Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.08.2001, Az. 2 StR 266/01

Nachschlagewerk: ja[X.]St: neinVeröffentlichung: ja[X.] §§ 250, 251 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 Satz 1Die Verlesung eines richterlichen Vernehmungsprotokolls ist jedenfalls dannzulässig, wenn der Zeuge in der Hauptverhandlung von seinem Auskunftsver-weigerungsrecht nach § 55 [X.] umfassend Gebrauch macht, Gründe [X.] der Verlesung nicht entgegenstehen, alle Verfahrensbetei-ligten mit der Verlesung einverstanden sind und auf die Vernehmung der [X.] verzichten.[X.], [X.]uß vom 29. August 2001 - 2 StR 266/01 - [X.] StR 266/01vom29. August 2001- 2 -in der Strafsachegegenwegen ge[X.]licher Krperverletzung u.a.- 3 -Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Arung des [X.] und des [X.] am 29. August 2001 ge-mß § 349 Abs. 2 und 4 [X.] [X.] Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das [X.] [X.] vom 2. November 2000 im Schuld-spruch wie folgt [X.] und klargestellt:Der Angeklagte [X.] ist schuldig der ge[X.]lichen Kr-perverletzung in Tateinheit mit versuchter [X.], der ver-suchten rrischen Erpressung in Tateinheit mit ge[X.]li-cher Krperverletzung sowie der unerlaubten Ausübung de[X.]atschlichen Gewalt über eine halbautomatische Selbstla-dekurzwaffe.Die Angeklagte [X.]ist schuldig der Beihilfe zur ver-suchten rrischen Erpressung.2. Die weitergehende Revision wird verworfen.3. Der Angeklagte [X.] hat die Kosten des Rechtsmittelsund die dem [X.] im Revisionsverfahren entstande-nen notwendigen Auslagen zu [X.] -Gr:Das [X.] hat den Angeklagten [X.] wegen ge[X.]licher Kr-perverletzung in Tateinheit mit versuchter [X.], versuchter schwerer [X.] Erpressung in Tateinheit mit ge[X.]licher Krperverletzung sowiewegen unerlaubten Besitzes einer halbautomatischen Selbstladewaffe mit einervon nicht mehr als 60 cm zu einer Gesamt[X.]eiheitsstrafe von drei [X.] sechs Monaten veru[X.]eilt. Mit seiner Revision [X.] der Angeklagte die [X.] formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel f[X.] zu einer Än-derung des Schuldspruchs; im rigen ist es unbeg[X.] im Sinne des § 349Abs. 2 [X.].I. VerfahrensrNr zu er[X.]ern ist lediglich die [X.] Verstoßes gegen das Un-mittelbarkeitsprinzip des § 250 Satz 2 [X.], im rigen greifen die Verfahrens-rs den in der Antragsschrift des [X.] ausgef[X.]enGricht durch.a) Der Rliegt folgender Verfahrensgang zugrunde:Der Zeuge [X.], der im Ermittlungs- und Zwischenverfahren mehr-fach polizeilich und richterlich vernommen worden war, erkl[X.]e anlßlich sei-ner Vernehmung in der Hauptverhandlung, daß er die Beantwo[X.]ung aller anihn gerichteten Fragen verweigere, weil gegen ihn ein Verfahren wegen desVerdachts einer uneidlichen Falschaussig sei. Der weitere [X.] Beweiserhebung wurde mit allen Verfahrensbeteiligten er[X.]e[X.]; diese ver-- 5 -zichteten auf eine Vernehmung des [X.]s am [X.] , der den [X.] im Ermittlungsverfahren vernommen hatte, und erkl[X.]en ihr [X.]mit der Verlesung der richterlichen und polizeilichen Vernehmungen des [X.] [X.]. Daraufhin verkte die Kammer einen [X.], wonach [X.] aller Verfahrensbeteiligten [X.] § 251 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2Satz 1 [X.] die Vernehmung des Zeugen [X.] durch den [X.] am[X.] vom 29. Mrz 2000 sowie durch die Berufsrichter der Kam-mer vom 16. Juni 2000, [X.] hinaus die polizeilichen Vernehmungen [X.] [X.]vom 21. Mrz, 23. Mrz und 7. April 2000 verlesen werdensollten. Der [X.] wurde sodann ausgef[X.].Die Revision beanstandet, [X.] das [X.] die [X.]ren [X.] Zeugen [X.]durch Verlesung der Vernehmungsniederschriften in [X.] eingef[X.] hat. Die Kammer habe die Verlesung zu [X.] § 251 Abs. 1 Nr. 4 und § 251 Abs. 2 Satz 1 [X.] gesttzt, nach dem [X.] des § 250 Satz 2 [X.] sei sie verpflichtet gewesen, [X.] den Inhalt der Aussagen zren.b) Ob angesichts des in der Hauptverhandlung erkl[X.]en [X.]-ses des Angeklagten mit der Verlesung der Protokolle die Grundstze zur [X.] von Verfahrensri widersprchlichem Prozeûverhalten in [X.] zu ziehen sind, bedarf keiner Entscheidung, die [X.] jedenfalls un-beg[X.]. Die Verlesung der richterlichen und polizeilichen [X.] im [X.] aller Beteiligten, nachdem der Zeuge [X.]sichauf ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht berufen hatte, war [X.] 6 -Ein Verlesungsverbot [X.] die Vernehmungsprotokolle des Zeugen [X.]folgt hier nicht schon aus § 252 [X.]. Der Fall der Verweigerung der [X.] nach § 55 [X.], der im Einzelfall der Verweigerung des ganzen [X.] gleichkommen kann, ist, wie der [X.] in [X.] Recht-sprechung entschieden hat, in § 252 [X.] nicht geregelt ([X.]St 17, 245).Aber auch § 250 [X.] stand einer Verlesung der Protokolle im vorlie-genden Fall nicht entgegen. Danach darf die Aussage eines Zeugen durch [X.] nur ersetzt werden, wenn ein Ausnahmefall des § 251[X.] vorliegt. Ein solcher Ausnahmefall ist nach § 251 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2Satz 1 [X.] (im letzteren Fall unter der Voraussetzung, [X.] der Angeklagteeinen Ve[X.]eidiger hat) gegeben, wenn die Verlesung im [X.] [X.] erfolgt. Allerdings soll auch bei [X.] aller Be-teiligter - wie der [X.] mehrfach entschieden hat - eine Protokoll-verlesung dann nicht zulssig sein, wenn sich der Zeuge in der [X.] auf sein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 [X.] beruft (so[X.], [X.] vom 29. Juni 1976 - 5 [X.] - [X.] einen Fall, bei dem [X.] einzelne Fragen nicht beantwo[X.]et hatte; [X.], U[X.]. vom 11. Mai 1982- 5 [X.] = [X.], 342; [X.]. vom 27. September 1995 - 4 StR488/95 = NStZ 1996, 96 auch [X.] den Fall, [X.] der Zeuge in der [X.] umfassend vom Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch gemachtund nicht zur Sache ausgesagt hatte). Da der Zeuge in der [X.] und vernommen worden sei, liege keine Ersetzung seiner Aussagevor, die Voraussetzungen des § 251 Abs.1 [X.] seien daher nicht gegeben([X.], [X.]. vom 29. Juni 1976 - 5 [X.]; [X.]. vom 27. [X.] - 4 StR 488/95 aaO). In weiteren Entscheidungen, die sich allerdings aufdie alte Fassung des § 251 Abs. 2 [X.] vor Inkrafttreten des [X.] -rensrungsgesetzes 1987 beziehen, welche eine Verlesung im Einver-stis noch nicht vorsah, hat der [X.] auch die Verlesung nich-trichterlicher Vernehmungsprotokolle [X.] unzulssig erkl[X.], weil die Vorausset-zungen des § 251 Abs. 2 [X.] aF nicht gegeben seien. ([X.], U[X.]. vom28. Oktober 1975 - 5 [X.]; [X.]. vom 5. Dezember 1978 - 5 [X.]/78; [X.]. vom 26. Juli 1983 - 5 [X.]; U[X.]. vom 29. Juni 1983 - 2 StR 855/82 = NJW 1984, 136; offengelassen im U[X.]eil vom 23. [X.] - 1 StR 514/86, [X.], 36 [X.] den Fall der Teilverweigerung, zulssigjedenfalls [X.] sonstige schriftliche [X.] hat Bedenken, ob dieser auch im Schrifttum (Nachweise [X.]/[X.], [X.] 45. Aufl. § 251 Rdn. 10, 2; [X.] in KK[X.] 4. Aufl. § 251 Rdn. 10 a) nicht unumstrittenen Rechtsprechung zu folgenist. Die Auslegung, nach der ein Ersetzen einer Zeugenaussage dann nichtvorliege, wenn sich der Zeuge in der Hauptverhandlung lediglich auf sein Aus-sageverweigerungsrecht berufen und nicht zur Sache ausgesagt hat, ist vomGesetzeswo[X.]laut nicht zwingend geforde[X.] und in der Sache nicht geboten.Allerdings kann die [X.] die - nach [X.] Rechtsprechungzulssige - Vernehmung der polizeilichen oder richterlichen [X.]statt der Verlesung der Vernehmungsniederschrift erfordern, so wenn [X.] im Protokoll vorliegen, das [X.] zu beleuchten istoder sonstige Umstine erzende Nach[X.]age bei der [X.] nahelegen. Liegen solche Umsticht vor, geht es vielmehr aus-schlieûlich um den Aussageinhalt als solchen, wird sich dieser [X.]aber am zuverlssigsten durch das Protokoll feststellen lassen. In diesen Fl-len kann es der auch § 250 Satz 2 [X.] zugrunde liegende Gedanke best-- 8 -mlicher Sachaufklrung gerade erfordern, von diesem Beweismittel Ge-brauch zu machen (so auch [X.] aaO).Der Senat muû jedoch anhand der vorliegenden Fallgestaltung nichtentscheiden, ob an der dargelegten Rechtsprechung festzuhalten ist, weil hierbedeutsame Besonderheiten vorliegen:Soweit das Protokoll r die Vernehmung des Zeugen vor dem Ermitt-lungsrichter verlesen wurde, kommt eine Verletzung der prozessualen Rechtedes Revisions[X.]ers nicht in Betracht, denn er hatte nicht nur sein Einver-stis mit der Verlesung in der Hauptverhandlung erkl[X.], sondern auchausdrcklich auf die Vernehmung der [X.] verzichtet. Die weitererichterliche Vernehmung des Zeugen war hier durch die Berufsrichter [X.] im [X.] erfolgt. Deren zeugenschaftliche Verneh-mtte aber zu einer nicht gerechtfe[X.]igten Verfahrensverzrung gef[X.],weil sie ohne eine Aussetzung des Verfahrens und Neubeginn i[X.]erBesetzung nicht mlich gewesen wre.Der Verlesung der polizeilichen Vernehmungsprotokolle nach § 251Abs. 2 Satz 1 [X.] durch das [X.] stehen die dargelegten, lediglich zu§ 251 Abs. 2 Satz 1 [X.] aF ergangenen Entscheidungen, die sich auf [X.] der rechtlichen Gleichbehandlung der Aussageverweigerung eines [X.] nach § 55 [X.] mit seiner Unerreichbarkeit beziehen, nicht entgegen. [X.] kann auf ihrer Verlesung nichts beruhen. Der Zeuge hat bei seinenpolizeilichen wie richterlichen Vernehmungen im Kernbereich entsprechendden Feststellungen ausgesagt. Auf die [X.] der Aussagen hat das [X.] 9 -gericht nicht abgestellt, sondern die [X.] nur herangezogen,soweit sie durch weitere Beweismittel besttigt wurden.[X.] des U[X.]eils aufgrund der Sachrf[X.] lediglich zu deraus der [X.]formel ersichtlichen Änderung und Klarstellung des Schuld-spruchs.a) Das [X.] hat u.a. folgende Feststellungen getroffen:Der Angeklagte unterhielt seit einiger Zeit eine Beziehung zu der Mitan-geklagten [X.] , welche in [X.]. Mitbetreiberin eines [X.]rdells war. [X.] hielt sich auch der Angeklagte [X.] auf. Der Zeuge [X.], [X.] von zwei Wohnungen, die er bevorzugt an Prostituie[X.]e vermietete,suchte am 21. Mrz 2000 das [X.]rdell auf, um die Mitangeklagte zu einer [X.] abzuholen. Zu diesem Zeitpunkt befand sich der Ange-klagte im Wohn-/Kchenraum des [X.]rdells, der vom Eingangsbereich durcheinen Vorhang abgetrennt war. Der Angeklagte begab sich zu dem Zeugen[X.]in den Eingangsbereich, warf ihm in aggressivem Tonfall vor, er wolleihm die Frauen wegnehmen, schlug ihm mit der flachen Hand sowie mit einerHundeleine, die der Gescigte mit sich f[X.]e, ins Gesicht und gab ihm einenStoû, so [X.] er zu Fall kam. Nachdem der Angeklagte das Po[X.]emonnaie [X.] durchsucht und sich die auf dem Fahrzeugschein vermerkte Adressenotie[X.] hatte, verlangte er unter [X.]er Ausnutzung der Einscchterung [X.] durch die vorangegangene Gewalt, er solle bis zum chstenTag 5.000 DM zahlen, ansonsten werde er erschossen. In Kenntnis der [X.] -on griff die Mitangeklagte [X.] ein und drohte dem Gescigten, siewerde, falls er zur Polizei gehe, aussagen, er habe sie vergewaltigt. [X.] gesamten Tatzeitraums hatte sich in Reichweite des Angeklagten - dessenwaren er und die Mitangeklagte sich auch [X.] gewesen - eine geladeneGaspistole befunden, die zum Schutze der in dem Etablissement arbeitendenFrauen stets in einem offenen Schubfach der im Wohn-/Kchenraum befindli-chen Theke lag.2. Die getroffenen Feststellungen tragen die Veru[X.]eilung des [X.]wegen versuchter schwerer rrischer Erpressung (§§ 253,255, 249, 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, 22, 23 StGB) nicht.Die U[X.]eilsaus[X.]ungen, nach denen sich die Waffe in [X.] befunden habe, belegen nicht, [X.] der Angeklagte die Waffe beisich gef[X.] hat. Beisich[X.]en einer Waffe im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 1aStGB setzt voraus, [X.] die Waffe dem [X.] "zur [X.]", d.h. sich [X.] seiner rmlichen Nfindet, [X.] er sich ihrer jederzeit, also ohne nen-nenswe[X.]en Zeitaufwand und ohne besondere Schwierigkeiten bedienen kann([X.]St 31, 105; 43, 8, 10).Zwar mag bei einer in einem anderen Raum gelage[X.]en Waffe je nachden tatschlichen Verltnissen das Merkmal des Beisich[X.]ens unter [X.] bejahen sein (vgl. auch [X.] NStZ 1998, 354; siehe auch [X.], U[X.].vom 21. Mrz 2000 - 1 StR 441/99). Abgesehen davon, [X.] das [X.]die rmlichen Verltnisse nur lckenhaft dargestellt hat, insbesondere keineFeststellungen zur Entfernung des Lagerungso[X.]es der Waffe zum O[X.] des ei-gentlichen Tatgeschehens getroffen hat, kommt hier hinzu, [X.] der Angeklagtenicht selbst Betreiber des [X.]rdells war und die Waffe dem Schutz der Frauen- 11 -dienen sollte, so [X.] auch eine eigene Sachherrschaft des [X.] Waffe nicht ausreichend dargelegt ist (vgl. auch [X.]St 42, 368, 369).Auch in subjektiver Hinsicht reichen die Feststellungen des [X.]snicht aus, um das erforderliche aktuelle Bewuûtsein des Angeklagtr dieVer[X.]keit der Waffe zu belegen. Das [X.] hat dazu lediglich aus-gef[X.], [X.] sich der Angeklagte der in [X.] befindlichen Waffe[X.] gewesen sei. Dies war aber angesichts des eigentlichen Zwecks [X.] in der Theke nicht selbstverstlich. An die Prfung [X.] der subjektiven Seite mssen strengere Anforderungen gestelltwerden, wenn die [X.], [X.] dem [X.] im Moment der Tatbe-gehung das aktuelle Bewuûtsein der Bewaffnung fehlt (vgl. [X.], U[X.]. [X.] 2000 - 1 StR 441/99).Da nicht zu erwa[X.]en ist, [X.] in einer neuen Verhandlung noch [X.] [X.] eine versuchte schwere rrische Erpressung getrof-fen werden k, hat der Senat in entsprechender Anwendung des § [X.]. 1 [X.] den Schuldspruch selbst [X.].Trotz der Schuldsprucrung zugunsten des Angeklagten kdie Einzelstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten und der [X.] Gesamt[X.]eiheitsstrafe bestehen bleiben. Das [X.] hat einen minderschweren Fall im Sinne des § 250 Abs. 3 StGB verneint und ist nach [X.] §§ 49 Abs. 1, 23 Abs. 2 StGB von einem Stra[X.]ahmen von sechs [X.] bis elf Jahren und drei Monaten ausgegangen. Unter Anwendung des§ 249 Abs. 1 StGB tte sich bei entsprechender Vorgehensweise einStra[X.]ahmen von drei Monaten bis elf Jahren und drei Monaten ergeben. [X.] -auf beruht der Strafausspruch nicht, da die vom [X.] konkret zugemes-sene Einzel[X.]eiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten erheblicrder Mindeststrafe liegt. Der Senat [X.] aus, [X.] die geringfige Änderungder Stra[X.]ahmenuntergrenze zu einer anderen Strafe gef[X.] tte.3. Soweit das [X.] den Angeklagten [X.]des unerlaubtenBesitzes einer halbautomatischen Selbstladewaffe von nicht mehr als 60 cm[X.] schuldig befunden hat, war der Schuldspruch wie geschehen klarzu-stellen.4. Die Änderung des Schuldspruchs bezlich der versuchten rri-schen Erpressung war [X.] § 357 [X.] auch auf die Mitangeklagte [X.] zu erstrecken, die vom [X.] der Beihilfe zur versuchten schwerenrrischen Erpressung [X.] schuldig befunden wurde. Da sich bei der vom[X.] vorgenommenen Verneinung eines minder schweren Falles undder zweifachen Milderung des Stra[X.]ahmens aber unter Zugrundelegung des§ 249 Abs. 1 StGB kein abweichender Stra[X.]ahmen e[X.]te, [X.] derSenat auch hier aus, [X.] der Ausspruch [X.] diese Einzelstrafe auf dem n-de[X.]en Schuldspruch beruht.[X.] [X.] Elf