Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.02.2016, Az. 2 StR 31/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:250216B2STR31.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 [X.]/16
vom
25. Februar 2016
in der Strafsache
gegen

wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

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2
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Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.], zu 1. und 3. auf dessen Antrag,
und
nach Anhörung des Be-schwerdeführers
am 25.
Februar 2016 gemäß §
349 Abs.
2 und 4
[X.] be-schlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 29.
Oktober 2015 im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe aufgehoben.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.] zurück-verwiesen.
3.
Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verwor-fen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten in einem ersten Urteil wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 52 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Nach Aufhebung dieses Urteils im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen durch Urteil des Senats vom 8.
Juli 2015

2 [X.]

hat das [X.] den Angeklagten nun-mehr zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verur-teilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit der Sachrüge. 1
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3
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Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs.
2 [X.].
Der Schuldspruch ist durch das Senatsurteil in Rechtskraft erwachsen. Der neue Ausspruch des [X.] über die Einzelstrafen ist rechtsfehlerfrei. Jedoch begegnet die Entscheidung über die Gesamtfreiheitsstrafe [X.] rechtlichen Bedenken.
Das [X.] hat keine Feststellungen zu den [X.] und dem Vollstreckungsstand der letzten beiden Vorverurteilungen getroffen. Soweit
diese Vorstrafen zur Zeit des angefochtenen Urteils noch nicht vollstreckt [X.], kam
möglicherweise eine Gesamtstrafenbildung oder eine Entscheidung nach §
53 Abs.
2 Satz
2 StGB in Betracht; dies kann der Senat im Hinblick auf die mitgeteilten [X.] jedenfalls nicht ausschließen. Waren die Strafen dagegen bereits vollstreckt, so wäre vom Tatgericht
die Frage eines etwaigen Härteausgleichs zu erörtern gewesen, insbesondere wenn die Geldstrafen als Ersatzfreiheitsstrafen vollstreckt wurden
(vgl. Senat, Beschluss vom 17.
September 2014 -
2 [X.]; Beschluss vom 11.
Februar 2016 -
2 [X.]). Die [X.] hat eine solche
Prüfung unterlassen. Danach kann
nicht ausgeschlossen werden,
dass bei Vornahme eines Härteausgleichs eine niedrigere Gesamtstrafe verhängt worden wäre.
Der
Härteausgleich ist -
gegebenenfalls
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in die Bemessung der Ge-samtfreiheitsstrafe einzustellen und nicht bei der Festsetzung der Einzelfrei-heitsstrafen zu würdigen
(vgl. [X.], Urteil vom 29. Juli 1982 -
4 [X.], [X.]St 31, 102, 103; Beschluss vom 27. Mai 2009 -
5 [X.]; [X.] in Matt/[X.], StGB 2013, § 55 Rn.
28; [X.]/Eschelbach, StGB, 2.
Aufl., §
55 Rn.
20; [X.], StGB, 63.
Aufl., §
55 Rn.
22a; LK/[X.], StGB, 12.
Aufl.,
§ 55 Rn.
32), weshalb die Einzelstrafen bestehen bleiben kön-2
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4
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nen (im Einzelfall anders [X.], Beschluss vom 2.
Dezember 2015 -
4 [X.]). Da die getroffenen Feststellungen
von dem Rechtsfehler nicht betrof-fen sind, können sie bestehen bleiben.
Die neu zu treffende Entscheidung über den Strafausspruch kann

entgegen dem Antrag des Generalbundesanwalts

nicht gemäß §
354 Abs.
1b [X.] dem Beschlussverfahren gemäß §
460, §
462 [X.] überlassen werden, weil die möglicherweise
erforderliche Entscheidung über einen Härte-ausgleich nicht in den Regelungsbereich dieser Vorschriften fällt; sie ist dem
Urteil des Tatgerichts nach Durchführung einer Hauptverhandlung vorbehalten (vgl. [X.], Beschluss vom 7.
Januar 2014 -
3 StR 337/13; Beschluss vom 17.
September 2014 -
2 [X.]).
[X.] Appl Eschelbach

Ott Zeng

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