Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.04.2007, Az. XI ZR 340/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 24. April 2007 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]Z: nein [X.]R: ja _____________________

BGB Vor § 1, Vers[X.]hulden bei Vertragss[X.]hluss VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2 a) Zu den Voraussetzungen eines institutionalisierten Zusammenwirkens zwis[X.]hen [X.] und der die Fondsbeteiligungen [X.]. b) Die Regeln des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG finden au[X.]h dann Anwendung, wenn das zur Kreditsi[X.]herung vorgesehene Grundpfandre[X.]ht ni[X.]ht be-stellt oder darauf na[X.]hträgli[X.]h verzi[X.]htet worden ist.
[X.], Urteil vom 24. April 2007 - [X.] - OLG Karlsruhe

LG Offenburg - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he [X.] vom 24. April 2007 dur[X.]h [X.] und [X.] [X.], [X.], die Ri[X.]hterin [X.] und [X.] Grüneberg für Re[X.]ht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 14. Zivilsenats des [X.] vom 5. Januar 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgeho-ben, als es hinsi[X.]htli[X.]h der Kläger zu 27) und 28) zum Na[X.]hteil der [X.] ergangen ist. Die Sa[X.]he wird zur neuen Verhandlung und Ents[X.]hei-dung, au[X.]h über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kverwiesen.
Von Re[X.]hts wegen
Tatbestand:

Die Kläger begehren die Rü[X.]kabwi[X.]klung von Darlehensverträgen, die sie mit der beklagten Bank zur Finanzierung einer Immobilienfonds-beteiligung ges[X.]hlossen haben. Die Beklagte fordert im Wege der [X.] die Rü[X.]kzahlung der Darlehen. Dem liegt folgender Sa[X.]hverhalt zugrunde: 1 - 3 - 2 Mit notariellem Vertrag vom 2. Juni 1993 gründeten

Gr. und die D.

GmbH, deren alleiniger Gesells[X.]hafter und Ges[X.]häftsführer er war, den in der Re[X.]htsform einer Gesells[X.]haft bürgerli[X.]hen Re[X.]hts organisierten ges[X.]hlossenen Immobilienfonds Nr. – "[X.], D. (na[X.]hfolgend: GbR). Zwe[X.]k der Gesells[X.]haft war der Erwerb, die Sanierung und die Verwaltung des dort gelegenen unter Denkmals[X.]hutz stehenden Gebäudes. Zum Ges[X.]häftsführer der GbR wurde Gr.

bestellt. Die [X.] hatte die Liegens[X.]haft im Mai 1993 für 10.537.128 [X.] (brutto) erworben, wo-bei die Verkäuferin die Sanierung übernahm. Dur[X.]h notariellen Vertrag vom 4. Juni 1993 veräußerte die [X.]GmbH den Grundbesitz unter Übernahme der Sanierungspfli[X.]ht für insgesamt 17.712.875 [X.] (brutto) an die GbR weiter.
Im Emissionsprospekt der GbR wurde der Preis des von der GbR erworbenen Grundstü[X.]ks und für die Bauarbeiten mit 15.250.000 [X.] (netto) angegeben, davon 3.698.125 [X.] für das Grundstü[X.]k, 2.353.075 [X.] für den Altbau und 9.198.800 [X.] für Sanierungskosten. Ferner war vorgesehen, dass die D.

GmbH für das erri[X.]htete Bürogebäude Mieter su[X.]ht und gegenüber der GbR eine fünfjährige Mietgarantie von jährli[X.]h 586.800 [X.] übernimmt. 3 In der Folgezeit beauftragte die [X.] mehrere Struk-turvertriebe mit der Werbung interessierter Kapitalanleger. Die Re[X.]hts-vorgängerin der [X.] (na[X.]hfolgend: Beklagte) hatte si[X.]h zuvor ge-genüber den [X.] bereit erklärt, die künftigen [X.] - 4 - beitritte zu finanzieren und den [X.] bzw. den von ihnen beauftragten Vermittlern über die D.

GmbH [X.] zur Vorbereitung unters[X.]hriftsreifer Darlehensverträge zu überlassen. 5 Die von einem Anlagevermittler geworbenen Kläger gaben am 20. März 1994 eine Erklärung ab, in der sie si[X.]h mit einer Bareinlage von 50.000 [X.] zuzügli[X.]h 5% Agio zum Beitritt zur GbR verpfli[X.]hteten. Zuglei[X.]h erteilten sie, wie im Anlagekonzept vorgesehen, einer [X.] den Auftrag und die Vollma[X.]ht, sie bei Abs[X.]hluss der für den [X.] notwendigen Verträge zu vertreten sowie die geleistete [X.] treuhänderis[X.]h zu verwalten. Ferner unterzei[X.]hneten die Kläger die vom Vermittler vorgelegten Vertragsformulare der [X.] über einen Festkredit von [X.] [X.], rü[X.]kzahlbar mit Auszahlung der an die [X.] si[X.]herungshalber abgetretenen Kapitallebensversi[X.]herung, und einen Tilgungskredit über 5.617,98 [X.] zur Finanzierung der [X.]. In beiden Darlehensverträgen war formularmäßig vorgesehen, dass die Kredite dur[X.]h Grunds[X.]hulden gesi[X.]hert werden sollen. Die in der notariellen Urkunde vom 4. August 1994 enthaltene Bestellung einer Eigentümergrunds[X.]huld an dem gesells[X.]haftseigenen Grundstü[X.]k ist [X.] mangels Eintragung im Grundbu[X.]h ni[X.]ht erfolgt. Die [X.] wurden vertragsgemäß an die Treuhänderin überwiesen, der [X.] der Kläger zur Fondsgesells[X.]haft von ihr erklärt.
Die im Emissionsprospekt angegebenen Mieteinnahmen konnten von Anfang an ni[X.]ht erzielt werden. Die Mietgarantie der D.

GmbH erwies si[X.]h wegen deren Zahlungsunfähigkeit als wertlos. Die GbR geriet in wirts[X.]haftli[X.]he S[X.]hwierigkeiten. Das [X.] inzwis[X.]hen zwangsversteigert. 6 - 5 - 7 Die Kläger, die ihre Fondsbeteiligung fristlos gekündigt haben, ha-ben vor allem vorgetragen, sie seien über den Wert der Gesells[X.]haftsbe-teiligung arglistig getäus[X.]ht worden. Der Emissionsprospekt sei in [X.] Teilen unri[X.]htig. Sie seien dadur[X.]h unter anderem darüber getäus[X.]ht worden, dass die D.

GmbH als Fondsinitiatorin und Gründungsgesells[X.]hafterin das Grundstü[X.]k nur angekauft und mit einem verste[X.]kten Gewinn von mehr als 7 Millionen [X.] weiterverkauft habe und die ausgewiesenen Sanierungskosten von 9.198.000 [X.] ni[X.]ht ange-fallen seien. Ohne die arglistige Täus[X.]hung hätten sie, die Kläger, weder die Fondsbeteiligung gezei[X.]hnet no[X.]h einen Kredit aufgenommen. Das Wissen und Handeln der [X.]

GmbH müsse si[X.]h die Beklagte zure[X.]hnen lassen, weil es si[X.]h bei dem Gesells[X.]haftsbeitritt und den Darlehensverträgen um ein verbundenes Ges[X.]häft handele.
Das [X.] hat die Klage auf Rü[X.]kzahlung der darlehensver-tragli[X.]hen Zins- und Tilgungsraten zuzügli[X.]h Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung des gesells[X.]haftsre[X.]htli[X.]hen Auseinandersetzungsguthabens sowie die von der [X.] wegen der no[X.]h ausstehenden [X.] erhobene Widerklage über 11.116,46 • abgewiesen. Das Ober-landesgeri[X.]ht hat die Berufung der [X.] zurü[X.]kgewiesen und die Beklagte auf die Berufung der Kläger zur Rü[X.]kzahlung von 20.884,57 • zuzügli[X.]h Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung des [X.] und ihres S[X.]hadensersatzanspru[X.]hs gegen die Fondsinitiato-ren und Gründungsgesells[X.]hafter der GbR verurteilt. Mit der - vom er-kennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag und ihre Widerklage weiter. 8 - 6 - Ents[X.]heidungsgründe: 9 Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he an das Oberlandesge-ri[X.]ht. [X.] Das Berufungsgeri[X.]ht hat zur Begründung seiner Ents[X.]heidung im Wesentli[X.]hen ausgeführt: 10 Den Klägern stehe gegen die Beklagte ein Anspru[X.]h auf Rü[X.]kzah-lung der aufgrund der streitgegenständli[X.]hen Darlehensverträge geleiste-ten Zins- und Tilgungsraten na[X.]h den Regeln über das verbundene [X.] gemäß § 9 VerbrKrG zu. Die Anwendung dieser Vors[X.]hrift werde dur[X.]h § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ni[X.]ht ausges[X.]hlossen, weil die gewähr-ten Darlehen ni[X.]ht dur[X.]h ein Grundpfandre[X.]ht gesi[X.]hert worden seien. Zudem hätten die Kläger des S[X.]hutzes des [X.]es nur dann ni[X.]ht bedurft, wenn sie na[X.]h den für die Bestellung eines Grundpfandre[X.]hts geltenden Bestimmungen hinrei[X.]hend ges[X.]hützt [X.] wären, also ein Notartermin unter ihrer Beteiligung oder einer Per-son ihres Vertrauens stattgefunden hätte. Da die Beklagte si[X.]h bei der Vorbereitung der Darlehensverträge der Hilfe der [X.] bzw. des [X.] bedient und der [X.] ihre Vertrags-formulare überlassen habe, werde die wirts[X.]haftli[X.]he Einheit zwis[X.]hen 11 - 7 - Anlage- und Kreditges[X.]häft unwiderlegli[X.]h vermutet (§ 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG). 12 Die [X.] und Gründungsgesells[X.]hafter seien den [X.] wegen fals[X.]her Angaben im Prospekt s[X.]hadensersatzpfli[X.]htig. Ein Emissionsprospekt müsse den interessierten Anleger über alle Umstände unterri[X.]hten, die für seine Anlageents[X.]heidung von wesentli[X.]her Bedeu-tung seien. Dazu gehöre vor allem au[X.]h die Information über Sonderzu-wendungen, die einem Gründungsgesells[X.]hafter der Fonds-GbR außer-halb des Gesells[X.]haftsvertrages gewährt würden. Diesen Anforderungen genüge der vorliegende Emissionsprospekt, der bei dem [X.] vorgelegen habe, ni[X.]ht. Die Anleger hätten darin darüber informiert wer-den müssen, dass die [X.]

GmbH für Grundstü[X.]k und Gebäude-sanierung nur 9.162.700 [X.] bezahlt habe, bei ihr also ein Gewinn von mehreren Millionen [X.] innerhalb weniger Wo[X.]hen angefallen sei.
Na[X.]h s[X.]hadensersatzre[X.]htli[X.]hen Grundsätzen seien die Kläger so zu stellen, als ob sie dem Fonds ni[X.]ht beigetreten wären und dement-spre[X.]hend mit der [X.] keinen Darlehensvertrag ges[X.]hlossen [X.]. Im Rahmen des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG ergebe si[X.]h hieraus, dass die Kläger die vertragsgemäß an die Treuhänderin überwiesene Darlehensvaluta ni[X.]ht zurü[X.]kzahlen müssten, sondern ihrerseits gemäß § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG gegen die Beklagte einen umfassenden [X.] auf Zahlung dessen hätten, was ihnen die Fondsverantwortli[X.]hen und Gründungsgesells[X.]hafter an S[X.]hadensersatz s[X.]huldeten. Die [X.] könne im Gegenzug von den Klägern nur die Abtretung der Ge-sells[X.]haftsbeteiligung und ihres S[X.]hadensersatzanspru[X.]hs gegen die Initiatoren und Gründungsgesells[X.]hafter des Fonds verlangen. Dagegen 13 - 8 - komme eine Vorteilsausglei[X.]hung wegen etwaiger dur[X.]h die [X.] erworbener Steuervorteile mangels substantiierten Vortrags der [X.] ni[X.]ht in Betra[X.]ht.
I[X.] Diese Ausführungen halten revisionsre[X.]htli[X.]her Überprüfung in mehreren wesentli[X.]hen Punkten ni[X.]ht stand. 14 1. Das Berufungsgeri[X.]ht hat allerdings entgegen der Ansi[X.]ht der Revision zu Re[X.]ht eine S[X.]hadensersatzhaftung der [X.] und/oder Gründungsgesells[X.]hafter der GbR na[X.]h den [X.] der [X.]ulpa in [X.]ontrahendo bejaht. 15 a) Na[X.]h ständiger Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] muss einem Anleger für seine Beitrittserklärung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er ist über alle Um-stände, die für seine Anlageents[X.]heidung von wesentli[X.]her Bedeutung sind oder sein können, zutreffend, verständli[X.]h und vollständig aufzuklä-ren ([X.]Z 79, 337, 344; [X.], Urteile vom 21. März 2005 - [X.], [X.], 833, 837 und vom 26. September 2005 - [X.], [X.], 2228, 2230 m.w.Na[X.]hw.; vgl. au[X.]h Senatsurteil vom 13. Januar 2004 - [X.] ZR 355/02, [X.], 422, 424). Dazu gehört au[X.]h eine umfassende Aufklärung über Sonderzuwendungen, die den Grün-dungsgesells[X.]haftern eines ges[X.]hlossenen Immobilienfonds außerhalb des Gesells[X.]haftsvertrages eingeräumt werden ([X.], Urteil vom 10. Oktober 1994 - [X.], [X.], 2192, 2193 m.w.Na[X.]hw.). [X.] - 9 - ne s[X.]huldhafte Verletzung dieser Verpfli[X.]htung begründet einen S[X.]ha-densersatzanspru[X.]h gegen die Initiatoren und/oder Gründungsgesell-s[X.]hafter des Fonds. 17 b) Gemessen an diesen Grundsätzen haben si[X.]h die Fondsinitiato-ren und Gründungsgesells[X.]hafter wegen eines vorsätzli[X.]hen Vers[X.]hul-dens bei Vertragss[X.]hluss dur[X.]h arglistige Täus[X.]hung gegenüber den [X.] s[X.]hadensersatzpfli[X.]htig gema[X.]ht.
aa) Die Angaben im den Klägern vorgelegten Emissionsprospekt waren vorsätzli[X.]h objektiv evident fals[X.]h. 18 (1) Der Gesamtkaufpreis für das Grundstü[X.]k eins[X.]hließli[X.]h der Sa-nierung des aufstehenden Gebäudes ist darin mit 15.250.000 [X.] ausgewiesen. Davon entfallen ausweisli[X.]h Seite 40 des Prospekts an-gebli[X.]h 9.198.800 [X.] auf Sanierungskosten. Diese Angaben entbehren jeder Grundlage. Die [X.] hat das am 4. Juni 1993 an die Fondsgesells[X.]haft weiterverkaufte Grundstü[X.]k am 17. Mai 1993 für 9.162.720 [X.] gekauft. Der Kaufvertrag enthält in § 4 die Verpfli[X.]h-tung der Verkäuferin, das Gebäude für insgesamt 4.562.720 [X.] zu sanieren. Eine eigene weitergehende Sanierungspfli[X.]ht hat die [X.] im Kaufvertrag vom 4. Juni 1993 ni[X.]ht übernommen. Die Angabe der Sanierungskosten mit 9.198.800 [X.] im Emissionsprospekt ist [X.] objektiv evident fals[X.]h und dazu bestimmt, die Anleger über die [X.] der [X.]

GmbH sowie den Wert des Gesell-s[X.]haftsvermögens und damit des Fondsanteils zu täus[X.]hen. 19 - 10 - (2) Objektiv evident fals[X.]h ist au[X.]h die Angabe auf Seite 44 des Prospekts, die Verkäuferin habe das Eigentum an dem Grundstü[X.]k las-tenfrei zu vers[X.]haffen. Tatsä[X.]hli[X.]h hatte si[X.]h die [X.] GmbH als Verkäuferin in § 2 Abs. 3 des Kaufvertrags vom 4. Juni 1993 das Re[X.]ht vorbehalten, das Grundstü[X.]k mit Grundpfandre[X.]hten bis zu einem Betrag von 8.000.000 [X.] nebst 20% Jahreszinsen und einer einmaligen Neben-leistung von 10% zu belasten. 20 (3) Keine arglistige Täus[X.]hung enthält der Emissionsprospekt [X.] der Ansi[X.]ht der Revisionserwiderung über die [X.] und die [X.] des zu sanierenden Gebäudes. Der Kaufvertrag vom 4. Juni 1993 beinhaltet in § 11 ebenso wie der [X.] vom 17. Mai 1993 die Bewilligung einer Eigentumsübertragungsvor-merkung dur[X.]h die jeweilige Verkäuferin. Dass das Gebäude ein [X.] ist, ergibt si[X.]h aus der Mitteilung auf Seite 20 des Prospekts, dass die Außenfassade in Übereinstimmung mit den Auflagen des Amtes für [X.] zu überarbeiten ist. 21 bb) Das Berufungsgeri[X.]ht hat au[X.]h den für die S[X.]hadensersatzhaf-tung notwendigen Kausalzusammenhang zwis[X.]hen den evident fals[X.]hen Prospektangaben, dem [X.] der Kläger und den [X.] re[X.]htsfehlerfrei bejaht. Insoweit werden von der Revision au[X.]h keine Einwendungen erhoben. 22 2. Dagegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgeri[X.]ht un-ter der Annahme eines verbundenen Ges[X.]häfts ein Re[X.]ht der Kläger, die Zahlung der no[X.]h ausstehenden [X.] zu verweigern (§ 9 Abs. 3 VerbrKrG) sowie einen auf Rü[X.]kzahlung der geleisteten Zins- und 23 - 11 - Tilgungsraten geri[X.]hteten Rü[X.]kforderungsdur[X.]hgriff analog § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG bejaht hat, den Angriffen der Revision in mehreren Punkten ni[X.]ht stand. 24 a) Fragli[X.]h ist bereits, ob das [X.] überhaupt einen Rü[X.]kforderungsdur[X.]hgriff des Verbrau[X.]hers na[X.]h fristloser Kündi-gung der Fondsbeteiligung aufgrund eines vorsätzli[X.]hen Fehlverhaltens der [X.] bzw. Gründungsgesells[X.]hafter erlaubt oder die Grenzen zulässiger Wortauslegung übers[X.]hritten werden, wenn aus der Formulierung "kann verweigern" gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG im Wege eines Analogies[X.]hlusses ein "kann zurü[X.]kfordern" gema[X.]ht wird (zum Meinungsstreit siehe etwa [X.], [X.] gemäß § 9 Abs. 3 [X.], S. 252 ff. m.w.Na[X.]hw.). Diese und die weitere Frage, ob die speziellen berei[X.]herungsre[X.]htli[X.]hen Regeln des § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB analogiefähig sind und einen Rü[X.]kforderungs-dur[X.]hgriff des Verbrau[X.]hers begründen können (offen gelassen im [X.] vom 13. Februar 2007 - [X.] ZR 145/06, Umdru[X.]k S. 14), bedür-fen hier s[X.]hon deshalb keiner Ents[X.]heidung, weil das [X.] entgegen der Ansi[X.]ht des Berufungsgeri[X.]hts keine Anwendung findet. b) Na[X.]h ständiger langjähriger Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] sind der Realkreditvertrag und das finanzierte [X.] ni[X.]ht als ein zu einer wirts[X.]haftli[X.]hen Einheit verbundenes [X.] anzusehen. Dem hat der Gesetzgeber dur[X.]h die Ausnahmevor-s[X.]hrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG Re[X.]hnung getragen, indem er die Regelungen über verbundene Ges[X.]häfte (§ 9 VerbrKrG) auf [X.] für unanwendbar erklärt hat. Dies gilt na[X.]h dem eindeutigen Wortlaut des 25 - 12 - Gesetzes für [X.] ausnahmslos ([X.]Z 150, 248, 262; 152, 331, 338; 161, 15, 25; 168, 1, 12 [X.]. 29; Senatsurteil vom 15. Juli 2003 - [X.] ZR 162/00, [X.], 1741, 1743) und zwar au[X.]h dann, wenn sie na[X.]h dem maßgebenden Willen der Vertragss[X.]hließenden der [X.] dienten (Senat, [X.]Z 167, 223, 231 [X.]. 22; Senatsurteile vom 25. April 2006 - [X.] ZR 219/04, [X.], 1060, 1065 [X.]. 46 und vom 18. Juli 2006 - [X.] ZR 143/05, [X.], 1673, 1677 [X.]. 39). Na[X.]h dem Wortlaut, der Entstehungsges[X.]hi[X.]hte und dem S[X.]hutzzwe[X.]k des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG sind sowohl die Person des Si[X.]herungsgebers als au[X.]h der Zeitpunkt der Bestellung der Si[X.]herheit ohne Belang. Die Ansi[X.]ht des Berufungsgeri[X.]hts, § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG greife nur dann ein, wenn zur Bestellung eines Grundpfand-re[X.]hts ein Notartermin unter Beteiligung der Kläger oder einer Person ihres Vertrauens stattgefunden hätte, ist von vornherein verfehlt, zumal die Bestellung von Grundpfandre[X.]hten keiner notariellen Beurkundung bedarf (§ 873 Abs. 1 BGB) und für die na[X.]h § 19 GBO erforderli[X.]he Ein-tragungsbewilligung eine notarielle Beglaubigung der Unters[X.]hrift des Grundstü[X.]kseigentümers genügt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO), bei der eine Belehrung dur[X.]h den Notar ni[X.]ht vorgesehen ist (§ 39 BeurkG) und in der Regel au[X.]h ni[X.]ht stattfindet (Senat, [X.]Z 161, 15, 27; 167, 223, 230 [X.]. 21). Seine gegenteilige Auffassung ([X.]Z 159, 294, 308), die si[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht zueigen gema[X.]ht hat, hat der I[X.] Zivilsenat des [X.] inzwis[X.]hen aufgegeben (siehe Senat, [X.]Z 167, 223, 238 [X.]. 41). Folgeri[X.]htig kommt es au[X.]h ni[X.]ht darauf an, ob das als Si[X.]herungsmittel vorgesehene Grundpfandre[X.]ht überhaupt bestellt [X.] ist. Na[X.]h dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG rei[X.]ht es aus, dass die Kreditvergabe von der Si[X.]herung dur[X.]h ein Grundpfand-re[X.]ht abhängig gema[X.]ht worden ist. - 13 - 26 Dana[X.]h sind die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG hier erfüllt. Die Darlehensverträge der Anleger enthalten jeweils den for-mularmäßigen Hinweis, dass eine Absi[X.]herung der Kredite dur[X.]h eine Grunds[X.]huld gemäß Zwe[X.]kerklärung vom 8. November 1993 erfolgen soll. Der Umstand, dass die Beklagte na[X.]h Abs[X.]hluss der Verträge auf die Bestellung der Grunds[X.]huld verzi[X.]htet hat, steht der Qualifizierung der Verträge als Realkreditverträge ni[X.]ht entgegen. Da die Darlehen mangels entgegenstehender Anhaltspunkte au[X.]h zu für grundpfandre[X.]ht-li[X.]h abgesi[X.]herte Kredite übli[X.]hen Bedingungen gewährt wurden, entfal-tet § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG gegenüber den Regeln über das [X.] Ges[X.]häft im Sinne des § 9 VerbrKrG seine [X.], so dass si[X.]h die Kläger von vornherein ni[X.]ht mit Erfolg auf einen [X.] und einen etwaigen Rü[X.]kforderungsdur[X.]hgriff berufen können.
[X.]) Abgesehen davon s[X.]heidet ein Einwendungs- und ein etwaiger Rü[X.]kforderungsdur[X.]hgriff entgegen der Ansi[X.]ht des Berufungsgeri[X.]hts au[X.]h deshalb von vornherein aus, weil S[X.]hadensersatzansprü[X.]he der Kläger gegen die [X.] und/oder Gründungsgesells[X.]hafter [X.] keine Grundlage bieten. Wie der erkennende Senat in seinem erst na[X.]h der angefo[X.]htenen Ents[X.]heidung des Berufungsgeri[X.]hts ergange-nen Urteil vom 25. April 2006 ([X.]Z 167, 239, 250 f. [X.]. 28 f.; vgl. [X.] Senatsurteil vom 13. Februar 2007 - [X.] ZR 145/06, Umdru[X.]k S. 14) für den Einwendungsdur[X.]hgriff im Sinne des § 9 Abs. 3 VerbrKrG näher ausgeführt hat, muss si[X.]h die kreditgebende Bank eine vorsätzli[X.]he [X.]ul-pa in [X.]ontrahendo der Gründungsgesells[X.]hafter, [X.], maß-gebli[X.]hen Betreiber, Manager und [X.] wegen bewusst fals[X.]her oder irreführender Angaben über die Ertragskraft der GbR oder 27 - 14 - verglei[X.]hbare wesentli[X.]he Eigens[X.]haften ni[X.]ht zure[X.]hnen lassen. Ein Finanzierungszusammenhang, wie ihn die besonderen Regelungen über das verbundene Ges[X.]häft voraussetzen, besteht in Bezug auf diese Per-sonen ni[X.]ht ([X.] 2006, 172 f., 176). Soweit der I[X.] Zivilsenat des [X.] (siehe z.B. [X.]Z 159, 280, 291 f.; 159, 296, 312 f.) au[X.]h in dieser Frage einen anderen Standpunkt vertreten hat, hält er daran ebenfalls ni[X.]ht mehr fest (Senatsurteil [X.]Z 167, 239, 250 [X.]. 28). d) Re[X.]htsfehlerhaft ist - wie die Revision zu Re[X.]ht rügt - s[X.]hließ-li[X.]h au[X.]h die Begründung, mit der das Berufungsgeri[X.]ht es abgelehnt hat, von den Klägern dur[X.]h die Fondsbeteiligung erlangte Steuervorteile, denen kein glei[X.]h hoher Na[X.]hzahlungsanspru[X.]h der Finanzbehörden ge-genübersteht, auf den s[X.]hadensersatzre[X.]htli[X.]hen Rü[X.]kzahlungsanspru[X.]h der Kläger anspru[X.]hsmindernd anzure[X.]hnen. Eine sol[X.]he Anre[X.]hnung ist ni[X.]ht nur bei S[X.]hadensersatzansprü[X.]hen, sondern au[X.]h bei im Rahmen eines Verbundges[X.]häfts bestehenden Rü[X.]kforderungsansprü[X.]hen des Darlehensnehmers aus § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG notwendig (Senatsurteil vom 24. April 2007 - [X.] ZR 17/06, Umdru[X.]k S. 10 ff., für [X.]Z vorgese-hen). Die Darlegungs- und Beweislast für sol[X.]he Vorteile trifft zwar die Beklagte. An ihr Vorbringen dürfen insoweit aber keine überhöhten An-forderungen gestellt werden, weil sie zu mit dem Anteilserwerb zusam-menhängenden Steuervorteilen der Kläger aus eigener Kenntnis keine näheren Angaben ma[X.]hen kann. Das gilt in besonderem Maße für etwai-ge eine Vorteilsausglei[X.]hung auss[X.]hließende Rü[X.]kforderungsansprü[X.]he der Finanzbehörden. Dem hat das Berufungsgeri[X.]ht bei der Zurü[X.]kwei-sung des Vorbringens der [X.] zu Steuervorteilen der Kläger ni[X.]ht hinrei[X.]hend Re[X.]hnung getragen. 28 - 15 - II[X.] 29 Die angefo[X.]htene Ents[X.]heidung stellt si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht aus anderen Gründen als ri[X.]htig dar (§ 561 ZPO).
1. Entgegen der Ansi[X.]ht der Revisionserwiderung fehlt für eine Haftung der [X.] für vorsätzli[X.]hes Fehlverhalten der Fondsinitiato-ren und Gründungsgesells[X.]hafter analog § 31 BGB jede Grundlage. Die [X.] war weder Organ no[X.]h Repräsentantin no[X.]h eine Zweigniederlassung der [X.]. 30 2. Diese hat, anders als die Revisionserwiderung meint, au[X.]h ni[X.]ht etwa na[X.]h den Grundsätzen über verbundene Ges[X.]häfte für ein [X.] der Treuhänderin einzustehen. Abgesehen davon, dass § 9 VerbrKrG, wie dargelegt, na[X.]h § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG hier keine An-wendung findet, bilden Darlehens- und Treuhandvertrag keine wirts[X.]haft-li[X.]he Einheit im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG. Die Kläger haben den Darlehensvertrag ohne Beteiligung der Treuhänderin abges[X.]hlossen und die Beklagte ledigli[X.]h angewiesen, die Darlehensvaluta an die [X.] auszuzahlen. Der Treuhandvertrag diente der Abwi[X.]klung des [X.] sowie des [X.]s. Ob der Treuhandvertrag mit den Klägern wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 [X.] ni[X.]htig ist, ist [X.] der Ansi[X.]ht der Revisionserwiderung für die Haftung der [X.] ohne Belang. 31 - 16 - 3. Entgegen der Ansi[X.]ht der Revisionserwiderung hat si[X.]h die [X.] au[X.]h ni[X.]ht der Verletzung einer unter dem Gesi[X.]htspunkt der S[X.]haffung oder Begünstigung eines besonderen Gefährdungstatbestands bestehenden Pfli[X.]ht zur Aufklärung der Kläger s[X.]huldig gema[X.]ht. Dur[X.]h den Abs[X.]hluss der Freistellungsvereinbarung vom 11. November 1993, na[X.]h der die [X.] GmbH der [X.] S[X.]häden aufgrund von Ansprü[X.]hen oder aus Einwendungen der Anleger aus der Fondsbeteili-gung zu ersetzen hatte, ist im Hinbli[X.]k auf die Bonität der [X.] GmbH als Mietgarantin kein Gefährdungstatbestand ges[X.]haffen worden. Die [X.] war na[X.]h den eigenen Angaben der Klägerin be-reits vor Abs[X.]hluss dieser Vereinbarung übers[X.]huldet, die von ihr über-nommene Mietgarantie daher ohnehin wertlos. 32 Ein Gefährdungstatbestand, der eine Aufklärungspfli[X.]ht der [X.]n ausgelöst haben könnte, ist entgegen der Ansi[X.]ht der Kläger au[X.]h ni[X.]ht dur[X.]h die erst na[X.]h Abs[X.]hluss der Darlehensverträge im April 1994 am 4. August 1994 erfolgte Bewilligung einer Eigentümergrund-s[X.]huld über 8.000.000 [X.] dur[X.]h die [X.] an dem Fonds-grundstü[X.]k ges[X.]haffen worden. Die angebli[X.]h für die Beklagte vorgese-hene Grunds[X.]huld ist mangels Eintragung im Grundbu[X.]h nie zur Entste-hung gelangt. 33 4. Der von den Klägern geltend gema[X.]hte S[X.]hadensersatzan-spru[X.]h ergibt si[X.]h, anders als die Revisionserwiderung meint, au[X.]h ni[X.]ht etwa daraus, dass die Beklagte sie ni[X.]ht über Risiken und Na[X.]hteile des mit Hilfe einer anzusparenden Kapitallebensversi[X.]herung zu tilgenden [X.] über [X.] [X.] aufgeklärt sowie ni[X.]ht über etwaige [X.] - 17 - erli[X.]he Na[X.]hteile aus der Verwendung der Kapitallebensversi[X.]herung beraten hat. 35 a) Ungea[X.]htet der Frage, ob die Beklagte über Risiken und Na[X.]hteile der Finanzierung der [X.] dur[X.]h einen Festkredit in Kombination mit einer Kapitallebensversi[X.]herung überhaupt ungefragt aufzuklären hat, re[X.]htfertigt eine etwaige Aufklärungspfli[X.]htverletzung ni[X.]ht die von den Klägern begehrte Rü[X.]kabwi[X.]klung des [X.] und des [X.]s, sondern führt nur zu einem Ersatz der dur[X.]h die gewählte Finanzierung im Verglei[X.]h zu einem herkömmli[X.]hen Annuitätendarlehen entstandenen Mehrkosten (st.Rspr., siehe etwa [X.]Z 168, 1, 21 f., [X.]. 49; Senatsurteil vom 20. März 2007 - [X.] ZR 414/04, Umdru[X.]k S. 17 f.). Sol[X.]he Mehrkosten haben die Kläger indes ni[X.]ht dargelegt.
b) Ein S[X.]hadensersatzanspru[X.]h aus einer unterlassenen Beratung über steuerli[X.]he Na[X.]hteile der Verwendung der Kapitallebensversi[X.]he-rung s[X.]heidet s[X.]hon deshalb aus, weil es an einem Beratungsvertrag zwis[X.]hen den Parteien fehlt. Zwis[X.]hen ihnen hat nie ein persönli[X.]her Kontakt bestanden. Die gegenüber den Klägern tätig gewordenen, der [X.] unbekannten Vermittler waren ni[X.]ht bevollmä[X.]htigt, für die Beklagte einen Vertrag über die Beratung in steuerli[X.]hen Fragen zu s[X.]hließen. Abgesehen davon würde ein Beratungsvers[X.]hulden der [X.]n die Kläger entgegen der Ansi[X.]ht der Revisionserwiderung ni[X.]ht etwa bere[X.]htigen, die Rü[X.]kgängigma[X.]hung des Darlehensvertrages und des [X.]s zu verlangen, sondern nur zu einem Anspru[X.]h auf Er-satz der Mehrkosten gegenüber einer Finanzierung der [X.] dur[X.]h ein herkömmli[X.]hes Annuitätendarlehen führen. 36 - 18 - [X.] Das angefo[X.]htene Urteil war dana[X.]h aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sa[X.]he zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die Sa[X.]he ist ni[X.]ht zur Ents[X.]heidung reif.
Das Berufungsgeri[X.]ht hat ni[X.]ht geprüft, ob den Klägern na[X.]h den allgemeinen Regeln der vorsätzli[X.]hen [X.]ulpa in [X.]ontrahendo ein S[X.]ha-densersatzanspru[X.]h wegen eines eigenen Aufklärungsvers[X.]huldens der [X.] zusteht. 38 Na[X.]h der erst na[X.]h Erlass des Berufungsurteils modifizierten Re[X.]htspre[X.]hung des erkennenden Senats ([X.]Z 168, 1, 22 ff. [X.]. 50 ff.; Urteile vom 20. Juni 2006 - [X.] ZR 224/05, [X.], 448, 450 [X.]. 21, vom 19. September 2006 - [X.] ZR 204/04, [X.], 2343, 2345 [X.]. 23, für [X.]Z 169, 109 vorgesehen, vom 26. September 2006 - [X.] ZR 283/03, [X.], 2347, 2350 [X.]. 28 ff., vom 17. Oktober 2006 - [X.] ZR 205/05, [X.], 114, 115 [X.]. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - [X.] ZR 341/05, [X.], 440, 443 [X.]. 28 ff., vom 19. Dezember 2006 - [X.] ZR 401/03, Umdru[X.]k S. 12, vom 13. März 2007 - [X.] ZR 159/05, Umdru[X.]k S. 13 und vom 20. März 2007 - [X.] ZR 414/04, Umdru[X.]k S. 21) können si[X.]h die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der [X.] mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erlei[X.]hterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspfli[X.]ht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der [X.] - 19 - zierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täus[X.]hung des Kunden dur[X.]h unri[X.]htige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fonds-initiatoren bzw. Gesells[X.]haftsgründer oder des Emissionsprospekts beru-fen. Die Kenntnis der Bank von einer sol[X.]hen arglistigen Täus[X.]hung wird widerlegli[X.]h vermutet, wenn der Verkäufer oder die Fondsverantwortli-[X.]hen, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, au[X.]h die [X.] der Kapitalanlage vom Verkäufer bzw. Vermittler, sei es au[X.]h nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, an-geboten wurde und die Unri[X.]htigkeit der Angaben des Verkäufers, [X.] oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder [X.]s na[X.]h den Umständen des konkreten Falles objektiv evident ist, so dass si[X.]h na[X.]h der allgemeinen Lebenserfahrung gerade-zu aufdrängt, die Bank habe si[X.]h der Kenntnis der arglistigen Täus[X.]hung geradezu vers[X.]hlossen.
Für die Annahme eines institutionalisierten Zusammenwirkens ist es ni[X.]ht ausrei[X.]hend, dass die [X.] eine allgemeine Finanzierungszusage gegeben hat. Erforderli[X.]h ist viel-mehr, dass zwis[X.]hen Verkäufer und/oder Fondsinitiator sowie der [X.] ständige Ges[X.]häftsbeziehungen bestanden. Diese [X.] etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages konkreter Vertriebsabspra[X.]hen oder eines gemeinsamen Vertriebskon-zepts bestanden haben oder si[X.]h aus Indizien ergeben, etwa daraus, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator einges[X.]halteten Vermittlern von der [X.] überlassen oder von ihnen - von der Bank un-beanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden, oder dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt 40 - 20 - Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen [X.] vermittelt haben ([X.]Z 168, 1, 23 [X.]. 53; Senatsurteile vom 26. September 2006 - [X.] ZR 283/03, [X.], 2347, 2350 [X.]. 29, vom 19. Dezember 2006 - [X.] ZR 374/04, Umdru[X.]k S. 14 und vom 20. März 2007 - [X.] ZR 414/04, Umdru[X.]k S. 21).
Die Voraussetzungen für die genannte widerlegli[X.]he Vermutung der [X.] von der Kenntnis der arglistigen Täus[X.]hung der Kläger dur[X.]h die [X.] liegen vor. Die [X.] haben die Kläger, wie dargelegt, dur[X.]h den [X.] über die Höhe der [X.] sowie über die lastenfreie Übertragung des Fondsgrund-stü[X.]ks arglistig getäus[X.]ht. Die Täus[X.]hung war objektiv evident. 41 Die Beklagte hat mit den [X.] au[X.]h in institutionalisier-ter Weise zusammengewirkt. Die Beklagte, eine kleine Bezirkssparkasse, hat si[X.]h den [X.] gegenüber zur Finanzierung der Fondsein-lagen der dur[X.]h Strukturvertriebe bundesweit angeworbenen Anleger [X.]. Zur planmäßigen und arbeitsteiligen Zusammenarbeit überließ die Beklagte den [X.] die [X.], eins[X.]hließli[X.]h der Kreditvertragsformulare. Die abspra[X.]hegemäß glei[X.]hförmigen Kreditver-träge über einen höheren Festkredit, der mit Hilfe einer Kapitallebens-versi[X.]herung zu tilgen war, und über ein kleineres Annuitätendarlehen sowie alle erforderli[X.]hen Abtretungserklärungen wurden von den Fonds-initiatoren und den von ihnen einges[X.]halteten Strukturvermittlern zu-sammen mit den [X.]sunterlagen unters[X.]hriftsreif vorbereitet und der [X.] alsdann mit den Unters[X.]hriften der Anleger zugeleitet. Auf diese Weise hat die ganz überwiegende Mehrzahl der über 600 Ge-sells[X.]hafter des Immobilienfonds die [X.] mit Hilfe von Krediten 42 - 21 - der [X.] finanziert. Die Zusammenarbeit der [X.] mit den [X.] war dabei so eng, dass si[X.]h die Beklagte veranlasst sah, von der [X.]GmbH im Hinbli[X.]k auf § 9 VerbrKrG und An-sprü[X.]he und Einwendungen der Kreditnehmer im Zusammenhang mit den Kreditverträgen und der finanzierten [X.] eine Freistellung zu verlangen. Au[X.]h den Klägern wurde die Finanzierung der Fondseinla-ge dur[X.]h den einges[X.]halteten Strukturvertrieb angeboten, ohne dass sie persönli[X.]hen Kontakt mit Mitarbeitern der [X.] gehabt hätten oder von si[X.]h aus um einen Kredit na[X.]hgesu[X.]ht hätten.
Die Beklagte muss dana[X.]h widerlegen, dass sie von der objektiv evidenten Täus[X.]hung der Kläger dur[X.]h den [X.] Kenntnis hat-te. Insoweit ist ihr Gelegenheit zu geben, darzulegen und zu beweisen, dass ihr die Grundstü[X.]kskaufverträge vom 17. Mai und 4. Juni 1993, aus 43 - 22 - denen si[X.]h die Unri[X.]htigkeit der Angaben im [X.] über die las-tenfreie Eigentumsvers[X.]haffung und die Höhe der Sanierungskosten er-gibt, bei Abs[X.]hluss der Darlehensverträge ni[X.]ht bekannt waren.
[X.] [X.] Joeres [X.] Grüneberg Vorinstanzen: [X.], Ents[X.]heidung vom 14.11.2000 - 2 O 156/00 - [X.] in [X.], Ents[X.]heidung vom 05.01.2005 - 14 U 212/00 -