Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.06.2016, Az. I ZR 75/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:020616UIZR75.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
I [X.]/15
Verkündet am:

2. Juni 2016

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Wunderbaum II
[X.] § 9 Abs. 1 Nr. 2 und 3, § 51 Abs. 1, § 115 Abs. 1, § 124
a)
Wird ein Produkt (hier: [X.]) in Form der Marke (hier: Silhouette ei-nes stilisierten [X.]) hergestellt, schwächt dies nicht die originäre Kennzeichnungskraft der Marke wegen beschreibender Anklänge im Hinblick auf die Waren, für die sie Schutz beansprucht, wenn die Form des Produkts nicht funktionsbedingt vorgegeben oder die Ware beschreibend ist.
b)
Die originäre Kennzeichnungskraft einer Marke kann bei inländischen [X.] dadurch gesteigert werden, dass die Marke nicht nur im Inland, sondern in zahlreichen weiteren Ländern präsent ist und inländische Ver-kehrskreise der Marke bei Reisen ins Ausland begegnen.
[X.], Urteil vom 2. Juni 2016 -
I [X.]/15 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 2.
Juni 2016
durch [X.]
Dr.
Büscher, [X.], Dr.
Kirchhoff, Dr.
Löffler
und die Richterin Dr.
Schwonke
für Recht erkannt:
Auf die
Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.] -
6.
Zivilsenat -
vom 12.
März 2015 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht [X.].
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die in [X.] ansässige Klägerin vertreibt seit den 1960er Jahren über Lizenznehmer [X.] in der Form eines stilisierten [X.].
Sie ist seit Jahrzehnten Weltmarktführerin
im Bereich der [X.], von denen in [X.] jährlich mehr als 8 Millionen mit den Marken der Klä-gerin verkauft werden.

1
-
3
-
Die Klägerin ist Inhaberin der [X.] Nr. 612 525
([X.]), am 9.
Dezember 1993 eingetragen für "[X.]",

der dreidimensionalen Gemeinschaftsmarke EM Nr.
307 1305, am 11.
Mai 2005 eingetragen für "Air fresheners",

2
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4
-
sowie der [X.] Nr. 475 333, eingetragen am 7.
Februar 1983 für "[X.] and
deodorants, hygiene
products",

und Nr. 539 068, eingetragen am 24.
Mai 1989 für "[X.] and deodorants, hygiene products",

.

-
5
-
Die in [X.] ansässige Beklagte ist Inhaberin der unter dem
27.
Juli 2007 für "[X.] (other than for personal use) and air freshening preparati-ons" eingetragenen [X.] Nr. 945 924

.

Die internationale Registrierung beruht auf einer am 4.
Januar 2007 re-gistrierten [X.] Basismarke.
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Einwilli-gung in die Schutzentziehung ihrer [X.] für das Gebiet der Bun-desrepublik [X.] in Anspruch, wobei sie die Klage in erster Linie auf die [X.] stützt, hilfsweise auf ihre weiteren Marken in der Reihenfolge der vorstehenden Darstellung.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zu-rückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

3
4
5
-
6
-
Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe gegen die Beklagte kein Anspruch gemäß §
51 Abs.
1, §
9 Abs.
1 Nr.
2 und
3 in Verbin-dung mit §
115 Abs. 1, §
124 [X.] auf Einwilligung in die Schutzentziehung der Streitmarke zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Zwischen der [X.] und der Streitmarke bestehe keine unmittelba-re Verwechslungsgefahr. Es bestehe Warenidentität
und die [X.] [X.] über durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Eine durch Benutzung gestei-gerte Kennzeichnungskraft scheide aus, weil nach dem von der Klägerin vorge-legten Gutachten der [X.] (im [X.]: [X.])
aus dem [X.] lediglich 31,5% der befragten Personen der Auffassung gewesen seien, dass der ihnen gezeigte [X.] einem bestimmten Hersteller zuzuordnen sei, während die gleiche Anzahl der Befragten der
Meinung gewesen sei, dass das Produkt in dieser Ausgestal-tung von unterschiedlichen Herstellern in den Verkehr gebracht werde. Unter Berücksichtigung der Warenidentität und durchschnittlicher Kennzeichnungs-kraft der [X.] reiche der zwischen den Zeichen bestehende Abstand aus, um eine unmittelbare Verwechslungsgefahr auszuschließen. Es bestehe zudem zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen keine
Verwechs-lungsgefahr im weiteren Sinne.
Der angesprochene Verkehr
nehme
nicht an, dass es zwischen den diese Zeichen verwendenden Unternehmen eine wirt-schaftliche oder organisatorische Verflechtung gebe. Aus den Gründen, die zur Verneinung einer erhöhten Kennzeichnungskraft der Marke führten, könne nicht von einer Bekanntheit der [X.]
ausgegangen werden. Die Klägerin kön-ne den mit der Klage geltend gemachten Anspruch nicht auf ihre weiteren Mar-ken stützen, weil es auch insoweit an einer Verwechslungsgefahr fehle.

6
7
-
7
-
B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur [X.] an das Berufungsgericht.
Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung
kann ein Anspruch der Klägerin auf Einwilligung in die Schutzentziehung der Streitmarke gemäß §
51 Abs.
1, §
9 Abs.
1 Nr.
2 und 3 in Verbindung mit §
115 Abs. 1, §
124 [X.] nicht verneint werden.

[X.] Die Klage ist zulässig.

1. Die internationale Zuständigkeit der [X.] Gerichte, die auch un-ter der Geltung des §
545 Abs.
2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (st. Rspr.; vgl. nur [X.],
Urteil vom 12. Dezember 2013
-
I
ZR 131/12, [X.], 601 Rn. 14 = [X.], 548
-
englischsprachige Pressemitteilung; Urteil vom 17. September 2015 -
I [X.], [X.] 2015, 433 Rn.
18,
jeweils mwN), ergibt sich im Streitfall aus Art.
22
Nr.
4 der Verord-nung ([X.]) Nr. 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil-
und Handelssachen (Brüssel-I-VO). Die Verordnung ([X.]) Nr. 1215/2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil-
und Han-delssachen ([X.]), die am 9. Januar 2013 in [X.] getreten ist und mit Ausnahme ihrer Artikel 75 und 76 ab dem 10. Januar 2015 gilt (Art. 81 [X.]. 1 und 2 [X.]), ist im Streitfall zeitlich noch nicht anwendbar, weil die Klage vor dem 10.
Januar 2015 erhoben worden ist (Art.
66 Abs.
1 [X.]).
Die Klägerin beansprucht mit ihrem Klageantrag die Einwilligung in die Schutzentziehung der [X.] der Beklagten für [X.] (§
115 Abs.
1, §
51 Abs.
1, §
9 Abs.
1 Nr.
2 [X.]). Dabei handelt es sich um eine Klage, die die Eintragung oder die Gültigkeit von Marken zum Gegenstand
hat (Art. 22 Nr. 4 Brüssel-I-VO).
Eine solche Klage muss vor den Gerichten des Vertrags-staats erhoben werden, für dessen Hoheitsgebiet der Schutz entzogen werden 8
9
10
-
8
-
soll ([X.], Urteil vom 30.
März 2006
-
I
ZR 96/03, [X.], 941 Rn.
11 = [X.], 1235 -
TOSCA [X.]).

2. Die Klägerin leitet ihr gegen die Beklagte gerichtetes einheitliches Kla-gebegehren aus mehreren Schutzrechten her. Sie hat dem Gebot des §
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO, den Klagegrund bestimmt zu bezeichnen,
durch eine Klar-stellung der Reihenfolge genügt, in der sie die Streitgegenstände geltend macht (vgl. [X.], Beschluss vom 24.
März 2011 -
I
ZR 108/09, [X.]Z 189, 56 Rn. 8
-
TÜV I; Urteil vom 23.
September 2015

I
ZR
78/14, [X.], 1201 Rn. 38 = [X.], 1487 -
[X.]/Santander-Rot).

I[X.] Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des [X.], der Klägerin stehe kein Anspruch auf Einwilligung in die Schutzentziehung der Streitmarke zu.

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Marken, auf die die Klägerin die Klage stützt, prioritätsälter sind als die angegrif-fene [X.] der Beklagten und in [X.] stehen.

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin könne den mit der Klage geltend gemacht Anspruch auf Einwilligung in die Schutzentziehung der Streitmarke (§§
115 Abs.
1, 51 Abs.
1, 9 Abs.
1 Nr.
2 und 3 [X.]) nicht auf die [X.] stützen, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann das [X.] einer Verwechslungsgefahr gemäß §
9 Abs.
1 Nr.
2 [X.] nicht ver-neint werden.

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-
9
-

aa) Die Frage, ob eine Verwechslungsgefahr im Sinne von §
9 Abs.
1 Nr.
2 [X.] vorliegt, ist -
ebenso wie bei §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.] -
unter Heranziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurtei-len. Dabei besteht eine
Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähn-lichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte [X.] der älteren Marke
ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 18. Dezember 2008 -
C-16/06, [X.]. 2008,
[X.] = [X.], 356 Rn. 45 f. -
Éditions Albert René/[X.]
[[X.]/[X.]]; [X.], Beschluss vom 6. November 2013 -
I [X.]/12, [X.], 488 Rn. 9 = [X.], 580 -
[X.]SPERADOS/[X.]SPERADO; Ur-teil vom 22. Januar 2014 -
I [X.], [X.], 382 Rn. 14 = [X.], 452 -
REAL-Chips; Beschluss vom 3. Juli 2014 -
I [X.], [X.], 176 Rn. 9 = [X.], 193 -
[X.]/[X.]; Beschluss vom
2.
April 2015
-
I
ZB 2/14, [X.], 1127 Rn. 8 = [X.], 1358 -
ISET/[X.], je-weils mwN).

bb) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, zwischen den Waren, für die die [X.] eingetragen ist, und den Waren, für die die angegriffene Bezeichnung Schutz beansprucht,
bestehe Identität. Es handele sich jeweils um "air freshening preparations".

[X.]) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der
[X.] von Hause
aus normale Kennzeichnungskraft zukommt.

(1) Die originäre Kennzeichnungskraft wird bestimmt durch die Eignung der Marke, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterschei-16
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-
10
-
dungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten [X.] einzuprägen
und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. [X.], Ur-teil vom 21. Januar 2010 -
C-398/08, [X.]. 2010, [X.] = [X.], 228 Rn.
33 -
Audi/[X.] [Vorsprung durch Technik]; Urteil vom 9.
September 2010 -
C-265/09, [X.].
2010, [X.] = [X.], 1096 Rn. 31 -
BORCO/[X.] schluss vom 1.
Juli 2010 -
I
ZB 35/09, [X.], 935 Rn. 8 = [X.], 1254 -
Die Vision; Beschluss vom 21.
Dezember 2011
-
I
ZB 56/09, [X.], 270 Rn. 8 = [X.], 337 -
Link economy; Urteil vom 2.
Februar 2012 -
I
ZR 50/11, [X.], 930 Rn. 27 = [X.], 1234 -
Bogner B/[X.]; Beschluss vom 14.
Januar 2016 -
I
ZB 56/14, [X.], 382 Rn. 31 = [X.], 336 -
BioGourmet). Dabei ist auf die Eigenart der Marke in Klang, Bild und Bedeutung abzustellen (Büscher in Büscher/
[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 14 [X.] Rn. 250). Liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die für eine hohe oder geringe Kennzeichnungskraft sprechen, ist von normaler oder -
was dem entspricht -
durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen (vgl. [X.], Beschluss vom 1.
Juni 2011 -
I
ZB 52/09, [X.], 64 Rn. 12 = [X.], 83 -
Maalox/[X.]; Beschluss vom 9.
Juli 2015 -
I [X.], [X.], 283 Rn. = [X.], 210 -
BSA/[X.] [X.]UTSCHE SPORTMANAGE-MENTAKA[X.]MIE).

[X.] Die Feststellung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke
obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter (vgl. [X.], Urteil vom 27. November 2003
-
I
ZR 79/01, [X.], 514,
515 = [X.], 758 -
Telekom). In der [X.] ist nur zu prüfen, ob der Tatrichter einen zutreffenden Rechtsbe-griff zugrunde gelegt, nicht gegen Erfahrungssätze und Denkgesetze verstoßen
oder wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat ([X.], [X.], 382 Rn. 20 -
REAL-Chips). Das Berufungsgericht hat mangels anderweitiger 20
-
11
-
Anhaltspunkte seiner Entscheidung eine durchschnittliche originäre Kennzeich-nungskraft der [X.] zugrunde gelegt.

[X.]) Ohne Erfolg hält dem
die Revisionserwiderung entgegen, aus dem
von der Klägerin vorgelegten [X.] aus September 1999 zur Be-kanntheit der Gestaltung eines [X.]s in Form eines stilisierten Bau-mes ergebe sich, dass zwar 31,5% der im Rahmen einer Umfrage Befragten den ihnen
gezeigten [X.] -
ohne den Schriftzug "Wunderbaum" -
einem bestimmten Hersteller zuordneten, dass aber ein gleich hoher Anteil der befragten Personen von 31,5% der Meinung war, dass das Produkt in dieser Ausgestaltung von unterschiedlichen Herstellern in den Verkehr gebracht [X.]. Daraus folge, dass die [X.], die ausschließlich aus dem Bild eines stilisierten [X.]
ohne den Schriftzug "Wunderbaum" bestehe, originär kennzeichnungsschwach sei.

(1) Beschreibende Anklänge der Marke im Hinblick auf die Waren,
für die sie Schutz beansprucht, können die originäre Kennzeichnungskraft zwar schwächen ([X.], Urteil vom 14.
Mai 2009 -
I
ZR 231/06, [X.], 1055 Rn. 65 = [X.], 1533 -
airdsl; Urteil vom 19.
November 2009
-
I
ZR
142/07, [X.], 729 Rn. 27 = [X.], 1046 -
MIXI; Urteil vom 5.
Dezember 2012

I
ZR
85/11, [X.], 833 Rn. 32 = [X.], 1038
-
Culinaria/[X.]; [X.], [X.], 382 Rn. 18 -
REAL-Chips). Bedarf es einiger Überlegung, um den beschreibenden Gehalt des Zeichens zu erken-nen, scheidet allerdings im Regelfall eine Reduzierung der Kennzeichnungs-kraft wegen einer Anlehnung an einen beschreibenden Begriff aus ([X.], [X.], 1055 Rn.
65 -
airdsl).

[X.] Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat
angenommen, ein Tannenbaum werde nicht schlechthin als Inbegriff für 21
22
23
-
12
-
frische Luft angesehen. Dem Verkehr werde vielmehr einige Überlegung abver-langt, um von dem stilisierten Tannenbaum auf die von der Marke unter Schutz gestellten [X.] zu schließen. Diese Beurteilung ist
aus Rechtsgründen
nicht zu beanstanden. Der Umstand, dass die Klägerin für die von ihr vertriebe-nen Produkte die Form ihrer [X.] gewählt hat, rechtfertigt nicht die An-nahme, die Marke beschreibe die von ihr vertriebenen [X.]. Die Form von [X.]n ist nicht funktionsbedingt vorgegeben; [X.] können vielmehr in jeder beliebigen Form hergestellt werden. Zu Recht hat das [X.] auch eine die Ware beschreibende Form verneint.

(3) Vergeblich macht die Revisionserwiderung geltend, eine Schwächung der originären Kennzeichnungskraft der [X.] ergebe sich aus dem [X.].

Es bestehen schon Zweifel, ob mit einem Verkehrsgutachten die Frage
beantwortet werden kann, ob die originär durchschnittliche Kennzeichnungs-kraft einer Marke aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise infolge ei-nes für die jeweiligen Waren oder Dienstleistungen erkennbar beschreibenden Anklangs geschwächt ist. Bei der Bemessung
der Kennzeichnungskraft einer Marke handelt es sich nicht
ausschließlich
um eine auf tatsächlichem Gebiet liegende Frage, sondern um eine Beurteilung, in die tatsächliche Elemente und rechtliche Überlegungen einzubeziehen sind.

Jedenfalls kann das [X.] angesichts der ihm zugrunde liegenden Fragestellung für die originäre Unterscheidungskraft der [X.] keinen Aufschluss geben. In diesem Verkehrsgutachten ging es um die Ermitt-lung der Bekanntheit der von der Klägerin vertriebenen [X.]
in der Form der [X.] in der Bevölkerung. Für die originäre
Unterscheidungs-kraft eines Zeichens kommt es nicht auf seine Bekanntheit an.
24
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-
13
-

ee) Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des [X.], es könne weder von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der [X.]
noch von deren Bekanntheit ausgegangen werden.

(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, unbestritten stelle die Kläge-rin seit Jahrzehnten [X.] in Form des stilisierten [X.] her, die
in [X.] an beinahe jeder Tankstelle, in zahlreichen Super-
und [X.] sowie im Autozubehörhandel erhältlich seien und für die die Klägerin und ihre Lizenznehmer einen hohen Werbeaufwand -
im Zeitraum 2009 bis 2012 in Höhe von einer Mio. Euro -
betrieben. Der Marktanteil der Marke "Wun-der-Baum" im Bereich [X.] betrage ausweislich der von der Klägerin vorgelegten Studie je nach Vertriebsweg für das [X.] über
50%. Die Klä-gerin habe dargetan, dass ihr Produkt in den Medien präsent sei. Die genann-ten Umstände seien jedoch kein Beleg für eine Verkehrsbekanntheit der [X.], die die Annahme einer überdurchschnittlichen
Kennzeichnungskraft begründen könnte. Aus dem von der Klägerin vorgelegten [X.] aus dem [X.] lasse sich eine gesteigerte Bekanntheit der Marke der Klä-gerin aufgrund der Gestaltung ihrer Produkte in Form eines stilisierten Tannen-baums nicht entnehmen. Lediglich 31,5% der befragten Personen seien der Auffassung gewesen, dass der ihnen gezeigte [X.] einem bestimm-ten Hersteller zuzuordnen sei, während die gleiche Anzahl der Befragten der
Meinung gewesen sei, dass das Produkt in dieser Ausgestaltung von unter-schiedlichen Herstellern in den Verkehr gebracht werde; weitere 22,7% der [X.] hätten hierzu keine Meinung gehabt und den übrigen 14,3% sei die konkrete Gestaltungsform unbekannt gewesen. Zwar seien an die Vorausset-zungen einer gesteigerten Verkehrsbekanntheit einer Marke nicht dieselben Anforderungen zu stellen
wie an das Vorliegen einer
bekannten Marke im Sinne von §
9 Abs.
1 Nr.
3 [X.]. Angesichts des Ergebnisses der Befragung kön-27
28
-
14
-
ne trotz eines jahrzehntelangen Vertriebs des Produkts in ein und derselben Gestaltung sowie eines erheblichen [X.] nicht von einer erhöhten Kennzeichnungskraft ausgegangen werden. Die Klägerin könne sich zudem nicht darauf berufen, dass man die [X.] in Form des stilisierten Tan-nenbaums überall auf der Welt finde. Die Gesamtumstände, die zur Bekanntheit einer Marke oder einer Steigerung ihrer Kennzeichnungskraft führten, seien jeweils bezogen auf die einzelnen Länder der [X.]. Diese Beurteilung ist nicht frei von [X.].

[X.] Bei der Bestimmung der Kennzeichnungskraft sind alle relevanten Umstände zu berücksichtigen, zu denen insbesondere die Eigenschaften, die die Marke von Haus aus besitzt, der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geographische Verbreitung und die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke und der Teil der beteiligten Verkehrskreise gehören, die die Waren oder Dienstleistungen auf-grund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen (st. Rspr.; [X.], Urteil vom 22.
Juni 1999 -
C-342/97, [X.]. 1999, [X.] = GRUR Int. 1999, 734 Rn.
23 = [X.], 806 -
Lloyd; Urteil vom 7. Juli 2005
-
C-353/03, [X.]. 2005, [X.] = [X.], 763 Rn.
31 -
Nestlé/[X.]; [X.], [X.], 833 Rn.
41 -
Culinaria/[X.], mwN). Die Prüfung hat [X.] der jeweiligen Umstände des Einzelfalls umfassend zu erfolgen, nicht da-gegen anhand genereller und abstrakter Angaben, wie etwa von festen Pro-zentsätzen der Bekanntheit des Zeichens als Kennzeichnungsmittel bei den beteiligten [X.] ([X.], Urteil vom 4. Mai 1999 -
C-108/97 und
[X.]/97, [X.]. 1999, [X.] = GRUR 1999, 723 Rn. 52 -
Windsurfing Chiem-see; Urteil vom 19.
Juni 2014

217/13 und 218/13, [X.], 776 Rn.
44 = [X.], 940
Deutscher Sparkassen-
und Giroverband/[X.] [[X.]]).

29
-
15
-

(3) Das Berufungsgericht hat zwar auf die hohen [X.], den hohen Marktanteil
der von der Klägerin vertriebenen [X.], den langjährigen und umfänglichen Vertrieb und die Präsenz des Produkts in den Medien abgestellt. Diesen Umständen hat es jedoch im Hinblick auf das [X.] der dem [X.] zugrunde liegenden Umfrage aus dem [X.] keine Bedeutung beigemessen. Dies steht mit der vorstehend wiederge-gebenen Rechtsprechung
des Gerichtshofs der [X.] und des Senats nicht in Einklang.
Zudem hat das [X.] ergeben, dass immerhin 31,5% der Befragten die [X.] in Form der [X.] einem bestimmten Unternehmen zuordnen. Ist von originär durchschnittlicher [X.]
der [X.] auszugehen, reicht ein solcher [X.] jedenfalls im Zusammenwirken mit den übrigen Kriterien zur Annahme einer gesteigerten Kennzeichnungskraft aus. Derartige Prozentsätze können sogar die Annahme einer Bekanntheit der Marke rechtfertigen.

(4) Das [X.] kann die Abweisung der auf die [X.] gestützten
Klage auch deshalb nicht rechtfertigen, weil es keine Aussagekraft für die Kennzeichnungskraft der [X.] für den im Streitfall maßgeblichen Zeitpunkt
hat. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung einer infolge Benut-zung gesteigerten Kennzeichnungskraft ist grundsätzlich der Anmeldetag der angegriffenen Marke ([X.], Beschluss vom 8.
Mai 2002 -
I
ZB 4/00, [X.], 1067, 1069 = [X.], 1152 -
DKV/[X.]). Etwas anderes kommt [X.] dann in Betracht, wenn eine Schwächung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke nach dem Kollisionszeitpunkt in Rede steht. Dafür ist vorliegend nichts ersichtlich. Die Marke der Beklagten ist unter dem 27.
Juli 2007 regis-triert. Dieser Zeitpunkt liegt mehr als sieben
Jahre nach der Erstellung des [X.]. Ist nach Erstellung des Gutachtens ein derart langer Zeitraum
verstri-chen, kann es für die Frage der Kennzeichnungskraft nur dann aussagekräftig sein, wenn sich zwischen seiner Erstellung und dem Prioritätszeitpunkt des an-30
31
-
16
-
gegriffenen Zeichens die Marktverhältnisse nicht geändert haben. Hierzu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.

(5) Das Berufungsgericht hat zudem nicht berücksichtigt, dass die Er-gebnisse des [X.]s aufgrund einer Befragung gewonnen
worden sind, an der lediglich 314 Personen teilgenommen haben. Nach der Rechtspre-chung des Senats sind sowohl im Eintragungsverfahren als auch im Lö-schungsverfahren Fehlertoleranzen grundsätzlich nicht zu berücksichtigen, wenn eine ausreichend große Stichprobe (mindestens 1.000 Befragte) dem Verkehrsgutachten zugrunde liegt ([X.], Beschluss vom 17.
Oktober 2013
-
I
ZB 65/12, [X.], 483 Rn. 38 = [X.], 438 -
test). [X.] gilt auch im Prozess, mit dem der klagende Inhaber der älteren Marke die Einwilligung in die Schutzentziehung für die jüngere Marke begehrt. Dem [X.] hat keine solche ausreichend große Stichprobe zugrunde gele-gen, so dass es keine sichere Grundlage für das gewonnene Ergebnis sein kann.

(6) Die Ergebnisse des [X.]s
können für die Kennzeich-nungskraft der [X.] zudem allenfalls indizielle Bedeutung haben. Den befragten Personen ist eingangs der Befragung nicht eine Darstellung dieser [X.] gezeigt worden,
wie sie im Register eingetragen ist. Vielmehr sind den Befragten zwei [X.], das heißt von der Klägerin vertriebene Produkte
in der Gestalt der [X.],
vorgelegt worden. Gefragt wurde unter deren Vorlage danach, ob die Befragten Produkte in dieser Gestaltung bereits einmal gesehen hätten und ob für die Befragten die Gestaltung ein Hinweis da-rauf sei, dass es sich um [X.] eines ganz bestimmten Herstellers handele. Die Antworten auf eine derartige Fragestellung können Aufschluss darüber geben, ob die Produkte, für die eine Marke Geltung beansprucht, [X.] sind. Im Streitfall besteht zwar die Besonderheit, dass das Produkt der 32
33
-
17
-
Klägerin bildlich mit der [X.] identisch ist. Sie belegen jedoch nicht ohne Weiteres, dass die Marke in der eingetragenen Form über eine erhöhte [X.] oder über Bekanntheit verfügt (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Oktober 2015 -
I
ZR 23/14, [X.], 197 Rn. 30 = [X.], 199
-
Bounty).

ff) Da das Berufungsgericht eine Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände bei der Bestimmung der Kennzeichnungskraft der [X.] bisher nicht vorgenommen hat
und deshalb im Revisionsverfahren nicht ausgeschlos-sen werden kann, dass die [X.] über gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt, kann die Beurteilung des Berufungsgerichts zur Verwechslungsgefahr keinen Bestand haben.

b) Die Würdigung des Berufungsgerichts, aufgrund der [X.] komme kein Anspruch der Klägerin auf Einwilligung in die Schutzentziehung der Streitmarke unter dem Gesichtspunkt des Bekanntheitsschutzes nach §
51 Abs.
1, §
9 Abs.
1 Nr. 3 analog in Verbindung mit §
115 Abs. 1, §
124 [X.] in Betracht, hält der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand.

aa) Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist eine Bekanntheit der Klage-marke zu verneinen. Zwar seien die von der Klägerin seit Jahrzehnten herge-stellten [X.] in Form des stilisierten [X.] den angesproche-nen [X.] bekannt, da sie an beinahe jeder Tankstelle und im Auto-zubehörhandel erhältlich seien und in zahlreichen Pkws verwendet würden. Trotz des erheblichen [X.] der Klägerin und ihrer Lizenznehmer und des hohen Marktanteils von mehr als 50% sehe der Verkehr den stilisierten Tannenbaum jedoch nicht als Herkunftszeichen für [X.] aus dem Un-ternehmen der Klägerin
an. Ausweislich des [X.]s verstünden lediglich 31,5% der befragten Personen die Marke der Klägerin als Her-34
35
36
-
18
-
kunftshinweis. Dies genüge nicht den Anforderungen, die an die Bekanntheit einer Marke zu stellen seien, weil derselbe prozentuale Anteil der Befragten das ihnen gezeigte Produkt nicht einem konkreten Hersteller, sondern verschiede-nen Herstellern zugeordnet habe.
Dem kann nicht zugestimmt werden.

bb) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] und des Senats ist die Bestimmung des Art.
5 Abs.
2 [X.], auf der die Regelung des §
14 Abs.
2 Nr.
3 [X.] beruht, dahin auszulegen, dass die erste in der Richtlinienbestimmung aufgestellte Voraussetzung einen bestimm-ten Bekanntheitsgrad der älteren Marke beim Publikum erfordert, ohne dass ein bestimmter Prozentsatz zu fordern ist ([X.], Urteil vom 14.
September 1999
-
C-375/97, [X.]. 1999, [X.] = GRUR Int. 2000, 73 Rn. 23 ff. -
Chevy). Der er-forderliche Bekanntheitsgrad ist als erreicht anzusehen, wenn die ältere Marke einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt ist, das von den durch die Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist. Bei der danach an-zustellenden Prüfung der Bekanntheit kann weder nach dem Buchstaben noch
nach dem Geist des Art. 5 Abs. 2 [X.] verlangt werden, dass die Marke einem bestimmten Prozentsatz des in dieser Weise definierten Publikums [X.] ist. Bei der Prüfung, ob eine Marke bekannt ist, sind alle relevanten Um-stände des Falles zu berücksichtigen, also insbesondere der
Marktanteil der Marke, die Intensität, die geographische Ausdehnung und die Dauer ihrer Be-nutzung sowie der
Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat
(st. Rspr.; vgl. [X.], [X.], 763 Rn. 31 -
Nestlé/
[X.]; [X.], Urteil vom 12.
Juli 2001 -
I [X.], [X.], 340 = [X.], 330 -
Fabergé; Urteil vom 20. September 2007 -
I [X.], [X.], 1071 Rn. 27 = [X.], 1461 -
Kinder II; Urteil vom 20. September 2007
-
I [X.], [X.], 1066 Rn. 33 = [X.], 1466 -
Kinderzeit; Urteil vom 5. November 2008 -
I [X.], [X.], 766 Rn. 30 = [X.], 831 -
Stofffähnchen I; Urteil vom 2. April 2009 -
I [X.], [X.], 672 37
-
19
-
Rn. 21 = [X.], 824 -
OSTSEE-POST).
Diese Grundsätze gelten entspre-chend für die Regelung des §
9 Abs.
1 Nr. 3 [X.], auf die die Klägerin ihre Klage stützt. Die Vorschrift des §
9 Abs.
1 Nr.
3 [X.] kann unmittelbar an-zuwenden sein, soweit es um die Löschung der angegriffenen Marke hinsicht-lich solcher Waren geht, die nicht denen ähnlich sind, für die die [X.] Schutz genießt. Soweit die angegriffene Marke Schutz für Waren beansprucht, die unter das Warenverzeichnis der [X.] fallen oder den dort aufgeführ-ten Waren ähnlich sind, ist §
9 Abs.
1 Nr.
3 [X.] entsprechend anwendbar. Der Markeninhaber ist in diesen Fällen noch schutzbedürftiger als in den vom Wortlaut der Vorschrift erfassten Fällen der Unähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen (vgl. zu Art. 5 Abs. 2 [X.] [X.], Urteil vom 9. Januar 2003 -
C-292/00, [X.]. 2003, [X.] = GRUR 2003, 240 Rn. 30 -
Davidoff/Gofkid; Urteil vom 23. Oktober 2003 -
C-408/01, [X.]. 2003, [X.] = [X.], 58 Rn. 13 ff., 22 -
Adidas/Fitnessworld; zu § 14 Abs. 2 Nr. 3 [X.] [X.], Urteil vom 30.
Oktober 2003

I
ZR
236/97, [X.], 235, 238
= [X.], 360
-
Davidoff II; [X.], Urteil vom 29. April 2004 -
I [X.], [X.], 779, 783 = [X.], 1046 -
Zwilling/[X.]; Urteil vom 17.
August 2011
-
I
ZR 108/09, [X.], 1043 Rn. 61 = [X.], 1454 -
TÜV II; Urteil vom 2.
April 2015 -
I
ZR 59/13, [X.]Z 205, 22 Rn. 14 -
Springender Pudel).

[X.]) Hiervon ist das Berufungsgericht zwar ausgegangen.
Es hat jedoch nicht ausreichend berücksichtigt, dass bei einem
Marktanteil von mehr als 50%, hohen
[X.], einer
Präsenz der Marke in den Medien, einem
jahrzehntelangen
Marktauftritt und einer
Bekanntheit von über 30% in den an-gesprochenen [X.] eine Bekanntheit der Marke im Sinne von §
9 Abs.
1 Nr.
3 [X.] nicht verneint werden kann.

3. Da das Berufungsgericht bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf der Grundlage der übrigen Marken der Klägerin ebenfalls von durchschnitt-38
39
-
20
-
licher Kennzeichnungskraft ausgegangen ist
und einen
Bekanntheitsschutz nicht in Erwägung gezogen hat, kann das Berufungsurteil insoweit ebenfalls keinen Bestand haben.

C. Danach war das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur er-neuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der
Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, da sie auf der Grundlage der vom Berufungsgericht ge-troffenen Feststellungen noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§
563 Abs.
3 ZPO).

[X.] Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren er-neut die Kennzeichnungskraft der [X.]
und -
soweit erforderlich -
der weiteren Marken der Klägerin unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände zu beurteilen
haben.

1.
Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht die geographische Verbreitung der [X.] außerhalb [X.]s
bei der Prüfung der mög-lichen Steigerung der originären Kennzeichnungskraft durch die [X.] nicht berücksichtigt. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass eine Steigerung der Kennzeichnungskraft der [X.] für das geographi-sche Gebiet festzustellen ist, für das die [X.] Schutz beansprucht (vgl. [X.], Urteil vom 11.
April 2013 -
I
ZR 214/11, [X.], 1239 Rn.
67 = [X.], 1601 -
VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion). Danach ist im Streitfall maß-geblich, ob sich eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der [X.] in [X.] feststellen lässt. Zwar kann entgegen der Ansicht des Berufungs-gerichts nicht von vornherein ausgeschlossen
werden, dass die originäre [X.] einer Marke bei inländischen [X.] dadurch gestei-gert wird, dass die Marke nicht nur im Inland, sondern in zahlreichen weiteren 40
41
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21
-
Ländern präsent ist
und inländische Verkehrskreise der Marke bei Reisen ins Ausland begegnen. Der allgemein gehaltene Vortrag der Klägerin, auf den sich die Revision beruft, lässt jedoch derartige Auswirkungen einer ausländischen Benutzung der Marke auf die Wahrnehmung der angesprochenen inländischen Verkehrskreise nicht erkennen.

2.
Das Berufungsgericht wird bei der vorzunehmenden
Gesamtwürdi-gung aller maßgeblichen Umstände prüfen müssen, ob die Gesichtspunkte, die für eine gesteigerte Kennzeichnungskraft oder eine Bekanntheit sprechen, auf die [X.] als reine Bildmarke,
die dreidimensionale Marke oder auf die beiden Wort-Bild-Marken bezogen sind, auf die die Klägerin die Klage [X.] gestützt hat.

43
-
22
-
I[X.] Auf dieser Grundlage wird das Berufungsgericht die Frage der Ver-wechslungsgefahr und des Bekanntheitsschutzes erneut zu prüfen und dabei
-
sofern es darauf ankommen sollte -
Feststellungen zu den weiteren Voraus-setzungen des §
9 Abs.
1 Nr.
3 [X.] zu treffen haben.

Büscher
Schaffert
Kirchhoff

Löffler
Schwonke
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 14.01.2014 -
33 O 15504/12 -

OLG [X.], Entscheidung vom 12.03.2015 -
6 [X.] -

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