Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.02.2007, Az. XI ZR 145/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 145/06 Verkündet am: 13. Februar 2007 [X.], [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 13. Februar 2007 durch [X.] und [X.] [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 11. April 2006 wird auf Kosten der Kläger zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:

Die Kläger begehren nach rechtskräftiger Abweisung ihrer Klage durch den erkennenden Senat im Jahre 2000 erneut die Rückabwicklung eines Darlehensvertrages, den sie mit der beklagten Bank zur [X.] geschlossen haben. Dem liegt fol-gender Sachverhalt zugrunde: 1 Aufgrund eines in ihrer Wohnung geführten Werbegesprächs mit der Anlagevermittlerin De. unterschrieben die Kläger am 27. Mai 1992 eine Erklärung, durch die sie sich mit einer Einlage von 70.000 DM zuzüglich 5% Agio zum Beitritt zur Grundstücksgesellschaft bürgerlichen Rechts S.

in D. (nachfolgend: GbR) [X.] - 3 - pflichteten und ein auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages gerichtetes Angebot abgaben. Dem [X.]/Treuhänder er-teilten sie, wie im Anlagekonzept der Fondsinitiatoren vorgesehen, die zur Vertragsdurchführung erforderliche Vollmacht. Die Kläger unter-zeichneten einen ihnen von der Vermittlerin De.

vorgelegten [X.] ausgefüllten formularmäßigen Darlehensvertrag der [X.]n über 82.585 DM, der als Verwendungszweck für die Darlehenssumme den Erwerb von Anteilen an dem Fonds bezeichnete und eine Widerrufs-belehrung nach § 7 VerbrKrG enthielt. Diesen Vertrag unterschrieb die [X.] am 12. August 1992.
Ab August 1995 schüttete die GbR keine Erträge mehr an die Klä-ger aus. Mit Schreiben ihrer Anwälte vom 15. August 1997 widerriefen die Kläger den Darlehensvertrag nach den Vorschriften des Haustürwi-derrufsgesetzes ([X.]) und fochten ihn außerdem wegen arglistiger Täuschung an. Um Zinsen zu sparen, zahlten die Kläger nach Ablauf der Zinsbindungsfrist zum 30. August 1997 die vereinbarte Darlehenssumme unter dem Vorbehalt ihrer Rechte an die [X.] zurück. 3 Die Kläger haben im ersten Prozess beantragt, die [X.] zur Rückzahlung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen von 108.362,80 DM und auf das Darlehen verrechneter Ausschüttungen des Fonds über 6.003,55 DM zuzüglich Zinsen zu verurteilen. Sie haben [X.], sie seien über den Wert des Fondsanteils arglistig getäuscht worden. Für die schlüsselfertige Erstellung des Bauobjektes sei ein Be-trag von 9,241 Millionen DM angegeben, dabei aber verschwiegen [X.], dass davon rund 3,8 Millionen DM für den Initiator des Fonds be-stimmt gewesen seien. Deshalb hätten die im Emissionsprospekt [X.] 4 - wiesenen Erträge von der GbR nicht einmal annähernd erzielt werden können. Bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die Rahmenbedingungen des Fonds hätten sie weder den Darlehensvertrag abgeschlossen noch die Fondsbeteiligung gezeichnet. Dies müsse sich die [X.] entge-genhalten lassen, weil [X.]s- und Darlehensvertrag ein verbun-denes Geschäft gewesen seien.
Die Klage hatte im Vorprozess in allen Instanzen keinen Erfolg. Die Revision der Kläger wurde im Urteil des erkennenden Senats vom 27. Juni 2000 ([X.], 1687 ff.) mit der Begründung zurückgewiesen, dass ein Anspruch auf Rückzahlung der aufgrund des Darlehensvertra-ges geleisteten Zins- und Tilgungsraten nach den Vorschriften des Haus-türwiderrufsgesetzes mangels eines innerhalb der Wochenfrist des § 1 Nr. 1 [X.] erklärten Widerrufs nicht bestehe. Der Darlehensvertrag sei auch nicht nach den allgemeinen Regeln der culpa in contrahendo rückabzuwickeln. Eine von den [X.] begangene arglis-tige Täuschung darüber, dass der Fondsinitiator 3,8 Millionen DM er[X.] habe, müsse sich die [X.] als reine Kreditgeberin nicht zurech-nen lassen. Eine eigene [X.] der [X.]n sei nicht festzustellen. 5 Auch ein etwaiger gegen die GbR bestehender Schadensersatzan-spruch der Kläger wegen Verschuldens bei Vertragsschluss könne [X.] derzeit einen bei einem verbundenen Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG in Betracht zu ziehenden Rückforderungsdurchgriff entspre-chend § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht begründen. Nach den Grundsätzen der fehlerhaften [X.] seien die Kläger an den angeblich fehler-haften [X.] gebunden und damit an der Durchsetzung eines auf 6 - 5 - Rückgewähr der Einlage gerichteten Schadensersatzanspruchs gehin-dert. Ein Rückforderungsdurchgriff setze infolgedessen eine wirksame außerordentliche Kündigung des [X.]sbeitritts gegenüber der GbR voraus. Eine solche sei aber bisher nicht erfolgt. In dem Widerruf und der Anfechtung des Darlehensvertrages gegenüber der [X.]n liege schon deshalb keine konkludente Kündigung der Fondsbeteiligung, weil nicht dargetan sei, dass die [X.] Empfangsvertreterin oder -botin der GbR gewesen sei.
Nach Veröffentlichung der Entscheidungen des [X.] des [X.] vom 14. Juni 2004 ([X.], 280; 159, 294; [X.], 1518 und [X.], 1536) zu ähnlichen Fällen forderten die Anwälte der Kläger von der [X.]n unter Hinweis auf die Entwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung einen Betrag von 58.474,59 • zuzüglich Zinsen zurück. Da die [X.] hierauf nicht reagierte, reichten sie am 30. Dezember 2004 einen Mahnbescheidsantrag in gleicher Höhe ein, wobei die geltend gemachte Forderung mit "ungerechtfertigter Berei-cherung gem. [X.] DARLEHEN - 1... vom 15.8.97" [X.] wurde. 7 Die [X.] hält eine Rückzahlungspflicht nach wie vor nicht für gegeben. Zudem hat sie sich auf Verjährung berufen. 8 Das [X.] hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Die Be-rufung, mit der die Kläger erstmals beantragt haben, die [X.] nur Zug um Zug gegen Abtretung der Fondsbeteiligung zur Zahlung von 58.474,59 • zuzüglich Zinsen zu verurteilen, ist erfolglos geblieben. Mit 9 - 6 - der - vom Berufungsgericht - zugelassenen Revision verfolgen sie ihren im zweiten Rechtszug geringfügig ermäßigten [X.] weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist nicht begründet. 10 [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 11 Der erneuten Inanspruchnahme der [X.]n auf Rückzahlung der aufgrund des Darlehensvertrages vom 12. August 1992 geleisteten Zins- und Tilgungsraten nach den Vorschriften des Haustürwiderrufsge-setzes stehe bereits die materielle Rechtskraft des im ersten Prozess ergangenen Urteils des [X.] vom 27. Juni 2000 entge-gen. Ausweislich der Entscheidungsgründe sei die damalige Klage der Kläger mangels rechtzeitigen Widerrufs des in einer Haustürsituation ab-geschlossenen Darlehensvertrages endgültig abgewiesen worden. Da der alte und neue Klageantrag sowie der zugrunde liegende Lebens-sachverhalt bis auf die geringfügige Klagerücknahme vollkommen iden-tisch seien, sei die jetzige Klage insoweit unzulässig. 12 Dagegen könnten die Kläger ihr Klagebegehren noch einmal auf die Rechtsfigur des Rückforderungsdurchgriffs stützen, da die [X.] - 7 - derung im Urteil des [X.] vom 27. Juni 2000 insoweit nicht endgültig, sondern nur deshalb verneint worden sei, weil es [X.] derzeit an der dazu notwendigen außerordentlichen Kündigung des [X.]sbeitritts gegenüber der GbR fehle. Dieses Anspruchshin-dernis sei indes in der Folgezeit entfallen. Nach der Entscheidung des [X.] des [X.] vom 21. Juli 2003 ([X.], 46, 50) könne der [X.]er die Fondsbeteiligung im Rahmen eines [X.] ausnahmsweise auch gegenüber der kreditgebenden Bank fristlos kündigen. Dabei reiche es für eine konkludente Kündigung aus wichtigem Grund regelmäßig aus, dass der Betroffene ihr den [X.] Geschäftsanteil unter Hinweis auf die arglistige Täuschung des Anlagevermittlers oder andere Beitrittsmängel zur Übernahme anbiete. Ein derartiges Angebot sei der [X.]n von den Klägern spätestens dadurch unterbreitet worden, dass sie im zweiten Berufungsverfahren angekündigt hätten, die [X.] nur noch Zug um Zug gegen Übertra-gung der [X.]sbeteiligung auf Rückzahlung der Zins- und Til-gungsleistungen in Anspruch nehmen zu wollen.
[X.] sei die Klage hinsichtlich des Rückforderungsdurchgriffs nicht begründet, weil die der [X.]n entgegengehaltenen Schadens-ersatzforderungen gegen die [X.] bzw. der [X.] als solcher wegen Ablaufs der neuen dreijährigen Regel-verjährung (§ 195 BGB n.F.) verjährt seien. Auch bei Berücksichtigung des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. im Rahmen des Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB ergebe sich dies daraus, dass die betreffenden [X.] schon im Jahre 1992 entstanden und den Klägern sowohl die anspruchsbegründenden Umstände als auch die haftenden Personen bereits vor Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts am 1. Januar 2002 14 - 8 - bekannt gewesen seien. Der Mahnbescheid vom 20. Januar 2005 habe den Lauf der Verjährung hinsichtlich des streitigen Rückforderungs-durchgriffs nicht gehemmt. Selbst wenn man diesen in Anlehnung an die Entscheidung des [X.] aus dem Jahre 2000 aus einer entsprechenden Anwendung des § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB herleite, also von einer "Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung" im Sinne des Mahnbescheides gesprochen werden könne, so zeigten aber die Worte "gem. [X.] DARLEHEN - 1...

vom 15.8.97" deutlich, dass die [X.] ausschließlich nach den Vorschriften des Haustürwi-derrufsgesetzes auf Rückzahlung der darlehensvertraglichen Zins- und Tilgungsraten habe in Anspruch genommen werden sollen.
Dasselbe gelte auch für einen Rückforderungsdurchgriff, der sich auf einen gegen die Fondsgesellschaft gerichteten Anspruch auf ein et-waiges [X.] stütze. Wenn in dem durchgeführ-ten Vorprozess noch keine Kündigung der Fondsbeteiligung gesehen werde, scheitere ein Durchgriffsanspruch der Kläger jedenfalls daran, dass eine im vorliegenden Prozess erklärte Kündigung aus wichtigem Grund verspätet sei. 15 I[X.] Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand. Den Klägern steht gegen die [X.] nach wie vor kein Anspruch auf Rückzahlung der aufgrund des streitgegenständlichen [X.] geleisteten Zins- und Tilgungsraten zu. Der Grund [X.] liegt entgegen der Ansicht des [X.] jedoch nicht erst 16 - 9 - darin, dass ein etwaiger Durchgriffsanspruch der Kläger entsprechend § 9 Abs. 3, Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG oder analog § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB inzwischen verjährt ist und daher aufgrund der von der [X.]n im zweiten Berufungsverfahren erhobenen Verjährungseinrede nicht mehr durchgesetzt werden kann. Vielmehr steht der jetzigen Klage auch inso-weit die materielle Rechtskraft des [X.] vom 27. Juni 2000 (aaO) entgegen, weil es immer noch an der für einen Rückforderungs-durchgriff notwendigen außerordentlichen Kündigung des [X.] aus dem Jahre 1992 fehlt.
1. Zutreffend ist allerdings die Begründung, mit der das [X.] einen Rückzahlungsanspruch der Kläger nach den Vor-schriften des [X.] schon im Hinblick auf die mate-rielle Rechtskraft der Senatsentscheidung vom 27. Juni 2000 verneint hat (§ 325 ZPO). Insoweit werden von der Revision gegen das Urteil des [X.] auch keine Einwendungen erhoben. 17 2. Die Kläger können von der [X.]n - anders als die Revision meint - auch nach den allgemeinen Regeln der culpa in contrahendo [X.] Aufhebung des Darlehensvertrages und Rückzahlung der darauf erbrachten Leistungen verlangen. Zwar hat der erkennende Senat in seinem erst nach der angefochtenen Entscheidung des [X.] erlassenen Urteil vom 25. April 2006 ([X.] ZR 106/05, [X.], 1066, 1070 [X.]. 30 f. zur Veröffentlichung in [X.], 239 vorgesehen) erstmals die Ansicht vertreten, dass sich die den [X.] des Verbrauchers finanzierende Bank die arglistige Täuschung des Vermittlers über die Fondsbeteiligung bei Vorliegen eines verbundenen Geschäfts im Sinne des § 9 VerbrKrG nach der Wertung 18 - 10 - des § 123 Abs. 2 BGB zurechnen lassen muss. Der Verbraucher kann daher den Darlehensvertrag im Regelfall entweder gemäß § 123 BGB anfechten oder eine Rückabwicklung wegen vorsätzlicher culpa in contrahendo (jetzt § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) in Verbindung mit dem Grundsatz der Naturalrestitution gemäß § 249 Satz 1 BGB verlangen. Der Annahme einer unmittelbaren vorvertraglichen Haftung der [X.] aufgrund eines zurechenbaren [X.], die eine Kündi-gung der Fondsbeteiligung nicht erfordert, steht aber die materielle Rechtskraft der Entscheidung des Senats vom 27. Juni 2000 entgegen. In ihr hat der Senat den Standpunkt vertreten, die Vermittlerin sei bei den behaupteten unrichtigen Angaben über die Werthaltigkeit des [X.] nicht im [X.] der [X.]n als reine Kreditgeberin und damit nicht als ihre Erfüllungsgehilfin im Sinne des § 278 BGB tätig ge-worden. Der Senat hat die damalige Schadensersatzklage der Kläger deshalb insoweit endgültig abgewiesen (siehe Senatsurteil aaO S. 1688 m.w.Nachw.). Ob er die Rechtslage heute anders beurteilen und einen Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher culpa in contrahendo be-jahen würde, ist entgegen der Ansicht der Revision ohne Belang. Ein bloßer Wandel der Rechtsauffassung ändert bei unveränderten tatsächli-chen Verhältnissen am Einwand der materiellen Rechtskraft nichts (vgl. [X.], 114, 121). Hingewiesen sei außerdem darauf, dass die Kläger nach den Feststellungen des [X.] im Vorprozess von der Vermittlerin auf die Schwierigkeiten der Weiterveräußerung ihres Fonds-anteils hingewiesen worden sind, was in Widerspruch steht zur Behaup-tung der Kläger im vorliegenden Verfahren. 3. In Bezug auf die Rechtsfigur des Rückforderungsdurchgriffs er-gibt sich im Ergebnis keine andere rechtliche Beurteilung. 19 - 11 - 20 a) Entgegen der Auffassung des [X.] ist die einge-schränkte Rechtskraft des [X.] nicht dadurch entfallen, dass nach der neueren Rechtsprechung des [X.] des [X.] ([X.], 46, 53) die außerordentliche Kündigung des [X.] [X.]s bei Vorliegen eines verbundenen Geschäfts grundsätzlich auch gegenüber der kreditgebenden Bank wirksam erklärt werden kann und die Kläger von dieser Möglichkeit spätestens im zwei-ten Berufungsverfahren mit der Ankündigung eines Zug um [X.] auch Gebrauch gemacht haben sollen.
Allerdings entspricht es gefestigter Rechtsprechung des [X.], dass das Gericht des [X.] die Rechtskraftwir-kung des eigenen Urteils begrenzt, wenn es die Klage nur als zurzeit un-begründet abweist ([X.], 365, 368; 143, 169, 172 f.; 144, 242, 244). Richtig ist auch, dass der Senat einen Rückforderungsdurchgriff in seiner Entscheidung vom 27. Juni 2000 nicht endgültig, sondern wegen Fehlens einer wirksamen außerordentlichen Kündigung des [X.] gegenüber der werbenden GbR verneint hat. Auch kann das Kündi-gungsrecht nach der Rechtsprechung des [X.] des [X.] ([X.], 46, 53; [X.], Urteil vom 6. Dezember 2004 - [X.], [X.], 295, 298 m.w.Nachw.; siehe dazu auch [X.] vom 21. November 2006 - [X.] ZR 347/05, Umdruck S. 9) im Anwendungsbereich des § 9 VerbrKrG auch gegenüber dem [X.] ausgeübt werden, wobei es für die Abgabe einer konkludenten Kündi-gungserklärung normalerweise ausreicht, dass ihr die finanzierte Fonds-beteiligung unter Hinweis auf den [X.] zur Übernahme ange-boten wird. Nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden 21 - 12 - Vortrag der Kläger, den sich die [X.] ausdrücklich zu eigen gemacht hat, wollten die Kläger, die nach den Feststellungen des Berufungsge-richts im Vorprozess erklärt haben, die Immobilienfondsbeteiligung und die damit verbundenen Steuervorteile behalten zu wollen und die auch in den folgenden Jahren nichts getan haben, um sich von der Beteiligung zu trennen, auch weiterhin nicht auf diese Art und Weise aus der Gesell-schaft ausscheiden. Ihnen fehlte daher das für die Abgabe einer [X.] Kündigungserklärung notwendige Erklärungsbewusstsein. Da weder festgestellt noch vorgetragen ist, dass die [X.] das pro-zessuale oder sonstige Verhalten der Kläger aus der maßgebenden Sicht eines verständigen Vertragspartners für eine konkludente Kündigung [X.] durfte und auch tatsächlich gehalten hat, kann das fehlende Erklä-rungsbewusstsein auch nicht durch den äußeren Schein einer rechtlich verbindlichen Willenserklärung ersetzt werden. Darauf, dass sich das im Vorprozess für einen etwaigen Rückforderungsdurchgriff als fehlend festgestellte Tatbestandsmerkmal einer außerordentlichen Kündigung des [X.]sbeitritts nach Schluss der letzten mündlichen Verhand-lung inzwischen verwirklicht hat, lässt sich deshalb die neue Klage nicht stützen. Zumindest stellt der erstmals in der Berufungsbegründung vom 11. August 2005 enthaltene Antrag, die [X.] nur Zug um Zug gegen Abtretung der Fondsbeteiligung zur Rückzahlung der auf das Darlehen erbrachten Leistungen zu verurteilen, keine wirksame Kündigung dar. Ein etwaiges Kündigungsrecht war, da den anwaltlich vertretenen Klägern die behauptete arglistige Täuschung und das damit verbundene Recht zur fristlosen Kündigung der fehlerhaften [X.] bereits seit vielen Jahren bekannt war, im August 2005, wie das Berufungsgericht zutref-fend ausgeführt hat, längst entfallen (vgl. [X.], Urteil vom 14. Juni 1999 - [X.], [X.], 1564, 1565). Das gilt besonders, da die Kläger - 13 - nach den Feststellungen des [X.] im Vorprozess erklärt haben, ihre Immobilienfondsbeteiligung und die damit verbundenen Steuervorteile behalten zu wollen. 22 b) Entgegen der Auffassung der Revision kann die eingeschränkte materielle Rechtskraft des [X.] vom 27. Juni 2000 auch nicht etwa mit der Begründung überwunden werden, der erkennende Senat verlange für einen Rückforderungsdurchgriff gegen die den Anteilserwerb finanzierende Bank eine Kündigung der Fondsbeteiligung nicht mehr. Die Revision missversteht die zitierte Entscheidung des erkennenden Senats vom 25. April 2006 ([X.] ZR 106/05, [X.], 1066, 1070 [X.]. 27-31). Der Umstand, dass der Anleger danach von der Bank wegen des zurechen-baren vorsätzlichen [X.] die schadensersatzrechtliche Rückabwicklung des verbundenen Darlehensvertrages verlangen kann und hierbei den finanzierten Fondsanteil, nach dessen fristloser Kündi-gung seinen Abfindungsanspruch, abzutreten hat (siehe Senatsurteil aaO S. 1070 [X.]. 31), betrifft ausschließlich das zwischen den Darle-hensvertragsparteien bestehende Rechtsverhältnis und die damit ver-bundene unmittelbare Haftung der kreditgebenden Bank für eine [X.] arglistige Täuschung durch den Vermittler. Die Rechtsprechung des [X.] zu den Voraussetzungen eines Durchgriffs von Einwendungen aus dem finanzierten Geschäft gegen Ansprüche aus dem Darlehensvertrag (siehe dazu [X.], 46, 51 ff.; Senatsurteil vom 25. April 2006 - [X.] ZR 106/05, [X.], 1066, 1070 [X.]. 27) und zur Anwendung der Rechtssätze über die fehlerhafte [X.] auf Fondsgesellschaften (siehe dazu jüngst [X.], Beschluss vom 27. Juni 2006 - [X.], [X.], 1523) wird hiervon nicht berührt. - 14 - 4. Darüber hinaus können die Kläger einen Rückforderungsdurch-griff nicht mit Erfolg geltend machen. 23 24 Fraglich ist bereits, ob das [X.] überhaupt ei-nen Rückforderungsdurchgriff nach Kündigung der Fondsbeteiligung auf-grund eines Fehlverhaltens des Vermittlers erlaubt oder die Grenzen ei-ner zulässigen Wortauslegung überschritten werden, wenn aus der [X.] "kann verweigern" gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG a.F. im Wege eines Analogieschlusses ein "kann zurückfordern" gemacht wird (zum Meinungsstreit siehe etwa [X.], [X.] gemäß § 9 Abs. 3 [X.], [X.] ff.). Darauf und auf die weitere Frage, ob die speziellen bereicherungsrechtlichen Regeln des § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB analogiefähig sind und einen Rückforderungs-durchgriff begründen können, kommt es im vorliegenden Streitfall nicht entscheidend an. Jedenfalls ist der [X.]n - wie der erkennende [X.] bereits in seinem Urteil vom 25. April 2006 (aaO) für den [X.] im Sinne des § 9 Abs. 3 VerbrKrG näher ausgeführt hat - eine vorsätzliche culpa in contrahendo der Gründungsgesellschafter, Fondsinitiatoren, maßgeblichen Betreiber, Manager und Prospekther-ausgeber entgegen der Ansicht des [X.] des Bundesgerichtsho-fes nicht zuzurechnen. Ein Finanzierungszusammenhang, wie ihn die besonderen Regelungen über das verbundene Geschäft voraussetzen, besteht in Bezug auf diese Personen nicht (siehe auch [X.], 172 f., 176). Seine gegenteilige Auffassung hat der I[X.] Zivilsenat inzwischen aufgegeben. - 15 - II[X.] 25 Die Revision der Kläger konnte demnach keinen Erfolg haben und war deshalb zurückzuweisen.
[X.] [X.] Ellenberger [X.] Grüneberg Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 22.07.2005 - 1 O 107/05 - [X.], Entscheidung vom 11.04.2006 - 6 [X.]/05 -