Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.12.2001, Az. IX ZR 124/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:6. Dezember 2001BürkJustizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:nein BGB §§ 249 Bb, 675Die Frage des Ursachenzusammenhangs zwischen einer anwaltlichen Pflicht-verletzung und dem Schaden des Mandanten beantwortet sich nicht danach,ob der Mandant dem pflichtwidrigen Rat des Anwalts gefolgt ist oder aus ei-genem Antrieb gehandelt hat, sondern danach, wie er sich verhalten hä[X.],wenn er richtig beraten worden wäre.[X.], [X.]eil vom 6. Dezember 2001 - [X.]/00 -OLG [X.] [X.] ([X.] 2 -Der IX. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] durch [X.] Kreft und [X.] Stodolkowitz, [X.], [X.] und [X.][X.] Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das [X.]eil des [X.] [X.]ischen Oberlandesgerichts vom 7. Mrz 2000aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,aucr die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurckverwiesen.Von Rechts [X.]:Der [X.] ist [X.] und war seit 1971 beim K.-Theater der [X.] angestellt. In dem letzten, auf unbe[X.]istete Zeit geschlossenen [X.] war [X.] festgehalten, daß [X.] den [X.] bestehe. Mit Schreiben vom 1. Juli 1997 teilte der Intendant [X.] mit, daß dessen Arbeitsvertrr die [X.]/98 hinaus nicht verlrt werde, weil der Arbeitsplatz infolge Schließungder Sparte "Musiktheater" gemß Beschluß der [X.]. Unter Bezugnahme auf den "[X.] die [X.] -der [X.] Brsonal vor Beendigung eines be[X.]isteten Arbeitsvertrags be-sondere Schutzbestimmungen [X.], wurde dem [X.] angeboten, ihn [X.] August 1998 am [X.]. Dem Schreiben war einvon der Leitung dieses Theaters unterschriebener Entwurf eines Dienstvertragsbeigeft, der eine Anstellung des [X.]s [X.] die Zeit vom 1. August 1998 biszum 31. Dezember 1999 vorsah. In einer Anlage dazu [X.] es, [X.] der [X.] werde, "wenn die 100 %ige Finanzierung [X.] den Vertragszeitraum ...vom M. P. rnommen wird", und [X.] das [X.] den [X.] zu den[X.]ren Bedingungen ab 1. Januar 2000 wieder [X.], "wenn nichts [X.] vereinbart wurde". Ferner enthielt jene Anlage die Bemerkung, [X.] dasVertragsangebot vom Rechtsamt der [X.] geprft werde. Als Alternative [X.] am [X.] erhielt der [X.] von seinem Arbeitgeberdas Angebot, das Dienstverltnis durch eine Abfindungsvereinbarung zu [X.].Der [X.] wandte sich an den verklagten Rechtsanwalt mit der Bi[X.] [X.]. Dieser schrieb ihm am 17. Juli 1997, der "zugrundeliegende [X.]" lasse die [X.] zu. Falls der [X.] von derMöglichkeit, am [X.] weiterzuarbeiten, keinen Gebrauch machen [X.] schnellstens der 'Abfindungslösung' r getreten werden, da es einerzustzlichen Kigung des [X.]ses nicht" rfe. Nachdem [X.] sich im Auftrag des [X.]s beim Arbeitsamt r etwaige Sperr[X.]i-sten im Fall einer einverstlichen Aufhebung des [X.]ses er-kundigt ha[X.], teilte er dem [X.] im November 1997 mit, es sei voraussicht-lich mit einem Ruhen der Arbeitslosenbez[X.] sieben bis acht Monate zurechnen. Gleichzeitig riet er dem [X.], den Arbeitgeber um Einrmung einerweiteren Überlegungs[X.]ist zu bi[X.]n. Der [X.] ha[X.] jedoch bereits am- 4 -28. Oktober 1997 mit der [X.] eine schriftliche Vereinbarung geschlossen,die unter Beendigung des [X.]ses zum 31. Juli 1998 "aus be-triebsbedingten [X.]" eine Abfindung von 150.000 DM brutto vorsah. [X.] hat der [X.] erhalten.Der [X.] wirft dem Beklagten vor, [X.] dieser ihn nicht auf die Mg-lichkeit einer Kigungsschutzklage hingewiesen habe. Bei richtiger Beratung[X.] er, so hat er behauptet, den [X.] nicht geschlossen. [X.] sein Dienstvertrag bis zur Vollendung seines 65. Lebensjahres [X.], und er [X.] sich insgesamt um rd. 158.000 DM besser gestanden.Diesen Betrag hat er vom Beklagten als Schadensersatz verlangt. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung, mit der der [X.] nur nochFeststellung der Ersatzpflicht des Beklagten beantragt hat, hat das Oberlan-desgericht diesem Klagebegehren entsprochen. Mit der Revision verfolgt [X.] seinen Klageabweisungsantrag weiter.[X.]:Die Revision [X.] zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eils und zurZurckverweisung der Sache an das [X.] 5 -I.Das Berufungsgericht hat die Berufung entgegen der vom [X.] trotz der Beschrkung des Klagebegehrens auf [X.] [X.] zulssig gehalten, weil der [X.] damit nicht etwasanderes, sondern lediglich weniger verlange als im ersten Rechtszug. Die [X.] meint [X.], der [X.] habe sich mit seinem Berufungsantragnicht gegen die im landgerichtlichen [X.]eil liegende Beschwer gewandt; [X.] habe es trotz eines Hinweises des [X.] in der ersten Instanz [X.], einen Feststellungsantrag zu stellen.Diesem Revisionsangriff liegt zugrunde, [X.] nach der Rechtsprechungdes [X.] eine Berufung unzulssig ist, wenn mit ihr der im er-sten Rechtszug geltend gemachte [X.] nicht wenigstens teilweiseweiterverfolgt, sondern im Wege der [X.]ung ausschlieûlich ein neuerAnspruch erhoben wird ([X.], [X.]. v. 6. Mai 1999 - [X.], [X.], 1690 m.w.[X.]). Das ist, wie offenbar auch die Revision sieht, nicht derFall, wenn der [X.] die [X.] erhobene Feststellungsklage in der [X.] mit einer Leistungsklage weiterverfolgt ([X.], [X.]. v. 8. Juni 1994- VIII ZR 178/93, [X.], 1996, 1997 f) oder, wie hier, die erstinstanzlicheLeistungsklage im [X.] auf eine Feststellungsklage [X.] er macht damit aus demselben Lebenssachverhalt jeweils nur unter-schiedlich weit gehende Rechtsfolgen geltend. Die Rechtsprechung [X.] es ausdiesem [X.]und zu, die Verurteilung im Interesse des [X.]s auch dann auf ei-nen Feststellungsanspruch zu beschrken, wenn dieser einen solchen Antragnicht [X.] wenigstens hilfsweise gestellt hat ([X.]Z 118, 70, 81 f- 6 -m.w.[X.]). Die Revision meint aber, die Umstellung zusammen mit der Beru-fungseinlegung sei dann unzulssig, wenn der [X.] sich in der ersten Instanz[X.] geweigert habe, seinen Leistungsantrag in einen darin enthalte-nen Feststellungsantrag umdeuten zu lassen; in einem solchen Fall verlangeer, wenn er in der chsten Instanz zur Feststellungsklrgehe, nicht le-diglich weniger, sondern etwas anderes. Diese Erwfassen sich [X.] mit einem hier nicht zu entscheidenden Sachverhalt. Das [X.] zwar den [X.] durch prozeûleitende Ver[X.]auf hingewiesen, [X.]sein Antrag "nicht nachvollziehbar (sei), da es sich um eine Klage auf zukfti-ge monatliche Leistung handelrfte", und in seinem [X.]eil [X.] es dazu,weder dies noch "entsprechende Hinweise" in der Klageerwiderung - dort istausge[X.], die Schadensberechnung des [X.]s beziehe sich auf keinenkonkreten, sondern auf einen abstrakten zukftigen Schaden - [X.]n den[X.] bewogen, "seinen Klageantrag zu modifizieren". Daraus ergibt sich [X.], [X.] der [X.] es abgelehnt [X.], zumindest hilfsweise einen Feststel-lungsantrag zu stellen, der grundstzlich als ein "Weniger" in jedem Leistungs-antrag enthalten ist. Schon aus diesem [X.]und trifft es nicht zu, [X.] der [X.]in der Berufungsinstanz etwas verlangt [X.], was er im ersten Rechtszug nichtzugesprochen haben wollte.[X.] der [X.]undlage der bisher getroffenen tatschlichen Feststellungen[X.] sich der mit der Feststellungsklage geltend gemachte Anspruch entgegender Ansicht des Berufungsgerichts nicht bejahen.- 7 -1. Der Beklagte hat allerdings, wie das Berufungsgericht zutreffend [X.] hat, seine anwaltlichen Pflichten schuldhaft verletzt. Er [X.] erkennenund den [X.] darauf hinweisen mssen, [X.] die "Nichtverlrungsmi[X.]i-lung" vom 1. Juli 1997 in dem vom Theaterintendanten genannten Tarifvertragkeine [X.]undlage ha[X.], weil das [X.] des [X.]s nicht be[X.]istetwar. Dieses konnte entgegen der Auskunft des Beklagten nur durch eine - alssolche bis dahin nicht ausgesprochene - Kigung beendet werden, derenWirksamkeit nach den Bestimmungen des [X.] zu [X.] gewesen wre. Der Beklagte hat dem [X.] somit eine unzutreffendeAuskunft erteilt. Die Revision greift deshalb das Berufungsurteil in diesemPunkt zu Recht nicht [X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, die unzutreffende [X.] der Rechtslage durch den Beklagten sei nach dem [X.]undsatz, [X.] einberatungsgemûes Verhalten zu vermuten sei, [X.] die Entscheidung des [X.], sich auf eine Abfindungsvereinbarung einzulassen, urschlich gewesen.Ob das [X.] wirksam [X.] gekigt werden k, sei uner-heblich, weil eine Kigung nicht ausgesprochen worden sei. Diese Beurtei-lung des Geschehens ist, wie die Revision zu Recht rt, rechtlich unzutref-fend.Die Auskunft des Beklagten war nicht schon deswegen [X.] vom 28. Oktober 1997 urschlich, weil der [X.] den Vertrag nach [X.] durch den Beklagten abgeschlossen hat. Es kommt nicht darauf an, ober dem pflichtwidrigen Rat des Beklagten gefolgt ist oder aus eigenem Antriebgehandelt hat. Zu [X.]agen ist vielmehr, ob der [X.] sich ebenso verhalten- 8 -[X.], wenn der Beklagte ihn nicht falsch, sondern richtig berat[X.]. [X.] hat den [X.]undsatz, es sei von einem "beratungsgemûenVerhalten" auszugehen, miûverstanden. Dieser [X.]undsatz bezieht sich nichtauf das, was der Mandant nach Beratung durch den Rechtsanwalt tatschlichgetan hat. Es geht dabei vielmehr um die [X.] den Ursachenzusammenhangentscheidende Frage, was der Mandant get[X.], wenn er richtig beratenworden wre. Insoweit kann ihm die ihm obliegende Beweis[X.]ung nach den[X.]undstzen des Anscheinsbeweises erleichtert werden, [X.]eilich nur dann,wenn ein bestimmter Rat geschuldet war und es in der gegebenen [X.] gewesen wre, einen solchen Rat nicht zu befolgen ([X.]Z 123,311, 314 ff; [X.], [X.]. v. 22. Februar 2001 - [X.], [X.], 741, 743zur [X.] dieser rechtlichen [X.]undl[X.] das Berufungsgericht Feststel-lungen dazu treffen mssen, was der [X.] get[X.], wenn der Beklagteihm der Rechtslage entsprechend gesagt [X.], [X.] sein [X.] zwarnicht durch eine "[X.]", wohl aber mlicherweisedurch eine ordentliche Kigung aufgelst werden k. Nach der imSchreiben des Intendanten vom 1. Juli 1997 enthaltenen Mi[X.]ilung sollte, an-scheinend allerdings nur vorrgehend, die Sparte "Musiktheater" geschlos-sen werden. Wenn das zutraf - der Beklagte hat sich darauf im weiteren [X.] des Rechtsstreits berufen, der [X.] hat es bestri[X.]n -, waren [X.] die Voraussetzungen einer betriebsbedingten Kigung i.S.d. § 1Abs. 2 Satz 1 KSchG gegeben. Sollte das der Fall gewesen sein, dann war [X.] nicht ohne weiteres richtig, dem [X.] zu raten, den ihm angebote-nen [X.] nicht zu [X.]. Keinesfalls [X.] sich dann auf der- 9 -[X.]undlage eines Erfahrungssatzes davon ausgehen, [X.] der [X.] es aufeine Ki[X.] ankommen [X.] Auch wenn festzustellen sein sollte, [X.] der [X.] bei richtiger Be-lehrung den [X.] nicht geschloss[X.], lieûe sich, wie die [X.] ebenfalls zu Recht geltend macht, die Frage, ob ihm mit der [X.] den [X.] eines Feststellungsurteils erforderlichen Wahrscheinlichkeit ein Schadenentstanden ist (vgl. dazu [X.], [X.]. v. 15. Oktober 1992 - [X.], [X.], 251, 259 f), nur beantworten, wenn - nach dem Maûstab des § 287ZPO - geklrt ist, ob eine Kigung des [X.]ses zu erwarten warund wirksam gewesen wre.[X.] Sache ist an das Berufungsgericht zurckzuverweisen, damit die [X.] und - gegebenenfalls - zum Eintritt eines Schadens erforderlichentatschlichen Feststellungen getroffen werden k. Der Senat weist daraufhin, [X.] unbeschadet der in der Frage des Ursachenzusammenhangs grund-stzlich dem [X.] obliegenden Beweis[X.]ung die Beweislast in der Frage,ob die tatschlichen Voraussetzungen [X.] eine betriebsbedingte Kigungvorlagen, gemû § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG beim Beklagten liegt. Die in dieserBestimmung enthaltene Beweislastregelung gilt auch [X.] den Regreûprozeû(vgl. [X.]Z 133, 110, 115 f; [X.], [X.]. v. 3. Mai 2001 - [X.], [X.], 1101). Freilich mûte angesichts des Schreibens des [X.] -ten vom 1. Juli 1997 [X.] der [X.] seine Behauptung, von einer Schlie-ûung der Musiktheaterabteilung sei nicht auszugehen gewesen und sie [X.] nicht stattgefunden, erltern.[X.] Ganter[X.] [X.]