Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.12.2000, Az. I ZR 181/99

[X.] D[X.]S VOLK[X.]SURT[X.]IL[X.]Verkündet am:14. Dezember 2000FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: jaMetro [X.] § 6bDie von der Rechtsprechung entwickelte Toleranzgrenze für [X.] von 10 % des Gesamtumsatzes erfordert bei einem Großhan-delsunternehmen, welches ein breit gestreutes Warensortiment zum Selbstbe-dienungseinkauf anbietet, geeignete Kontrollmaßnahmen, die den [X.]inkauf [X.] Waren zur Deckung des [X.] verhindern oder zumin-dest in den engen Grenzen des [X.] halten ([X.] 1979,411, 413 - [X.]; [X.], 617, 620 - [X.]I). [X.]rgibt sich aber [X.] 2 -grund nachträglich durchgeführter Rechnungskontrollen, daß der Anteil [X.] nur marginal ist, sind staatliche Kontrollmaßnahmen nicht ge-rechtfertigt. Wird im Prozeß von dem Großhandelsunternehmen ein nur margi-naler Anteil der Privateinkäufe (hier: 1,18 % des Gesamtumsatzes) behauptet,ist die Frage der Zuverlässigkeit der von dem Großhandelsunternehmendurchgeführten nachträglichen Rechnungskontrolle und der Anteil betriebs-fremder [X.]inkäufe durch [X.]inholung eines gerichtlichen Sachverständigengut-achtens festzustellen.[X.], Urt. v. 14. Dezember 2000 - [X.] - [X.] [X.]- 3 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 14. Dezember 2000 durch [X.] und [X.], Prof. [X.], Pokrant undDr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des [X.] desOberlandesgerichts [X.] vom 11. Juni 1999 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und [X.]ntscheidung,auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht [X.].Von Rechts [X.]:Der klagende Verein ist eine Interessengemeinschaft des örtlichen [X.]in-zelhandels in [X.].. Zu seinen satzungsgemäßen Aufgaben gehört die [X.] -der gemeinsamen Interessen der Mitglieder sowie "die [X.]rledigung grundsätzli-cher, den gesamten [X.]inzelhandel betreffender Fragen".Die Beklagte zu 1 (nachfolgend: Beklagte) gehört zur sogenannten [X.]. Die Beklagte zu 2 ist deren Komplementärgesellschaft, der die [X.] zu 3-6 früher als Geschäftsführer angehörten. Die Beklagte betreibt in[X.]. einen den Food- und Non-Food-Bereich umfassenden Selbstbedienungs-markt mit einem breit gestreuten Warensortiment. Für den Zugang zu ihrenVerkaufsstellen erteilt sie an Gewerbetreibende und Großverbraucher [X.]in-kaufsausweise, die nur zu einem [X.]rwerb von Waren für den geschäftlichen [X.] des Kunden berechtigen. [X.]ine Ausgangskontrolle, ob betriebsfremde Wa-ren für den [X.] gekauft werden, findet nicht statt. Die Beklagte [X.] sich in Anspruch, einen funktionsechten Großhandel zu betreiben und imwesentlichen - bis auf einen unter der Toleranzgrenze von 10 % bleibendenAnteil - keine Verkäufe für betriebsfremden [X.] vorzunehmen.Die Beklagte informiert ihre Kunden über die Angebote durch die soge-nannte "Metro-Post", in der die Preise ohne und mit Umsatzsteuer in [X.] Druck angegeben sind.Der Kläger hat vorgetragen, ihm gehörten als Mitglieder80 Unternehmen an, die das Warensortiment der [X.] abdeckten. [X.]rverfüge über die notwendige finanzielle und personelle Ausstattung.Der Kläger hat geltend gemacht, Privatverkäufe an Gewerbetreibendemüsse die Beklagte durch effiziente Maßnahmen verhindern. Daran fehle esauf seiten der [X.]. Die von ihr praktizierte nachträgliche [X.] -trolle sei unzureichend. Ohne ausreichende Kontrollmaßnahmen könne [X.] Beklagte nicht auf die von der Rechtsprechung anerkannte Toleranzgrenzevon 10 % des Gesamtumsatzes an Verkäufen für betriebsfremden [X.]berufen.Der Kläger hat beantragt,die [X.] zu verurteilen, es zu unterlassen,1.an Wiederverkäufer oder gewerbliche Verbraucher gegen Vorla-ge eines von den [X.] zu 1 und zu 2 oder einem anderen"Metro"-Unternehmen ausgestellten [X.]inkaufsausweises, der zueinem mehr als einmaligen [X.]inkauf berechtigt, Waren zu ver-kaufen, die nicht für den Wiederverkauf, die gewerbliche Wei-terverarbeitung, den gewerblichen [X.]igenverbrauch oder einesonstige gewerbliche Verwertung bestimmt und nicht in der [X.] gewerblichen Tätigkeit dieser Personen verwendbarsind,und/oder2.im geschäftlichen Verkehr gegenüber Wiederverkäufern odergewerblichen Verbrauchern, die Waren erwerben, die nicht fürden Wiederverkauf, die gewerbliche Weiterverarbeitung, dengewerblichen [X.]igenverbrauch oder eine sonstige gewerblicheTätigkeit dieser Personen verwendbar sind, in [X.] für [X.] an Waren in der Weise zu werben, daß den für die [X.] -ren geforderten Nettopreisen, denen ein kleineres Sternchenhinzugefügt ist, das auf der ersten bzw. der letzten Seite [X.] in einer Größe bis zu 3 mm als "Preis ohne gesetzli-che Mehrwertsteuer" erläutert wird, Preise einschließlich der ge-setzlichen Mehrwertsteuer gegenübergestellt werden, derenZiffern in gleich großem Druck wie bei den Nettopreisen wieder-gegeben werden.Die [X.] sind dem entgegengetreten. Sie haben sich darauf beru-fen, daß die Verkäufe betriebsfremden [X.] im SB-Großmarkt in [X.].allenfalls bei 3 % des Gesamtumsatzes lägen. Dies sei durch repräsentativeUntersuchungen in ausgewählten [X.] unter anderem auchin [X.]. belegt. Die jährlichen Untersuchungen, bei denen eine nachträglicheRechnungsprüfung erfolgt sei, seien in dieser Form zwischen dem [X.] des [X.] [X.]inzelhandels und der [X.] vereinbart worden.Kontrollen im Ausgangsbereich auf die betriebliche Verwendbarkeit der vonden Kunden erworbenen Waren seien danach nicht erforderlich.Die [X.] haben sich zudem gegen die Ansicht gewandt, durch diebeanstandete Gegenüberstellung der Nettopreise und der Preise einschließlichUmsatzsteuer gegen die [X.] verstoßen zu haben.Das [X.] hat die [X.] antragsgemäß verurteilt. Die Beru-fung der [X.] ist erfolglos geblieben.Mit der Revision verfolgen die [X.] weiter die Abweisung der [X.]. Der Kläger beantragt, die Revision [X.] 7 -- 8 -[X.]ntscheidungsgründe:[X.] Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch zu 1 nach § 6bUWG und den Unterlassungsanspruch zu 2 wegen eines Verstoßes gegen [X.] bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt:Der Kläger erfülle die Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG. [X.] Ziele, die der Kläger auch tatsächlich verfolge, umfaßten [X.] unlauteren [X.]. Zu den Mitgliedern des [X.] erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden, die Waren gleicher oder ver-wandter Art auf demselben Markt vertrieben. Der Kläger verfüge auch über dienotwendige finanzielle und personelle Ausstattung i.S. von § 13 Abs. 2 Nr. 2UW[X.]Die [X.] verstießen gegen § 6b UWG, weil sie gegen Vorlage [X.], die nicht nur zum einmaligen [X.]inkauf berechtigten und ein-zeln ausgegeben würden, Waren auch an Letztverbraucher verkauften. [X.] seien die [X.] nicht dadurch enthoben, daß ihreVerkäufe an Letztverbraucher unter der sogenannten Toleranzgrenze von 10 %des Umsatzes blieben. [X.]in [X.] betätige sich auf [X.] des geschäftlichen Verkehrs mit dem Letztverbraucher, wenn es ein breitgestreutes Warensortiment mit auch kleinen, für den privaten Gebrauch geeig-neten Gebinden anbiete und keine Verwendungskontrolle beim [X.] sonstige geeignete Maßnahmen treffe, um den Verkauf von Waren zuunterbinden, die nicht zur betrieblichen Verwendung des Gewerbetreibendenbestimmt seien. Diese Voraussetzungen seien im Streitfall gegeben. Auf die- 9 -sogenannte Toleranzgrenze von 10 % könnten sich die [X.] nicht beru-fen, weil sie nicht durch geeignete Kontrollmaßnahmen alles Zumutbare unter-nähmen, um die Deckung reinen [X.] zu unterbinden. Dazu reichtendie nachträglichen Verwendungsprüfungen nicht aus. [X.]s spreche ein An-scheinsbeweis kraft Lebenserfahrung dafür, daß die Beklagte keinen funkti-onsgerechten Großhandel betreibe, wenn - wie vorliegend - durch keine Aus-gangskontrollen eingeschränkte [X.]inkaufsmöglichkeiten beständen. Die vonden [X.] vorgelegten Privatgutachten, die zu [X.] an [X.] zwischen weniger als 2 % und 8 % kämen, seien methodisch nichtüberzeugend.Der mit dem Antrag zu 2 verfolgte Verstoß gegen die [X.]ver-ordnung folge aus der gleichen Druckgröße der Netto- und Bruttopreise; dieunterschiedliche farbliche Gestaltung sei nicht ausreichend, um die [X.]ndpreisei.S. von § 1 Abs. 6 [X.] hervorzuheben.[X.] aus dem Gemeinschaftsrecht stünden unter Berücksichti-gung der Rechtsprechung des Gerichtshofes der [X.]uropäischen Gemeinschaf-ten den Verboten ebenfalls nicht entgegen.I[X.] Die Revision hat [X.]rfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenenUrteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.1. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß die Vorausset-zungen der Prozeßführungsbefugnis des [X.] nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 [X.] [X.] 10 -Bei der Prozeßführungsbefugnis gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG handeltes sich nach ständiger Rechtsprechung des [X.] um eine Pro-zeßvoraussetzung, deren Vorliegen in jeder Lage des Verfahrens, also auchvom Revisionsgericht, von Amts wegen geprüft werden muß (vgl. [X.], Urt. v.9.10.1997 - I ZR 122/95, [X.], 417 = [X.], 175 - [X.]; Urt. v. [X.] - I ZR 287/97, [X.], 1093, 1094= [X.], 1275 - Fachverband; Urt. v. 13.7.2000 - I ZR 203/97, [X.], 1084, 1085 = [X.], 1253 - Unternehmenskennzeichnung).a) Das Berufungsgericht ist aufgrund der Mitgliederlisten zutreffend da-von ausgegangen, daß dem klagenden Verein eine erhebliche Zahl von [X.] angehört, die Waren gleicher oder ähnlicher Art auf demsel-ben Markt vertreiben.Im [X.]rgebnis ohne [X.]rfolg macht die Revision geltend, das Berufungsge-richt habe die Angaben in den Mitgliederlisten seiner Beurteilung nicht [X.] legen dürfen. Zwar haben die [X.] die Angaben in den [X.] [X.] mit Nichtwissen bestritten. Dies reichte jedoch nicht aus. In [X.] mit der Gesellschaft der [X.], die seinerzeit den Groß-markt in [X.]. betrieb, hat der klagende Verein mit Schriftsatz vom 15. [X.] nachgewiesen, daß eine Vielzahl seiner Mitglieder im direkten Wettbe-werb mit dem [X.] in [X.]. standen. Die Richtigkeit dieser Anga-ben hat der klagende Verein im Revisionsverfahren [X.] gegen das Ur-teil des Oberlandesgerichts [X.] vom 30. Dezember 1993 (2 [X.]/93)durch sein Vorstandsmitglied eidesstattlich versichert (Schriftsatz v. 27.6.1995nebst eidesstattlicher Versicherung v. 19.6.1995, [X.] ff. Beiakte [X.]).Die Akten sind vom Berufungsgericht beigezogen worden. Dies reichte zum- 11 -Nachweis der [X.] im Rahmen des Freibeweises aus (vgl.[X.], [X.]. v. 16.5.1991 - [X.], NJW 1992, 627, 628; vgl. [X.], [X.]. v. 4.6.1998 - 1 BvR 2652/95, [X.], 247 - Metro). Dasnicht näher konkretisierte Bestreiten der Richtigkeit der Mitgliederliste des kla-genden Vereins im vorliegenden Streitfall durch die [X.] genügt nicht,weil die jetzt vorgelegte Mitgliederliste weitgehend mit der im Vorprozeß vor-gelegten Mitgliederliste übereinstimmt. Darauf hat die [X.] hingewiesen, ohne daß die Revision rechtserhebliche Abweichun-gen aufgezeigt hat.b) Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht auch angenommen,daß der Kläger über die erforderliche personelle, sachliche und finanzielleAusstattung verfügt, um seine satzungsgemäße Aufgabe zu erfüllen, den un-lauteren Wettbewerb zu bekämpfen. [X.]s ist davon ausgegangen, daß zu densatzungsmäßigen Aufgaben des [X.] die Bekämpfung des unlauteren[X.] gehört und er dieses Ziel auch tatsächlich verfolgt. [X.] sich die Revision nicht.Zu Recht ist das Berufungsgericht entgegen der Annahme der Revisionauch von einer ausreichenden finanziellen Ausstattung des [X.] ausgegan-gen. Seine Bilanzen für 1997 und 1998 weisen Bankguthaben von50.085,24 DM und 41.998,98 DM und ein [X.]igenkapital von 26.071,29 DM und33.204,08 DM aus. Das Bankguthaben des Jahres 1997 ist durch Kopie [X.] der V.bank [X.]. ausreichend belegt. [X.]ntgegen der Ansicht [X.] reichte das bloße Bestreiten der [X.] unter den gegebenen Um-ständen nicht [X.] -2. [X.], es liege ein Verstoß gegen § 6bUWG vor, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht [X.]) Nach der Vorschrift des § 6b UWG kann auf Unterlassung in [X.] genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des[X.] an letzte Verbraucher gegen Vorlage von Bescheinigungen Wa-ren verkauft, es sei denn, daß diese nur zum einmaligen [X.]inkauf berechtigenund für jeden [X.]inkauf einzeln ausgegeben werden. Die Vorschrift des § 6bUWG dient dem [X.] ([X.] [X.], 247, 249 - [X.] ist erlassen worden, um die mit dem Kaufscheinhandel typischerweise ver-bundene, im [X.]inzelfall nur schwer nachweisbare Irreführung der Verbraucherüber eine vermeintliche Vorzugsstellung und eine angeblich beson[X.] vorteil-hafte Preisgestaltung zu verhindern (vgl. [X.]Z 57, 216, 218 - Kunden-[X.]inkaufsdienst). Die Vorschrift stellt einen abstrakten Gefährdungstatbestanddar; auf die Feststellung der Gefahr einer Irreführung im konkreten Fall kommtes nicht an (vgl. [X.], Urt. v. 26.1.1979 - I ZR 18/77, [X.] 1979, 411, 412= WRP 1979, 298 - [X.]; [X.]Z 74, 215, 220 - Kaufscheinwerbung; [X.],Urt. v. 30.11.1989 - I ZR 55/87, [X.], 617, 623 = [X.], 488- [X.]I). Dem Verbot des § 6b UWG unterliegt auch, wer [X.]inkaufsausweisean Letztverbraucher ausgibt und diese gegen Vorlage der Ausweise zum [X.]in-kauf in seinen Verkaufsstätten zuläßt (vgl. [X.] 1979, 411, 412- [X.], m.w.N.). Zum geschäftlichen Verkehr mit dem letzten [X.] nicht nur der Handel mit dem privaten [X.]ndabnehmer, hierzu zählt auchder Absatz betriebsfremder Waren an gewerbliche Abnehmer zur Deckung des[X.] (vgl. [X.]Z 70, 18, 28 - [X.]; [X.] 1979, 411, 412- [X.]). Als betriebsfremd sind solche Waren anzusehen, die im Betrieb desgewerblichen Abnehmers nicht verwendbar sind (vgl. [X.] 1990, 617,- 13 -619 - [X.]I). Dabei ist ein objektivierender Maßstab anzulegen, der auchder im Handel üblichen Sortimentsdiversifikation Rechnung trägt. Auf die [X.], ob der gewerbliche Abnehmer die betrieblich verwendbare Ware tat-sächlich im geschäftlichen Bereich oder zur Deckung seines [X.] ver-wendet, kommt es nicht an. [X.]ine dahingehende Kontrolle der jeweiligen [X.] wäre nach der Rechtsprechung des [X.] unerträg-lich und deshalb nicht hinzunehmen (vgl. [X.] 1990, 617, 619- [X.]I). Sie wäre mit dem Schutzzweck des § 6b UWG nicht zu vereinba-ren, eine Irreführung des Verbrauchers über eine vermeintliche Vorzugsstel-lung und eine angeblich beson[X.] vorteilhafte Preisgestaltung zu unterbinden.Der Gefahr dieser Irreführung unterliegt der gewerbliche Abnehmer in der [X.] weit weniger in dem ihm grundsätzlich vertrauten Bereich betrieblich ver-wendbarer Waren als bei [X.]inkäufen außerhalb dieses Bereichs für den reinprivaten Bedarf (vgl. [X.]Z 70, 18, 28 f. - [X.]; [X.] 1990, 617, 623- [X.]I; GroßKomm./Piper, § 6b UWG [X.]. 12; [X.]. in: [X.], [X.]., § 6b [X.]. 7; [X.]/Hefermehl, [X.]recht, 22. Aufl., § 6bUWG [X.]. 7 [X.] Verpflichtung, [X.]inkäufe letzter Verbraucher zu unterbinden, stößtallerdings auf praktische Schwierigkeiten, wenn Gewerbetreibende Waren fürden betriebsfremden [X.]igenbedarf miterwerben. Dem hat die [X.] getragen. Nimmt der [X.]rwerb für den [X.]igenbedarf, der einer ständi-gen, seit jeher üblichen Geschäftspraxis entspricht und auch nicht gänzlichverhindert werden kann, kein ins Gewicht fallendes Ausmaß an, ist der Ge-sichtspunkt des [X.]es nicht wesentlich tangiert. Das rechtfertigtes, in solchen (relativ geringfügigen) Warenumsätzen keinen geschäftlichenVerkehr mit dem letzten Verbraucher zu erblicken (vgl. [X.], [X.] -2. Aufl., § 6a [X.]. 20 und § 6b [X.]. 7). Davon ist der [X.] be-reits in der zum Ladenschlußgesetz ergangenen [X.]ntscheidung "Ratio" ausge-gangen und hat einen Umsatzanteil betriebsfremder Wareneinverkäufe von10 % des Gesamtumsatzes eines Großhandelsunternehmens als unbedenklichangesehen ([X.]Z 45, 1, 7 f.). Diese Rechtsprechung hat er in den zu §§ [X.] ergangenen [X.]ntscheidungen "[X.] - III" fortgesetzt (vgl. [X.]Z70, 18, 31 - [X.]; [X.] 1979, 411, 413 - [X.]; 1990, 617, 620 f.- [X.]I).Diese Toleranzgrenze ist nicht [X.]lement eines funktionsgerechten Groß-handels, von dem die Rechtsordnung in den Vorschriften der §§ 6a und 6bUWG und der [X.] ausgeht, sondern soll umgekehrt ver-deutlichen, welche Nebenumsätze eines durch ausreichende Kontrollmaßnah-men gesicherten [X.] nach der Art der [X.] dieFunktionsechtheit als Großhandelsunternehmen unberührt lassen und dessenPrivilegierung gegenüber dem [X.]inzelhandel nicht in Frage stellen. Von einemhinnehmbaren Toleranzbereich läßt sich nur sprechen, wenn das Großhan-delsunternehmen, welches ein breit gestreutes Warensortiment zum Selbstbe-dienungseinkauf anbietet, geeignete Kontrollmaßnahmen ergreift und durch-führt, die den [X.]inkauf betriebsfremder Waren zur Deckung des [X.]verhindern ([X.] 1990, 617, 620 - [X.]I, m.w.N.) oder zumindest inden engen Grenzen des [X.] halten (vgl. [X.] 1979, 411,413 - [X.]).Allerdings ist es nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsge-richts verfassungsrechtlich problematisch, den Toleranzbereich von 10 % [X.] Umsätze gewerblicher Abnehmer dem [X.] -wegen fehlender Kontrollmaßnahmen zu versagen, wenn feststeht, daß [X.] solche Kontrollmaßnahmen der Privatverkauf nur marginal ist. [X.] im privaten Geschäftsverkehr nach Art. 12 Abs. 1 GG dürfen [X.] ausschließlich insoweit gefordert werden, als sie zur [X.]rreichung von Ge-meinwohlbelangen unerläßlich sind (vgl. [X.] [X.], 247, 249- Metro). Auf die Beklagte bezogen bedeutet dies, daß die [X.] nur insofern fordern darf, als diese für [X.] des funktionsgerechten Großhandels vonnöten sind, weil dieFunktionsechtheit des Großhandels seinerseits wieder Voraussetzung für [X.] von den wettbewerbsrechtlichen [X.]vorschriften ist.Bestehen an der Funktionsechtheit des Großhandels angesichts tatsächlichnur marginaler Privateinkäufe keine Zweifel, läßt sich ein staatliches Kontroll-verlangen nach Ansicht des [X.] nicht mehr rechtferti-gen. Ob eine solche "[X.]" notwendig mit der in der bisherigenRechtsprechung anerkannten "Toleranzgrenze" harmonieren muß oder unterUmständen von den Zivilgerichten auch unterhalb einer Schwelle von 10 % [X.] verortet werden kann, hat das [X.]offengelassen ([X.] [X.], 247, 249 f. - [X.]) Im rechtlichen Ansatz zutreffend ist hiervon auch das Berufungsge-richt ausgegangen. [X.]s hat jedoch angenommen, daß bei einem von der [X.] geltend gemachten Umsatzanteil der Privatverkäufe von 2,5 % bis 3 %oder bei 1,81 % - richtig 1,18 % - die vom [X.] erörterte[X.] nicht erreicht wäre. Diese [X.] im Sinne der [X.]nt-scheidung des [X.] setze, so hat das Berufungsgerichtausgeführt, nicht nur einen bestimmten geringfügigen Umsatzanteil voraus,sondern es müsse auch zweifelsfrei feststehen, daß die [X.] nicht- 16 -überschritten sei. Dies könne aufgrund der von der [X.] vorgelegten Pri-vatgutachten der [X.] und der [X.] nicht festgestellt werden.aa) Das Berufungsgericht hat die Zuordnung zu Prüffeldern einer Matrixmit 35 Warengruppen und 27 Kundengruppen in den Privatgutachten der [X.] zurFeststellung betriebsfremden Umsatzes für zu ungenau gehalten, was sich an-hand von Beispielen aufzeigen lasse. [X.]s seien zu stark generalisierendeGruppen gebildet. Dies gelte auch für den von der [X.] [X.] Warengruppen umfassenden "[X.]", der [X.] keine zuverlässige Zuordnung ermögliche. Auch die [X.]inzelrechnungsaus-wertung in Form einer nachträglichen Rechnungskontrolle sei nicht ausrei-chend zuverlässig. Die der Zuordnung zugrundeliegenden Kriterien seien nichtnachvollziehbar. Auch die Beobachtungen im Kassenbereich, bei denen [X.] nicht angesprochen worden seien, böten keine Richtigkeitsgewähr.Von den methodischen Bedenken abgesehen, seien die Privatgutachtenzur Festlegung des Anteils betriebsfremder Waren ungeeignet, weil sie aus-schließlich vom "grünen Tisch" ohne Kundenkontakte zustande gekommenseien. [X.]s fehle an einer Warnfunktion und Sanktionsandrohung gegenüber [X.], um Privateinkäufe zu verhindern. Nachträgliche [X.] ohne direkte Kundenberührung stellten keine ausreichenden Kontrollendar.Auch das Privatgutachten der [X.] gewährleiste keine zuverlässige [X.] zwischen betrieblichem und privatem Bedarf. [X.]s bediene sich einernachträglichen Rechnungskontrolle, bei der [X.]rwägungen der Bearbeiter ausdem Berufs- und Branchenprofil eingeflossen seien, die keine eindeutige Zu-- 17 -ordnung erlaubten. Mit diesen Privatgutachten und den angebotenen Sachver-ständigengutachten sei nicht zu beweisen, daß im Großmarkt in [X.]. die Tole-ranzgrenze von 10 % oder eine darunterliegende [X.] eingehaltenwerde.bb) Dem kann nicht gefolgt werden. Das Berufungsgericht hat an [X.] und Beweislast der [X.] zu hohe Anforderungen gestellt. [X.] den Privatgutachten der [X.] vorgenommene Zuordnung zu den [X.] mit 35 Warengruppen und 27 Kundengruppen weist zwar die [X.] aufgezeigten Ungenauigkeiten auf. Mit Recht ist das [X.] auch davon ausgegangen, daß die Beobachtungen im [X.], bei denen keine Kunden angesprochen wurden, keine Gewähr für eineRichtigkeit der Feststellungen bieten. Diese Beurteilung des [X.] die Revision auch nicht an.Die [X.] haben jedoch das - nach [X.]rlaß des Urteils des Oberlan-desgerichts [X.] vom 30. Dezember 1993 - 2 [X.]/93 (dazu [X.]ußdes [X.] vom 16.11.1995 - [X.] - und [X.]uß des [X.] vom4.6.1998 - 1 BvR 2652/95) erstellte - Privatgutachten der [X.] vom 28. April 1999vorgelegt, in dem der Gutachter die an einem Tag im SB-Großmarkt in [X.]. an-gefallenen 1.650 Rechnungen mit einem Gesamtumsatz von [X.] einer [X.]inzelrechnungsprüfung auf den Anteil betrieblich nicht ver-wendbarer Waren untersucht und diesen Anteil mit - richtig - 1,18 % [X.]. Die Richtigkeit dieses [X.]rgebnisses haben die [X.] durch [X.]inholungeines gerichtlichen Sachverständigengutachtens unter Beweis [X.] -Zu Recht macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe [X.] nachgehen müssen. Denn bei einem Anteil der [X.] 2,5 % bis 3 %, wie sie die Privatgutachten der [X.] ausweisen, erst recht beieinem Anteil von 1,18 % nach dem [X.]-Gutachten, wäre die [X.], beideren Unterschreitung staatliche Kontrollmaßnahmen nicht gerechtfertigt sind,nicht erreicht.Der Vortrag der [X.] unter Vorlage des [X.]-Gutachtens, daß [X.] betrieblich nicht verwendbarer Privateinkäufe im Großmarkt in [X.]. 1,18 %beträgt, ist ausreichend substantiiert. Allein der Umstand, daß der [X.] sich einer nachträglichen Rechnungskontrolle bediente, die nach Mei-nung des Berufungsgerichts keine eindeutige Zuordnung der Waren zu be-trieblich verwendbaren sowie privaten [X.]inkäufen erlaubt, rechtfertigt es nicht,die Prüfungsmethode ohne [X.]inschaltung eines gerichtlichen Sachverständigenals ungeeignet zu verwerfen. [X.]ntgegen der Ansicht des Berufungsgerichts läßtsich ohne [X.]inholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens nicht [X.] treffen, eine nachträgliche Rechnungskontrolle ohne Kundenbe-fragung ermögliche keine hinreichend sichere Zuordnung der Waren in be-trieblich verwendbare Waren und betriebsfremde Privateinkäufe gewerblicherAbnehmer. Der [X.] hat in der Metro-II-[X.]ntscheidung ([X.]1979, 411, 413) nachträgliche Überprüfungen der Belege als geeignete Maß-nahmen der Ausgangskontrolle angeführt und diese auch in der Metro-III-[X.]ntscheidung nicht ausgeschlossen ([X.], 617, 621). Dem steht [X.] des Berufungsgerichts nicht entgegen, daß anhand der [X.] erkennbar sei, ob sie gewerblich oder privat verwendet werde. Der [X.] ([X.]) hat nach eigenen Angaben eine dreistufige Prüfung [X.] gewählt, wobei zunächst anhand der Branchenzugehörigkeit ei-- 19 -nes Kunden jeder Rechnungsposten darauf hin geprüft wurde, ob die [X.] zum Wiederverkauf oder für den Ge- oder Verbrauch geeignet war. [X.] diese Frage verneint, wurde analysiert, ob ein Rechnungsposten als [X.] oder Produktivgut bzw. zu Bewirtungs- oder [X.] war. Konnte hierüber keine Gewißheit erlangt werden, wurde [X.] auf der Grundlage ihres Kundeninformationssystems um Aufklärung ge-beten. [X.]rgaben sich aus der Kundendatenbank keine entlastenden Hinweise,wurde die Rechnung als betriebsfremder [X.] erfaßt.c) Das Berufungsgericht wird daher im erneut eröffneten [X.] ein Sachverständigengutachten zur Richtigkeit der [X.]rmittlungen derbetrieblich nicht verwendbaren Waren durch eine nachträgliche Rechnungs-kontrolle und zu dem Anteil betriebsfremder [X.]inkäufe einzuholen haben. [X.] nach [X.]inholung des Sachverständigengutachtens eine ausreichende Zu-verlässigkeit einer nachträglichen Rechnungskontrolle zur [X.]rmittlung des [X.] betrieblich nicht verwendbarer Waren ergeben, ist von marginalenPrivateinkäufen, die ein staatliches Kontrollverlangen nach der Rechtspre-chung des [X.] nicht rechtfertigen (vgl. [X.] [X.]1999, 247, 249 - Metro), erst bei einer unterhalb der Toleranzgrenze von 10 %liegenden Quote auszugehen. Zu Recht hat das Berufungsgericht unter [X.] auf die Rechtsprechung des [X.] angenommen, daß [X.] die Toleranzgrenze für [X.] zur Deckung betriebsfremden [X.]i-genbedarfs nicht mit [X.]rfolg berufen kann, wer, wie die Beklagte, durch ein wa-renhausartiges Sortimentsangebot eine dahingehende Bedarfsdeckung ermög-licht und nicht durch geeignete Kontrollmaßnahmen eine solche zu verhindernsucht. Nachträgliche stichprobenartige Rechnungskontrollen, die für die Kun-den, die betrieblich nicht verwendbare Waren erwerben, ohne Folgen bleiben- 20 -und nur der [X.]rmittlung des entsprechenden Anteils dieser [X.]inkäufe am [X.] dienen, stellen keine geeigneten Kontrollmaßnahmen dar, um den[X.]rwerb betriebsfremder Waren für den [X.] weitestgehend [X.] (vgl. hierzu [X.] 1990, 617, 621 - [X.]I). Soll gleichwohlauf Ausgangskontrollen oder andere annähernd gleich geeignete Kontrollmaß-nahmen verzichtet werden, setzt dies einen unter 10 % liegenden Anteil an [X.] voraus. Bei welchem prozentualen Anteil die [X.]überschritten ist, ist im Streitfall nicht zu entscheiden. Bei dem von den [X.] geltend gemachten Anteil von 1,18 % bis 3 % ist dies jedenfalls nichtder Fall.3. Nicht frei von [X.] ist auch die Beurteilung des Berufungs-gerichts, es liege ein Verstoß gegen § 1 Abs. 6 [X.] vor.a) Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings da-von ausgegangen, daß die Angabe des Nettopreises im gleichen [X.] in gleicher Schrifthöhe wie der Bruttopreis auch bei der farblich unter-schiedlichen Gestaltung der [X.] grundsätzlich nicht ausreicht, umvon einer Hervorhebung des [X.]ndpreises i.S. von § 1 Abs. 6 Satz 3 [X.] aus-zugehen.b) Von einer Verpflichtung, bei [X.] den [X.]ndpreis nach § 1Abs. 6 Satz 3, § 1 Abs. 1, § 7 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 [X.] hervorzuheben, istjedoch nicht auszugehen, wenn nach der vom Berufungsgericht durchgeführtenBeweisaufnahme feststeht, daß die betrieblich nicht verwendbaren [X.]inkäufenur so marginal sind, daß Kontrollmaßnahmen unterbleiben können. Aus [X.] des § 7 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 [X.] ergibt sich, daß die [X.] 21 -gen der [X.] anwendbar sind, wenn der geschäftlicheVerkehr mit dem Letztverbraucher in der Weise erfolgt, daß Gewerbetreibendebetriebsfremde Waren zur Deckung ihres [X.] verwenden. Auf eineToleranzgrenze kommt es nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 [X.] nicht an, wennnicht durch geeignete Maßnahmen dafür Sorge getragen ist, daß die gewerbli-chen Abnehmer nur die in ihrer jeweiligen Tätigkeit verwendbaren Waren kau-fen. Die Kontrollmaßnahmen müßten darauf angelegt sein, die Deckung [X.] [X.]igenbedarfs nach Möglichkeit auszuschließen (vgl. [X.]1990, 617, 623 - [X.]I). Ist der Anteil betriebsfremder Waren am Gesamt-umsatz derart gering, daß an der Funktionsechtheit des Großhandels [X.] bestehen und ein staatliches Kontrollverlangen nach Art. 12 Abs. 1 GGnicht gerechtfertigt ist, sind die Vorschriften der [X.] al-lerdings nicht [X.] 22 -II[X.] Danach war das Berufungsurteil auf die Revision der [X.] auf-zuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und [X.]ntscheidung, auchüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzu-verweisen.[X.]rdmann[X.]BornkammPokrantBüscher