschiebung, sondern auf einer abweichenden Planung anlässlich der Verschiebung des Zuschlagstermins. Das Risiko von Mehraufwendungen, die nicht durch eine [X.]auzeitverschiebung verursacht würden, trage der [X.]ieter. Die insoweit darlegungsbelastete Klägerin habe darüber hinaus keinen erheblichen Vortrag gehalten. Da der Vortrag der Klägerin nicht schlüssig sei, bestehe kein Anlass die insoweit von ihr benannten Zeugen zu vernehmen. Ihre Vernehmung wäre auf eine unzulässige Ausforschung gerichtet.

b) Dies hält der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls stand.

Zutreffend geht das [X.]erufungsgericht davon aus, dass die Voraussetzungen eines Mehrvergütungsanspruchs in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 [X.]/[X.] (2006) nicht vorliegen. Die von der Klägerin insoweit geltend gemachten Mehrkosten sind nicht kausal auf die Verschiebung der Ausführungsfristen zurückzuführen und damit nicht erstattungsfähig.

Nach der oben unter [X.] 1. b) dargelegten Rechtsprechung des [X.]undesgerichtshofs besteht ein Mehrvergütungsanspruch des Auftragnehmers in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 [X.]/[X.] (2006) nicht, wenn sich die behauptete Preissteigerung nicht durch eine Verschiebung der Ausführungsfristen, sondern lediglich durch eine Verschiebung des Zuschlags ergeben hat. Ändern sich die Kalkulationsgrundlagen eines [X.]ieters infolge einer Verschiebung des Zuschlags, ohne dass dies zu einer Änderung der Ausführungsfristen führt, kommt eine Preisanpassung nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung nicht in [X.]etracht (vgl. [X.]GH, Urteil vom 10. September 2009 - [X.]/08 Rn. 20, [X.]GHZ 182, 218; Urteil vom 10. September 2009 - [X.]/08 Rn. 30 ff., [X.], 1901 = NZ[X.]au 2009, 771). So liegt der Fall hier. Die Klägerin trägt lediglich vor, dass die [X.]  ein bis zur ursprünglichen Zuschlagsfrist am 2. April 2007 befristetes Angebot für die Verwendung gebrauchter Spundbohlen abgegeben hatte. Die Frist für die Ausführung der Arbeiten begann jedoch nicht am 2. April 2007, sondern erst sechs Wochen später. Da die [X.]  sich bereits vor [X.]eginn der Ausführungsfrist nicht mehr an ihr Angebot gebunden sah, spielt eine etwaige Verschiebung der Ausführungsfrist für die der Klägerin durch die anderweitige [X.]eschaffung der Spundbohlen entstandenen Kosten keine Rolle.