Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.11.2013, Az. VIII ZR 194/12

BUNDESGER[X.]CHTSHOF

[X.]M NAMEN DES VOLKES

URTE[X.]L
V[X.][X.][X.] ZR 194/12

Verkündet am:

6. November 2013

Ermel

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] 2012 § 66; [X.] 2009 § 8, §
16, § 66; [X.] 2004 § 8; ZPO § 256
Der vorübergehende Einsatz von fossilen Energieträgern zur Befeuerung einer [X.] führt auch unter Geltung des [X.] 2009 nicht zu einem endgültigen Weg-fall des Vergütungsanspruchs nach § 16 Abs. 1 [X.] 2009.

[X.], Urteil vom 6. November 2013 -
V[X.][X.][X.] ZR 194/12 -
[X.]

LG [X.]tzehoe

-
2 -
Der V[X.][X.][X.].
Zivilsenat des [X.] hat auf die
mündliche Verhandlung vom 6. November 2013
durch den Vorsitzenden [X.], [X.]
Frellesen, die
Richterin [X.] sowie die Richter [X.] und
Dr.
Schneider

für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 1. Zivilsenats des [X.] vom 15. Juni 2012 in der Fassung des [X.] vom 6. Juli 2012
im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als in der [X.] zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des [X.] vom 7. März 2011 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens in der Hauptsache und die Kosten des Revisionsverfahrens
zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die [X.]
betreiben jeweils eine
Biogasanlage in T.

(im Folgenden: Anlage). Sie
begehren gegenüber der
Beklagten
als Betreiberin des zu ihren Anlagen nächstgelegenen Netzes die Feststellung, dass die [X.] verpflichtet ist, den in
den Anlagen regenerativ erzeugten Strom nach Maßgabe der Regelungen
des [X.]
abzunehmen und zu vergüten. Erzeugt wird der Strom jeweils durch ein Blockheizkraftwerk, 1

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welches dazu mit dem in den Anlagen gewonnenen
Biogas versorgt
wird. Eine zur Erzeugung des Biogases benötigte
Zünd-
und Stützfeuerung wird mittels Einsatzes von Pflanzenölmethylester (Biodiesel)
betrieben.
[X.]m Dezember 2007 wurden die zu diesem [X.]punkt bereits errichteten Generatoren der Blockheizkraftwerke mit fossilen Brennstoffen einmalig zur kurzfristigen Stromerzeugung in Gang gesetzt. Ab den Monaten März/April 2008 erfolgten mittels des in beiden Anlagen erzeugten Biogases Stromein-speisungen in das Netz der Beklagten.
[X.]m [X.]raum von Juni
bis Anfang August 2008 wurden
die
Anlagen anstelle von Biodiesel mit fossilem Heizöl befeuert. Als die Beklagte von dem
Einsatz des Heizöls erfuhr, kündigte sie mit [X.] vom 6. Juli 2010 die bestehenden Verträge und erklärte, keinerlei Zahlun-gen mehr an die [X.] erbringen
zu wollen, da deren Vergütungsan-spruch
durch die Befeuerung der Anlagen mit Heizöl entfallen sei.
Der Klage
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den von den [X.] in den beiden Biogasanlagen am Standort R.

regenerativ produ-zierten Strom über den 15. Juli 2010 hinaus nach den gesetzlichen Regelungen des [X.] abzunehmen und zu vergüten, hat das [X.] stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das [X.] die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Klägerin-nen ihr
Feststellungsbegehren
weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat
Erfolg.

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4 -
[X.].
Das Berufungsgericht ([X.], [X.], 518) hat zur
[X.] seiner Entscheidung
im Wesentlichen ausgeführt:
Die Feststellungsklage sei zulässig. Denn durch den Feststellungsantrag der [X.] könne der zwischen den Parteien bestehende Streit über die Vergütungspflicht der Beklagten auch ohne konkreten Leistungsantrag beige-legt werden, da zwischen ihnen jedenfalls im Ansatz Einigkeit über die Höhe des zu zahlenden Entgelts bestehe. Entgegen der Auffassung der Beklagten
habe auch nie ein ernsthafter
Streit über die Auszahlung eines über die Grund-vergütung hinausgehenden [X.] für nachwachsende Rohstoffe bestanden, da sie selbst
ihre Zahlungspflicht für den Fall nicht in Abrede genommen habe, dass die Anlagen tatsächlich erst im August 2008 in Betrieb genommen worden seien.
Die Klage sei jedoch nicht begründet, weil die [X.] gegen die [X.] keinen Anspruch auf Zahlung
der Vergütung gemäß § 16 Abs. 1 [X.] für den in den beiden Anlagen erzeugten Strom
hätten. Voraussetzung dafür sei, dass der eingespeiste Strom aus Anlagen stamme, die ausschließlich Strom aus Erneuerbaren Energien erzeugten. Dies sei nur dann der Fall, wenn derar-tige Anlagen nach ihrer [X.]nbetriebnahme nur noch und ausschließlich mit erneu-erbaren Energieträgern betrieben würden.
Daran fehle es
hier.
Schon aus dem Wortlaut der genannten Vorschrift ergebe sich, dass ein einmal mit erneuerba-ren Energieträgern aufgenommener Betrieb solcher Anlagen nicht durch den Einsatz fossiler Energieträger unterbrochen werden dürfe, wenn die Förderung nach dem [X.] erhalten bleiben solle. Auch aus dem systematischen Zusam-menhang von § 16 Abs. 1 und 6 [X.] folge, dass der Einsatz fossiler [X.] nach [X.]nbetriebnahme der Anlage die Vergütung nach § 16 Abs. 1 [X.] ausschließe.
Beide Bestimmungen hätten denselben Regelungsgegenstand, nämlich die Entstehung der Vergütung nach dem [X.]; sie regelten
demzufolge 5
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5 -
denselben Sachverhalt nur unter verschiedenen Voraussetzungen. Wenn aber nach § 16 Abs. 6 [X.] die Vergütung schon für einen [X.]raum nicht entstehe, in dem vergleichsweise marginale Zulassungsvoraussetzungen fehlten, habe
die damit verbundene Sanktion erst recht und verschärft einzugreifen, wenn die zentrale Voraussetzung für die Begründung der erhöhten Vergütung nach dem [X.] fehle oder wegfalle. Der in § 16 Abs. 6 [X.] ausdrücklich geregelte
leich-tere
Fall führe lediglich zu einem zeitweiligen Wegfall der Vergütung, während der schwerere Fall die Vergütung vollständig für die Zukunft entfallen lasse.
Der Regelungszweck des [X.] erfordere auch eine derartige Sanktionie-rung. Denn dieser Zweck bestehe in der bei wechselnden Betriebsarten sonst nicht erreichbaren Sicherstellung einer dauerhaften Basis der Energiegewin-nung
aus erneuerbaren Energieträgern. Wie die Wortwahl in § 16 Abs. 1 [X.] deutlich zeige, solle vermieden werden, dass ein Betreiber je nach Marktlage nur kurzfristig erzielbare Vorteile durch einen Wechsel der Energieträger aus-nutze. Damit lasse sich aus § 16 Abs. 1 [X.] die Umsetzung der Absicht des Gesetzgebers ableiten, durch die Ausgestaltung der Vergütungsregeln auf die Einhaltung der Energieerzeugung ausschließlich aus Erneuerbaren Energien einzuwirken
und über ein abgestuftes System von Sanktionen je nach mögli-cher Pflichtverletzung die Erfüllung der Pflichten aus dem [X.] zu erzwingen.
Auch die Möglichkeit, ursprünglich unter Einsatz von fossilen Energieträgern betriebene
Altanlagen für die Zukunft so umzustrukturieren, dass die von ihnen erzeugten Strommengen nach § 16 Abs. 1 [X.] eingespeist und vergütet wer-den könnten, biete keinen Anlass, den zeitweisen Einsatz von fossilen [X.]n nach [X.]nbetriebnahme solcher Anlagen zuzulassen. Vielmehr setze die Aufnahme des nun auf den Einsatz erneuerbarer Energieträger umgestellten Betriebs ab diesem [X.]punkt die Ausschließlichkeit gemäß § 16 Abs. 1 [X.] in Gang. Denn erst zu diesem [X.]punkt sei die Anlage, auch wenn sie vorher un-ter Einsatz fossiler Energieträger betrieben worden sein sollte, als Anlage mit erneuerbaren Energieträgern in Betrieb genommen.
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Mit Rücksicht auf den unstreitigen Einsatz von fossilen Energieträgern im [X.]raum von Juni bis Anfang August 2008 bestünde deshalb ein Vergütungs-anspruch gegen die Beklagte nur dann, wenn der Einsatz der fossilen [X.] lediglich im Rahmen eines konventionellen Anfahrbetriebs erfolgt wäre und damit noch keine [X.]nbetriebnahme der Anlagen zur dauerhaften Erzeugung von Energie aus Biomasse vorgelegen hätte. Denn
maßgeblich für das [X.] von Ansprüchen nach § 16 Abs. 1 [X.] sei der [X.]punkt der [X.]nbetriebnah-me der Anlagen.
[X.]nsoweit bestimme der gemäß § 66 Abs. 1 [X.] 2009
an-wendbare § 8 [X.] 2004,
dass für Anlagen mit einer [X.]nbetriebnahme nach dem 31. Dezember 2006 die Stütz-
beziehungsweise Zündfeuerung ausschließlich mit Pflanzenöl oder mit Gas
hätte durchgeführt werden dürfen.
Demzufolge ha-be ein Einsatz der fossilen Energieträger nach [X.]nbetriebnahme der Anlagen
ei-ne unzulässige Mischfeuerung
dargestellt,
die den Anspruch auf Zahlung der erhöhten Entgelte endgültig habe entfallen lassen.
Das sei hier der Fall.
[X.][X.].
Diese Beurteilung hält
rechtlicher Nachprüfung
nicht stand.
Denn das
Berufungsgericht
hat
eine
Verpflichtung der Beklagten, den von den Klägerin-nen
in den beiden Anlagen regenerativ produzierten Strom über den 15. Juli 2010 hinaus nach den gesetzlichen Regelungen des [X.] abzunehmen und zu vergüten, zu Unrecht verneint.
1. Rechtsfehlerfrei
hat das Berufungsgericht allerdings das erhobene Feststellungsbegehren als
ein gemäß § 256 Abs. 1 ZPO feststellungsfähiges Rechtsverhältnis angesehen, an dessen Feststellung die [X.]
ein recht-liches [X.]nteresse haben. Die insoweit erhobene [X.] der Beklagten, die Zulässigkeit der Feststellungsklage hätte verneint werden müssen, weil sie
nicht geeignet sei, den zwischen den Parteien bestehenden Vergütungsstreit abschließend zu klären, greift
nicht durch. Die Feststellungsklage lässt vielmehr -
was für die Bejahung des erforderlichen Feststellungsinteresses ausreicht -
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unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit eine sinnvolle und sach-gemäße Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte erwarten.
a) Durch eine
Klage auf Leistung können die [X.] keine rechts-kräftige Entscheidung darüber
herbeiführen, ob das zwischen den Parteien
streitige, über 20 Kalenderjahre zuzüglich des [X.]nbetriebnahmejahres gehende (gesetzliche)
Rechtsverhältnis auf Abnahme und Vergütung des von den [X.] in ihren Anlagen erzeugten und der Beklagten angebotenen Stroms aus
Erneuerbaren Energien (§ 66 Abs. 1 des [X.] in der seit dem 1.
Januar 2012 geltenden Fassung des Art. 1 Nr. 41 des Gesetzes vom 28. Juli 2011 [[X.] [X.] [X.] 1634; im Folgenden [X.] 2012],
§
8 Abs. 1 Satz
1, § 16 Abs. 1 Satz
1, §
66 Abs. 1 des [X.] vom 25.
Oktober 2008 [[X.]
[X.] [X.]
2074] in der am 31. Dezember 2011 gelten-den Fassung [im Folgenden: [X.] 2009], § 8 des [X.] vom 21. Juli 2004 [[X.]
[X.] [X.]
1918] in der am 31. Dezember 2008 geltenden Fassung [im Folgenden: [X.] 2004])
fortbesteht.
Denn eine [X.] auf Abnahme und Vergütung des jeweils angebotenen Stroms ist nicht geeignet, eine rechtskräftige Entscheidung darüber herbeizuführen, ob eine solche Verpflichtung auch über die gesamte im Gesetz
vorgesehene Lauf-zeit zu den dafür vorgesehenen Bedingungen besteht (vgl. [X.], Urteil vom 3.
Juli 2002

X[X.][X.] ZR 234/99, NJW-RR 2002, 1377 unter 2 b).
Der Streit der Par-teien
weist über den Regelungsgegenstand einer solchen Leistungsklage hin-aus, da
er darauf gerichtet ist,
verbindlich zu klären, ob die [X.] durch den Einsatz fossiler Brennstoffe ihre Ansprüche gegenüber der Beklagten
auf Abnahme und Vergütung des angebotenen Stroms
nicht nur für die Vergan-genheit, sondern auch für die Zukunft endgültig verloren haben.
Es kann dahinstehen, ob es den [X.] möglich und zumutbar ge-wesen wäre,
daneben zugleich eine Klage auf künftige
Abnahme und Vergü-tung (§ 259 ZPO) zu erheben.
Denn die Möglichkeit einer solchen Klage
steht 12
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8 -
der Zulässigkeit einer Feststellungsklage und dem dafür nach §
256 Abs. 1
Satz
1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse nicht entgegen ([X.]surteil vom 21. Januar 2004 -
V[X.][X.][X.] ZR 99/03, NJW-RR 2004, 586 unter [X.][X.] 1 a).
b) Auch
die von der Revisionserwiderung erhobene [X.], das Be-rufungsgericht hätte das gemäß §
256 Abs. 1 Satz 1 ZPO erforderliche Feststel-lungsinteresse schon deshalb verneinen müssen, weil das Feststellungsbegeh-ren nicht geeignet sei, den zwischen den Parteien bestehenden [X.] abschließend zu entscheiden, greift nicht durch. [X.]nsoweit kann [X.], ob der Auffassung des Berufungsgerichts
gefolgt werden kann, dass der Feststellungsantrag der [X.] geeignet sei, auch im Hinblick auf eine von der Beklagten in Abrede genommene Vergütungspflicht für den
von den [X.] gemäß § 66
Abs. 1 [X.] 2009, § 8 Abs. 2 Satz 1 [X.] 2004 beanspruch-ten [X.] für nachwachsende Rohstoffe (sog. Nawaro-[X.]) ein für alle Mal
Klarheit über die zwischen den Parteien zur Vergütungshöhe bestehenden Streitfragen zu schaffen. Denn zum [X.]punkt der Klageerhebung hat nur dar-über
Streit geherrscht, ob die Verwendung von Heizöl zur Zünd-
und Stützfeue-rung im [X.]raum von Juni bis Anfang August 2008 eine anschließende Abnah-me-
und Vergütungspflicht der Beklagten nach Maßgabe der gesetzlichen Re-gelungen des [X.] für den aus den Anlagen der [X.]
angebotenen Strom von vornherein ausschließt. Erst im weiteren Verlauf des Rechtsstreits ist der Streit hinzugekommen, ob über die Grundvergütung hinaus der Nawaro-[X.] zu gewähren ist.
Dies
hat
der
in zulässiger Weise erhobenen Feststel-lungsklage die ursprünglich gegebene Zulässigkeit nicht mehr entziehen [X.].
[X.]n der Rechtsprechung des [X.] ist anerkannt, dass eine ursprünglich in zulässiger Weise erhobene Feststellungsklage nicht dadurch unzulässig wird, dass im Verlaufe des Rechtsstreits die Voraussetzungen für den Übergang zu einer Leistungsklage eintreten und es dem Kläger nachträg-14
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9 -
lich möglich wird, zu einer Leistungsklage überzugehen
([X.], Urteile vom 28.
September 2005 -
[X.]V ZR 82/04, [X.]Z 164, 181 Rn. 8; vom 4. November 1998

V[X.][X.][X.] ZR 248/97, NJW 1999, 639 unter [X.][X.] 1 b; jeweils mwN). Für die hier gegebene Fallgestaltung kann nichts anderes gelten. Denn die Durchführung eines Feststellungsverfahrens ist maßgeblich durch den Gesichtspunkt der Pro-zesswirtschaftlichkeit
und die damit erstrebte sinnvolle und sachgemäße Erledi-gung der aufgetretenen Streitpunkte geprägt ([X.], Urteile vom 15. März 2006

[X.]V
ZR 4/05, [X.], 2548 Rn. 19; vom 9. Juni 1983 -
[X.][X.][X.] ZR 74/82, NJW 1984, 1118 unter 3
b; jeweils mwN). Der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaft-lichkeit
kann es
aber auch rechtfertigen,
die begehrte Feststellung auf die hauptsächlichen Streitpunkte
-
hier die abschließend zu klärende Pflicht der Beklagten zur Abnahme des in den Anlagen der [X.]
erzeugten Stroms und zur Zahlung der für die Wirtschaftlichkeit des Anlagenbetriebs essenziellen Mindestvergütung -
zu beschränken und weitere Streitpunkte -
hier die Ver-pflichtung zur zusätzlichen Zahlung des Nawaro-[X.] -
späterer Klärung
zu überlassen (vgl. [X.], Urteil vom 9. Juni 1983 -
[X.][X.][X.] ZR 74/82,
aaO; [X.], NZA
1995, 190, 192; Urteil vom 3.
August 1983 -
5 [X.], juris Rn. 20). Vor die-sem Hintergrund
waren die [X.] nicht gehalten, ihr ursprünglich in zu-lässiger Weise erhobenes Feststellungsbegehren dem im Verlauf des [X.] zusätzlich aufgetretenen Streit über eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung des Nawaro-[X.] anzupassen.
Zudem wäre es der
Beklagten durch Erhebung einer (Hilfs-)Widerklage
möglich gewesen,
abschließend feststellen zu lassen, dass eine Verpflichtung zur Zahlung dieser Zusatzvergütung nicht besteht.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht

ohne nähere Begründung

eine Abnahmepflicht der Beklagten für den in den Anlagen der [X.]
erzeug-ten Strom verneint. §
8 Abs. 1 Satz 1 [X.] 2009 verpflichtet
den Netzbetreiber, den gesamten angebotenen Strom aus Erneuerbaren Energien unverzüglich vorrangig abzunehmen, zu übertragen und zu verteilen.
Zu diesem [X.]

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pflichtigen Strom zählt auch der in den Anlagen jeweils durch ein Blockheiz-kraftwerk erzeugte Strom. Denn dieses wird
nach den Feststellungen des [X.] mit Gas aus Biofermentern betrieben, wobei eine zur Erzeugung [X.] erforderliche Zünd-
und Stützfeuerung mittels Einsatzes von [X.] erfolgt. Dass zu
dieser Zünd-
und Stützfeuerung im [X.]raum von Juni bis Anfang August 2008 Heizöl und damit ein fossiler Energieträger eingesetzt worden ist,
ist für den (Fort-)Bestand der
Abnahmepflicht ohne Bedeutung.
[X.] als die in § 16 Abs. 1 [X.] 2009 geregelte Vergütungspflicht setzt die [X.] nicht voraus, dass der Strom aus Anlagen
stammt, die ausschließ-lich Erneuerbare Energien einsetzen. Bei Schaffung des § 4 [X.] 2004 ist der Gesetzgeber vielmehr von diesem zuvor auch für eine Abnahmepflicht noch bestehenden Ausschließlichkeitsgrundsatz
abgerückt (BT-Drucks. 15/2372, [X.]
16
ff.; 15/2864, [X.]), da die
Richtlinie 2001/77/EG des [X.] und des Rates vom 27. September 2001 zur Förderung der [X.] aus erneuerbaren Energiequellen im Elektrizitätsbinnenmarkt ([X.].
L
283 vom 27.
Oktober 2001, [X.] 33)
entgegenstehende Vorgaben enthielt.
Für die Abnahmepflicht nach § 8 [X.] 2009 gilt nichts anderes
(BT-Drucks.
16/8148, [X.]
37
f.).
3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts
hat
der Einsatz von fossilem Heizöl zur Befeuerung der Anlagen
im [X.]raum von Juni bis Anfang August 2008 nicht zu einem endgültigen Wegfall des Vergütungsanspruchs nach
§ 16 Abs. 1 [X.] 2009 geführt. Die gegenteilige Annahme des Berufungs-gerichts
kann weder aus dem
in
dieser Vorschrift zum Ausdruck kommenden Ausschließlichkeitsgrundsatz
noch aus dem gemäß § 66 Abs. 1 [X.] 2009 auf die vorliegende Fallgestaltung
daneben
anwendbaren
§ 8 Abs.
6 Satz 1 [X.] 2004
hergeleitet werden.
a) § 16 Abs. 1 [X.] 2009
bestimmt, dass Netzbetreiber Anlagenbetrei-bern Strom aus Anlagen, die ausschließlich Erneuerbare Energien oder Gru-17
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11 -
bengas einsetzen, mindestens nach Maßgabe der dafür jeweils vorgesehenen Vergütungsvorschriften, hier gemäß § 66
Abs. 1 [X.] 2009 nach Maßgabe von § 8 [X.] 2004,
vergüten. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich weder dem Wortlaut des § 16 Abs. 1 [X.] 2009 noch dem systematischen
Zusammenhang mit anderen Vergütungsvorschriften oder
dem Regelungs-zweck des [X.] entnehmen, dass ein zeitweiliger
Betrieb der Anlagen mit Trä-gern fossiler Energien, wie ihn das Berufungsgericht für einen kurzen [X.]raum nach der von ihm angenommenen [X.]nbetriebnahme festgestellt hat, gegen den in dieser Bestimmung zum Ausdruck kommenden Ausschließlichkeitsgrundsatz verstößt und deshalb für die anschließende [X.] zu einem dauerhaften Fortfall des Vergütungsanspruchs für den
in den Anlagen wieder ausschließlich
rege-nerativ erzeugten Strom
führt.
aa) Der Wortlaut des § 16 Abs. 1 [X.] 2009 ist lediglich
insoweit eindeu-tig, als danach Strom nur vergütet wird, der in Anlagen erzeugt wird, die aus-schließlich Erneuerbare Energien einsetzen, so dass etwa in Fällen
einer gleichzeitigen (kumulativen) Nutzung von erneuerbaren und fossilen [X.]n zur Stromerzeugung (sog. Mischfeuerung) ein Vergütungsanspruch auch nicht anteilig besteht, sondern vollständig entfällt. Der Wortlaut lässt aber nicht zweifelsfrei erkennen, ob der Begriff "ausschließlich"
sich auf den jeweils konkret abgrenzbaren Erzeugungsvorgang in der Anlage und die dabei [X.] Einsatzstoffe zur Stromerzeugung oder auf die Anlage als solche in ihrer gesamten zeitlichen Erzeugungsdimension bezieht (dazu
eingehend Emp-fehlung 2008/15 der Clearingstelle [X.] vom 30. März 2011, Rn. 38 ff., abrufbar unter http://www.clearingstelle-eeg.de/empfv/2008/15).
Soweit das Berufungs-gericht meint, die in der Vorschrift geregelte Vergütungspflicht für den einge-speisten Strom knüpfe
bereits sprachlich nur an das Betreiben der Anlage, die ausschließlich Erneuerbare Energien einsetze, und damit an "einen Vorgang als
Erstreckung über die [X.]"
an, was sich daraus ergebe, dass die zu zahlende Vergütung an die Anlagenbetreiber zu entrichten sei, kann dem nicht gefolgt 19

-
12 -
werden. Dies lässt
außer Acht,
dass durch diese Angabe -
wie in Vergütungs-regelungen
üblich (z.B. §
433 Abs. 2, § 535 Abs. 2, § 581 Abs. 1 Satz 2, § 651a Abs. 1 Satz 2 BGB) -
der Gläubiger des Anspruchs bestimmt werden soll und dabei der in § 3 Nr. 2 [X.] 2009 definierte
Begriff des Anlagenbetreibers
ver-wendet worden ist.
Für einen darüber hinausgehenden Bedeutungsgehalt bietet der Wortlaut des § 16 Abs. 1 [X.] 2009 dagegen keinen zwingenden Anhalt.
bb)
Gegen die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung spricht [X.]. Danach war der Ausschließlichkeitsgrundsatz durchgängig auf den jeweils konkreten Stromerzeugungsvorgang
und den dabei erfolgten [X.] bezogen
(so zutreffend auch die Empfehlung 2008/15 der Clearingstelle [X.], aaO Rn. 64 ff.).

(1) [X.]n der Gesetzesbegründung zum Stromeinspeisungsgesetz
vom 7.
Dezember 1990 ([X.] [X.] [X.] 2633), in der dieser Grundsatz erstmals formu-liert worden ist, ist unter Abgrenzung zu bestimmten Mischbetriebsfällen ausge-führt, dass die Abnahmepflicht sich nur auf den nachweislich ausschließlich aus Erneuerbaren Energien erzeugten Strom beziehe (BT-Drucks. 11/7971, [X.] 5).
Hieran hat der Gesetzgeber bei Schaffung des [X.] vom
29. März 2000 ([X.] [X.] [X.] 305)
angeknüpft; in der
Beschlussempfehlung des federführenden Ausschusses ist dazu ausgeführt (BT-Drucks. 14/2776, [X.]
21):
"Das Gesetz hält an dem aus dem Stromeinspeisungsgesetz bekannten Aus-schließlichkeitsprinzip fest, wonach
nur diejenige Form der Stromerzeugung privilegiert wird, die vollständig auf dem Einsatz der genannten Energieträger beruht, soweit nicht die Stromerzeugung aus regenerativen Energieträgern erst durch eine Zünd-
oder Stützfeuerung möglich wird. Dem Ausschließlichkeits-prinzip wird in aller Regel nicht Genüge getan, wenn etwa Hafenschlick, behan-delte Bahnschwellen, Spanplatten mit synthetischen Bestandteilen oder andere schadstoffhaltige Althölzer eingesetzt werden. Entscheidend ist nach dem in § 1 normierten Zweck des Gesetzes die Umwelt-
und Klimafreundlichkeit des jewei-ligen Verfahrens."

20
21

-
13 -
Dies hat der Gesetzgeber bei Schaffung des § 5 [X.] 2004 wie folgt [X.] (BT-Drucks. 15/2327, [X.] 26; 15/2864, [X.] 35 f.):
"Die Vorschrift des Absatzes 1 enthält den Teil des alten § 3 Abs. 1,
der die [X.] der Netzbetreiber regelt. Netzbetreiber sind danach ver-pflichtet, denjenigen gemäß § 4 aufgenommenen Strom nach Maßgabe der §§
6 bis 12 zu vergüten, der ausschließlich aus Erneuerbaren Energien oder ausschließlich aus Grubengas
oder ausschließlich aus beiden Energieträgern gleichzeitig gewonnen wird. Das Gesetz hält damit hinsichtlich der Vergütung an dem bereits aus dem Stromeinspeisungsgesetz und dem [X.] vom 29. März 2000 ([X.]
[X.] [X.]

bekannten [X.] fest, wonach grundsätzlich nur diejenige Art der Stromerzeu-gung privilegiert wird, die vollständig auf dem Einsatz der genannten Energie beruht. Diesem Grundsatz wird auch dann Genüge getan, wenn etwa bei Bio--
oder Stützfeuerung oder durch einen konventionellen Anfahrbetrieb möglich Denn das [X.] bezieht sich auf den Prozess der Stromerzeugung selbst, nic"

An dieser auf den jeweiligen Stromerzeugungsprozess
bezogenen Sichtweise, an der sich auch der [X.] schon in seinem Urteil vom 16. März 2011 (V[X.][X.][X.] ZR 48/10, [X.], 1040 Rn. 21) orientiert hat,
hat der Gesetzgeber
bei Schaffung des § 16 [X.] 2009 festgehalten und in der dazu
gegebenen [X.] unter anderem ausgeführt (BT-Drucks. 16/8148, [X.] 48 f.):
"Das Gesetz hält hinsichtlich der Vergütung an dem Ausschließlichkeitsprinzip fest, wonach grundsätzlich nur diejenige Art der Stromerzeugung privilegiert

Ein konventioneller Anfahrbetrieb darf erfolgen; allerdings besteht in diesem [X.]raum kein Anspruch auf Vergütung. Das [X.]
be-zieht sich auf den Prozess der Stromerzeugung selbst und nicht auf die vorbe-reitenden Schritte. Daher ist es unschädlich, wenn z.B. konventionell erzeugter Strom für das Anfahren von Windenergieanlagen eingesetzt wird. Das gleiche gilt für einen Probebetrieb mit nicht erneuerbaren Brennstoffen; dieser steht [X.] späteren Vergütung nicht entgegen. Die Vergütung kann aber erst gewährt werden, wenn Strom ausschließlich aus Erneuerbaren Energien oder Gruben-gas gewonnen wird. Entsprechend kann auch eine Umstellung einer bislang fossil betriebenen Anlage erfolgen. Dabei ist aber die Vorschrift zur Vergü-"
(2) Zugleich machen die Gesetzesmaterialien deutlich, dass dem Ge-setzgeber mit der Aufstellung des Ausschließlichkeitsgrundsatzes durchgängig 22
23
24

-
14 -
daran gelegen war, einen in Mischerzeugung, also unter Einsatz von regenera-tiven und fossilen Energieträgern, gewonnenen Strom von einer [X.] Privilegierung
grundsätzlich auszunehmen und insbesondere auch keine auf den regenerativen [X.] bezogene anteilige
Vergütungs-privilegierung zuzulassen (vgl. BT-Drucks. 11/7971, aaO; 14/2776, aaO; 15/2327, [X.]
21, 31; 15/2864 [X.] 29, 41; 16/8148, [X.] 49; ferner Empfehlung 2008/15 der Clearingstelle [X.], aaO Rn. 71).
Hingegen ist es dem [X.] nicht darum gegangen, nur Strom aus solchen Anlagen vergütungsrechtlich zu privilegieren, die über ihre gesamte Einsatzdauer Strom ausschließlich aus Erneuerbaren Energien erzeugen. Dementsprechend
hat er
keine Kollision mit dem Ausschließlichkeitsgrundsatz bei Anlagen
angenommen, die nach voran-gegangenem Betrieb mit fossilen Energieträgern auf eine Stromerzeugung mit ausschließlich regenerativen Energieträgern
umgestellt werden. Lediglich für die Dauer der vergütungsrechtlichen Privilegierung ist er davon ausgegangen, dass bei einer späteren Umstellung der Anlage auf erneuerbare Energieträger die bereits vorherige, erstmalige [X.]nbetriebnahme mit fossilen Energieträgern maßgeblich sein sollte (BT-Drucks. 16/8148, [X.] 49, 52).
Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich somit, dass der Ausschließlich-keitsgrundsatz sich nur auf den jeweiligen [X.] bezieht und nicht dazu führt, dass für die Anlage als solche dauerhaft das [X.] entfällt.
[X.]) Dieser Befund wird dadurch
gestützt, dass
der Gesetzgeber an ande-rer Stelle die
fehlende Einhaltung von [X.]
ausdrücklich damit sanktioniert hat, dass die Privilegierung endgültig wegfällt.
(1) Für den so genannten Nawaro-[X.] nach § 8 Abs. 2 [X.] 2004 be-stimmt dessen Satz 4 ausdrücklich, dass der Anspruch auf die erhöhte Vergü-tung endgültig entfällt, sobald die Voraussetzungen des [X.] nach Satz 1 nicht mehr erfüllt sind. Entsprechendes gilt für die Nachfolgeregelung in Anlage 25
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15 -
2 zu § 27 Abs. 4 Nr. 2 [X.] 2009 unter V[X.][X.] Nr. 2. Der Gesetzgeber hat sich [X.] zur Vermeidung von Missbrauchsfällen bewusst für
diese einschneidende Regelung entschieden und die Einhaltung der Voraussetzungen für die Gewäh-rung der Zusatzvergütung zusätzlich dadurch absichern wollen, dass als Folge der Nichtbeachtung deren dauerhafter Verlust eintreten sollte (BT-Drucks. 15/2327, [X.] 30; 15/2864, [X.] 40; 16/8148, [X.] 81).
Das lässt zugleich erkennen,
dass sich der Gesetzgeber nicht nur, wie auch an anderer Stelle geschehen (z.B.
§ 16 Abs. 5,
6
[X.]
2009),
mit der Frage von Sanktionen wegen einer Nichteinhaltung von Vergütungsvoraussetzungen befasst
hat, sondern dass er Anlass gesehen hat, besonders schwerwiegende Folgen wie einen endgültigen Anspruchsverlust eigens im Gesetzeswortlaut kenntlich zu machen.
(2) Anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht aus § 16 Abs. 6 [X.] 2009, wonach kein Anspruch auf Vergütung besteht, solange ein Anlagenbetreiber die Verpflichtungen aus § 6 [X.] 2009 betreffend die dort geregelten technischen und betrieblichen Vorgaben nicht erfüllt. Durch diese Bestimmung
wollte
der Gesetzgeber lediglich die [X.] der Nichteinhaltung der Anforderungen des § 6 [X.] 2009 festgeschrieben wissen (BT-Drucks. 16/9477, [X.] 23). Aus der Vorschrift
und dem in ihr enthalte-nen Wort "solange"
kann
nicht geschlossen werden, dass sie über den konkret verfolgten Regelungszweck hinaus zugleich eine Aussage darüber treffen soll, welche Rechtsfolgen die
Nichteinhaltung anderer [X.]

insbesondere des auf eine andere Thematik bezogenen Ausschließlichkeits-grundsatzes -
nach sich zieht.
Auch die vom federführenden Ausschuss gege-bene Begründung bietet in dieser Richtung keinen Anhalt.
(3) Für die vorliegende Fallgestaltung kommt hinzu, dass der Einsatz des fossilen Energieträgers zur Zünd-
und Stützfeuerung vollständig unter der [X.] des [X.] 2004 stattgefunden hatte
und bei [X.]nkrafttreten des [X.] 2009 bereits abgeschlossen war. Die
aus § 16 Abs. 6 [X.] 2009 hergeleitete und zu 28
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einem vollständigen Anspruchsausschluss führende Auslegung des Berufungs-gerichts
liefe deshalb auf die unzulässige rückwirkende Neubewertung eines in der Vergangenheit bereits vollständig abgeschlossenen Sachverhalts zu Lasten der [X.]
hinaus. Denn
für diesen
hatte das [X.] 2004 lediglich einen zeitlichen Vergütungsverlust
für den Einsatzzeitraum des fossilen Energieträ-gers
und gerade keine darüber hinausgehende Rechtsfolge vorgesehen.
dd) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erfordert auch der Regelungszweck des [X.] keine Sanktionierung durch den vollständigen Weg-fall des Vergütungsanspruchs
für Anlagen, bei denen
nach [X.]nbetriebnahme
vorübergehend fossile Energieträger eingesetzt worden
sind.

(1) Der Ausschließlichkeitsgrundsatz zielt nach den [X.] durchgängig nur darauf ab, diejenige Form der Stromerzeugung zu pri-vilegieren, die im [X.]nteresse der Klima-
und Umweltfreundlichkeit des Verfahrens -
mit gewissen Ausnahmen etwa bei der Zünd-
oder Stützfeuerung -
vollständig auf dem Einsatz regenerativer Energieträger beruht (BT-Drucks. 14/2776, aaO; 15/2327, [X.]
26; 15/2864,
[X.] 35
f.; 16/8148, [X.] 48 f.).
Damit einher geht die Ziel-setzung, eine transparente Vergütung auf der Grundlage einfacher Nachweise zu ermöglichen, ohne Umfang und Anteil anderer
an der Stromerzeugung [X.], aber nicht oder nicht gleichermaßen begünstigter Energieträger heraus-rechnen oder bewerten zu müssen (Empfehlung 2008/15 der Clearingstelle [X.], aaO Rn. 83; vgl. auch BT-Drucks. 15/2327, [X.] 31; 15/2864, [X.]
41; 16/8148, [X.] 48 f., 55).
Eine Erreichung dieser Ziele
steht im Falle eines
-
hier sogar nur
kurzzeitigen
-
Einsatzes fossiler Energieträger bei anschließender Wiederaufnahme einer Befeuerung mit ausschließlich regenerativen [X.]n
aber nicht derart in
Frage, dass sie zwingend einen vollständigen Ver-gütungsausschluss für die gesamte Vergütungsdauer
und nicht nur für die ohne Weiteres abgrenzbare [X.] der Befeuerung mit fossilen Energieträgern erfor-dert.
30
31

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(2) Ein vollständiger Vergütungsausschluss kann auch nicht aus einem vom Berufungsgericht angenommenen,
jedoch weder im Gesetzeswortlaut noch in den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-
Drucks. 15/2864, [X.] 26 ff.; 16/8148, [X.]
35
ff.) belegten
Regelungszweck des [X.] hergeleitet werden, eine dauer-hafte Basis der Energiegewinnung aus erneuerbaren Energieträgern sicherzu-stellen, welche bei wechselnden Betriebsarten nicht gewährleistet wäre.
Denn das Berufungsgericht zeigt bereits nicht auf, warum die Sicherstellung einer dauerhaften Basis der Energiegewinnung aus erneuerbaren Energieträgern es gerade erfordern sollte,
Anlagenbetreibern, die -
wie hier -
in ihren Anlagen le-diglich für kurze [X.] fossile Brennstoffe einsetzen, den Vergütungsanspruch endgültig zu versagen. Vielmehr stellt -
worauf das [X.] zutreffend [X.] hat -
die Möglichkeit, die Vergütung nach dem [X.] erneut zu erhal-ten, einen Anreiz dar, den Strom wieder ausschließlich durch Erneuerbare Energien zu erzeugen und so die Basis dieser Form der Energiegewinnung zu stärken.
Soweit das Berufungsgericht meint, das von ihm angenommene Sicher-stellungsziel könne bei wechselnden Betriebsarten nicht erreicht werden, braucht nicht entschieden zu werden, ob eine solche, dem Berufungsgericht ersichtlich vor Augen stehende alternierende Fahrweise,
bei der in der Betriebs-führung der Anlage ein ständiger Wechsel zwischen Phasen stattfindet, in [X.] ausschließlich Erneuerbare Energien genutzt werden, und Phasen, in [X.] auch andere Energieträger eingesetzt werden (dazu
Lehnert in Altrock/
Oschmann/[X.], [X.], 3. Aufl., § 16 Rn. 27
mwN),
mit dem Ausschließ-lichkeitsgrundsatz oder weiteren Zielsetzungen des [X.] in einer Weise kolli-diert, die einen generellen Ausschluss der Vergütung des in einer solchen An-lage erzeugten Stroms für die gesamte Betriebsdauer
erfordern könnte.
Denn das kann jedenfalls nicht für eine Anlage gelten, die

wie nach den hier ge-troffenen Feststellungen -
nach [X.]nbetriebnahme
einmalig für einen kurzen [X.]-raum mit fossilen Brennstoffen befeuert worden ist.

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18 -
b) Eine Vergütungspflicht für den von den [X.] in den Anlagen regenerativ erzeugten Strom ist auch nicht gemäß § 8 Abs. 6 Satz 1 [X.] 2004
erloschen. Nach dieser Bestimmung entfällt die Pflicht zur Vergütung für Strom aus Anlagen, die
-
wie hier -
nach dem 31. Dezember 2006 in Betrieb genom-men worden sind, wenn für Zwecke der Zünd-
und Stützfeuerung nicht aus-schließlich Biomasse oder Pflanzenölmethylester verwendet wird.
Die Bestim-mung ist
allerdings nicht dahin zu verstehen, dass sie Anlagenbetreibern den Vergütungsanspruch endgültig entzieht, wenn diese über einen bestimmten [X.]raum fossile Brennstoffe für Zwecke der Zünd-
und Stützfeuerung einset-zen. Vielmehr erschöpft sich ihr Regelungsgehalt in dem Ausspruch, dass
den Betreibern solcher Anlagen ein Vergütungsanspruch nur für [X.]räume
zusteht, in denen die Anlagen ausschließlich mit Erneuerbaren Energien betrieben wer-den.
aa) Dass § 8 Abs. 6 Satz 1 [X.] 2004 nicht ein Verhalten des [X.] mit einer Sanktion belegt, sondern lediglich die Voraussetzungen für den Vergütungsanspruch neu regelt, ergibt sich bereits aus einem Vergleich mit der Vorschrift des § 8 Abs. 2 Satz 4 [X.] 2004, der

wie vorstehend unter [X.][X.] 3 a [X.] (1) ausgeführt

durch den dort für den Nawaro-[X.] angeordneten
dauer-haften
Anspruchsverlust
die Einhaltung der
Vergütungsvoraussetzungen zu-sätzlich abzusichern sollte. [X.]n § 8 Abs. 6 [X.] 2004
findet sich hingegen
schon dem Wortlaut nach keine vergleichbare Regelung,
obgleich dies angesichts des engen räumlichen Zusammenhangs der Normen
bei einem vom
Gesetzgeber auch insoweit gewollten endgültigen Anspruchsausschluss zu erwarten gewe-sen wäre.
Zudem wird durch die Gesetzesbegründung klar, dass die Bestim-mung -
anders als § 8 Abs. 2 Satz 4 [X.] 2004 -
keinen Sanktionscharakter haben sollte. [X.]ndem § 8 Abs. 6 [X.] 2004
zusätzliche Vergütungsvorausset-zungen aufstellt, sollen die Anlagenbetreiber vielmehr dazu veranlasst werden, an der
erwarteten technologischen Weiterentwicklung bei der Zünd-
und Stütz-feuerung (hin zu
einem
ausschließlichen Einsatz regenerativer Energieträger) 34
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19 -
teilzunehmen und ihre Anlagen entsprechend anzupassen
(BT-Drucks. 15/2864, [X.] 41). Die Bestimmung zielt
mithin entscheidend
darauf ab, die tech-nischen Standards bei der Stromerzeugung aus Erneuerbaren Energien in der Weise zu heben,
dass ab dem in
der Vorschrift genannten [X.]nbetriebnahmestich-tag
die Mindestvergütung nur noch erlangt werden kann, wenn
auch schon bei der Zünd-
und Stützfeuerung ausschließlich regenerative Energieträger einge-setzt werden.
bb)
Zudem erfordert auch das gesetzgeberische Ziel der technologischen Weiterentwicklung
zu seiner Verwirklichung nicht die Sanktion eines endgülti-gen Wegfalls des Vergütungsanspruchs. Um die Mindestvergütung nach dem [X.] zu erhalten,
werden die Anlagenbetreiber
durch § 8 Abs. 6 [X.] 2004
lediglich angehalten, ihre nach dem 31. Dezember 2006 in Betrieb genomme-nen
Anlagen in einer zur Erfüllung der [X.] geeigneten Weise technisch
auszulegen
und
den Strom entsprechend dieser
Auslegung unter Einsatz der dafür
zugelassenen regenerativen Energieträger zu erzeugen. Dass die Anlagen der [X.] über diese technische Auslegung verfügen, steht zwischen den Parteien außer Streit.
An der Erreichung des vom [X.] mit § 8 Abs. 6 [X.] 2004 angestrebten technischen Standards
der Anla-gen
hat sich nichts dadurch geändert, dass sie
gleichwohl zeitweise mit fossilen Brennstoffen betrieben worden
sind, weshalb
für den so erzeugten Strom ein Anspruch auf die Mindestvergütung nach dem [X.] auch nicht bestanden hat. Wenn
jedoch eine Anlage -
wie hier -
den vom Gesetzgeber erstrebten
techni-schen Standard
aufweist, ist nicht ersichtlich, warum dem Anlagenbetreiber auch für [X.]räume, in denen er in dieser Anlage den Strom
(wieder) in der vom Gesetzgeber geforderten Weise erzeugt, eine Vergütung endgültig versagt werden sollte.

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[X.][X.][X.].
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben und ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der [X.] entscheidet in der Sache selbst, weil weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind und die Sache nach den ge-troffenen Feststellungen zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da den [X.] danach ein Anspruch auf Abnahme und Vergütung des in ih-ren Anlagen regenerativ erzeugten Stroms über die bisher vergüteten [X.]räu-me hinaus zusteht, ist
die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattge-bende Urteil des [X.]s zurückzuweisen.
Ball

Dr. Frellesen

[X.]

[X.]

Dr. Schneider

Vorinstanzen:
LG [X.]tzehoe, Entscheidung vom 13.09.2010 -
3 O 304/10 -

[X.], Entscheidung vom 15.06.2012 -
1 [X.], 1 [X.] -

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