Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.09.2011, Az. II ZR 279/09

BUNDESGERI[X.]HTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
II ZR 279/09
Verkündet am:
27. September 2011
Stoll
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 133 B, § 157 [X.]; GmbHG § 3
Bei der Auslegung der Bestimmungen über die Abfindung eines ausscheidenden [X.]ers im [X.]svertrag einer GmbH ist zu berücksichtigen, dass die am [X.]svertrag beteiligten Personen im Zweifel eine auf Dauer wirksame und die [X.]er gleichbehandelnde Berechnung der Abfindung gewollt haben.

[X.], Urteil vom 27. September 2011 -
II ZR 279/09 -
OLG [X.]

LG [X.] II

-
2
-
Der II.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 27.
September 2011 durch [X.]
[X.] und [X.]
[X.], die Richterin Dr.
Reichart, [X.]
Drescher und Born

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 23.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 3.
Dezember 2009 aufge-hoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger war seit 1994 zuletzt mit einem Kapitalanteil von 28
% (14.000
DM) [X.]er und seit 1997 Geschäftsführer der beklagten GmbH. In der [X.]erversammlung vom 20. September 2007 und erneut in der [X.]erversammlung vom 9. November 2007 wurde beschlossen, den Kläger als Geschäftsführer abzuberufen, den Geschäftsführeranstellungs-vertrag mit ihm zu kündigen und seinen Geschäftsanteil unter Berufung auf §
11 des
[X.]svertrags
der Beklagten einzuziehen. In §
11 des [X.]
-
3
-
schaftsvertrags ist die Einziehung eines Geschäftsanteils ohne Zustimmung des [X.]ers unter anderem dann vorgesehen, wenn dieser aus der Ge-schäftsführung oder aus der auf einer gesonderten Vereinbarung beruhenden Mitarbeit in der [X.] ausscheidet. Die Parteien streiten um die Höhe der Abfindung des [X.].
§
12 des am 23.
März 1998 neu gefassten [X.]svertrags der [X.]
vom 14. September 1982
(im Folgenden: [X.]) enthält zur Abfindung des ausgeschiedenen
[X.]ers folgende Regelung:

wird für seine Ansprüche in Geld abgefunden. Die Abfindung des ausscheidenden Gesell-schafters besteht in einem nach dem Verhältnis der Stammeinlagen zu [X.] Anteil am nominellen Eigenkapital der [X.] im Sinne von § 266 Abs. 3 lit. A HGB i. V. m. § 272 HGB, soweit dies gesetzlich zulässig ist. Maßgebend ist das nominelle Eigenkapital am letzten Bilanzstichtag vor dem Ausscheiden des betreffenden [X.]ers.
(2) In den Fällen, in denen die Anwendbarkeit der Bestimmung des Absatzes 1 Satz 2 gesetzlich nicht zulässig ist, bemisst sich die Abfindung des [X.] [X.]ers nach dem gemeinen Wert seines Anteils, der sich unter Anwendung des sog. [X.] Verfahrens nach den Bestimmun-gen der Abschnitte 76 f Vermögenssteuerrichtlinien zum letzten vor dem Aus-

Der Kläger hat eine Abfindung nach §
12 Abs.
1 [X.] in Höhe von 7.158,09

12 Abs.
2 [X.] in Höhe von 298.602

resraten.
Das [X.] hat die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung eines weiteren [X.]es nach §
12 Abs.
2 [X.] nach dem [X.] Ver-fahren dem Grunde nach festgestellt. Das Berufungsgericht hat auf die Beru-fung der Beklagten die Klage
abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom er-kennenden Senat zugelassene Revision des [X.].

2
3
4
-
4
-
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht (OLG [X.], Urteil vom 3.
Dezember 2009

23
U
2863/09, juris) hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt [X.]: Der Abfindungsanspruch des [X.] errechne sich nach §
12 Abs.
1 [X.], bestehe also in einem nach dem Verhältnis der Stammeinlage zu berech-nenden Anteil am nominellen Eigenkapital. Die Auslegung der Satzung ergebe, dass eine Abfindung nach dem [X.] Verfahren nach §
12 Abs.
2 [X.] eine [X.] schließen solle, falls sich die Klausel nach §
12 Abs.
1 [X.] als gesetzlich unzulässig darstelle. Dies sei jedoch nicht der Fall, weil eine eventu-elle Unwirksamkeit entsprechend §
242 Abs.
2 [X.] geheilt sei. Eine Ver-tragsanpassung von §
12 Abs.
1 [X.] und daraus folgend eine Abfindung nach dem Verkehrswert komme nicht in Betracht. Zwar behaupte der Kläger in der Berufungsinstanz, dass sich das grobe Missverhältnis zwischen Nennwert und Verkehrswert erst nach seinem Beitritt ergeben habe. Das insoweit neue [X.] könne aber nach §
531 Abs.
2 ZPO nicht zugelassen werden, weil der Kläger in erster Instanz das Gegenteil behauptet habe.
II.
Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Nachprüfung nicht stand. Sie beruhen auf einer fehlerhaften Auslegung der in §
12 [X.] enthaltenen Abfindungsregel.
1.
Das Recht eines [X.]ers, bei Ausscheiden aus der Gesell-schaft eine Abfindung zu erhalten, gehört
zu seinen Grundmitgliedsrechten. Da es die gegenwärtigen und künftigen [X.]er betrifft und auch für Gesell-schaftsgläubiger von Bedeutung ist, kommt ihm körperschaftsrechtlicher [X.]ha-rakter zu. Die Auslegung von [X.] ist daher anhand objektiver 5
6
7
8
-
5
-
Umstände vorzunehmen und unterliegt der freien Nachprüfung durch das [X.] ([X.], Urteil vom 16.
Dezember 1991

II
ZR
58/91, [X.]Z
116, 359, 364).
2.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts durfte nicht offen bleiben, ob die nach §
12 Abs.
1 [X.] bemessene Abfindung in einem groben Missverhältnis
zum Verkehrswert des Anteils des [X.] im [X.]punkt seines Ausscheidens aus der Beklagten steht.
Denn der [X.]svertrag der [X.] ist dahin auszulegen, dass in diesem Fall
die Regelung des §
12 Abs.
2 [X.] zur Anwendung
kommen soll.
a)
Der zweite Absatz des §
12 [X.]
ist, wie sich aus der Regelung in ei-nem Paragrafen und dem einleitenden Wodenen die Anwendbarkeit der Bestimmung des Absatzes
1 Satz
2 gesetzlich

ergibt, als Auffangtatbestand konzipiert. Er erfasst aber nicht nur

wie das Berufungsgericht wohl meint

den Fall, dass sich die Bemessung der Abfindung nach Absatz 1 von Anfang an als unzulässig erweist. Absatz 2 soll vielmehr eine Berechnungsmöglichkeit für alle
Fälle bieten, in denen sich die nach Absatz 1 berechnete Abfindung im Einzelfall als gesetzlich unzulässig erweist
und zwar unabhängig davon, ob die Abfindung zum Nominalwert
von Anfang an sittenwidrig zu gering
ist
oder ob sie aufgrund der [X.] der Beklagten mit der [X.] in gesetzwidriger Weise unangemessen wird. Für
diese Auslegung
spricht die in beiden Absätzen verwendete Formulierung
[X.] zum Ausdruck kommt. Nach §
12 Abs.
1 Satz
2 [X.] erhält der aus-scheidende [X.]er eine nach dem Verhältnis seiner Stammeinlage am nominellen Eigenkapital der [X.] berechnete Abfindung, soweit dies gesetzlich zulässig ist. In
den Fällen, in denen die so berechnete Abfindung ge-setzlich nicht zulässig ist, ordnet §
12 Abs.
2 [X.] eine Abfindung nach dem [X.] Verfahren an.
Die aufeinander bezogenen Bestimmungen der Ab-9
10
-
6
-
sätze 1 und 2 des §
12 [X.] stellen ersichtlich eine einheitliche Regelung der Abfindung dar, die als Gesamtregelung rechtlich unbedenklich ist, so dass schon aus diesem Grunde eine entsprechende Anwendung von §
242 Abs.
2 [X.] nicht in Betracht kommt. Dadurch, dass das Berufungsgericht den An-wendungsbereich des §
12 Abs.
2 [X.] nur
dann eröffnet sieht, wenn sich die Regelung in Absatz 1
isoliert betrachtet und von Anfang an in jedem Fall
als gesetzlich unzulässig erweist, haftet es in unzulässiger Weise zu sehr am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks b-

und verkennt die Verknüpfung der beiden Absätze zu einer einheitlichen Regelung der Bemessung der Abfindung des ausscheidenden [X.]ers.
b)
Der Auslegung des Berufungsgerichts steht weiter entgegen, dass sie zu einer unpraktikablen [X.] und zu einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung ausscheidender [X.]er
führt. Der ausscheidende [X.]er wird bei Anwendung des vom Berufungsgericht zugrunde geleg-ten Verständnisses der [X.]
entweder mit einem sittenwidrig zu geringen, einem nach allgemeinen Bedingungen angemessenen
oder einem nach dem [X.] Verfahren berechneten Betrag abgefunden, je nachdem, wie sich zum [X.]punkt seines Ausscheidens die
Geschäftsentwicklung des [X.] der Beklagten darstellt.

aa)
Wäre
die Abfindung
nach §
12 Abs.
1 [X.] bereits bei Errichtung der Satzung oder
im [X.]punkt ihrer Neufassung sittenwidrig gewesen, wäre die Satzungsbestimmung
entsprechend §
241 Nr.
4 [X.] oder
nach §
138
BGB nichtig. Der [X.]er ist dann grundsätzlich zum vollen wirtschaftlichen Wert seines Geschäftsanteils (Verkehrswert) abzufinden (vgl.
nur [X.], Urteil vom 16.
Dezember 1991

II
ZR
58/91, [X.]Z
116, 359, 368
f.; MünchKomm-GmbHG/[X.], §
34 Rn.
236
f.). Nach der Auslegung des Berufungsgerichts erhält ein ausscheidender [X.]er aber immer dann eine sittenwidrig zu 11
12
-
7
-
niedrige Abfindung, wenn er später als drei Jahre nach Eintragung der

unterstellt

sittenwidrigen
Satzungsbestimmung ins Handelsregister aus der [X.] ausscheidet und die Nichtigkeit bis dahin nicht geltend gemacht hat (§
242 Abs.
2 [X.]; zur Anwendbarkeit [X.], Urteil vom 16.
Dezember 1991

II
ZR
58/91, [X.]Z
116, 359, 368; Urteil vom 19.
Juni 2000

II
ZR
73/99, [X.]Z
144, 365, 368). [X.] der [X.]er bereits nach zwei Jahren aus, erhält er eine Abfindung nach §
12 Abs. 2 [X.]
nach dem [X.] Ver-fahren.
Anders ist die Lage, wenn der nach §
12 Abs.
1 [X.] zu bestimmende Ab-findungsbetrag und der wirkliche Wert des Geschäftsanteils nicht von Anfang an, sondern erst infolge der Geschäftsentwicklung der [X.] auseinan-der fallen. Ist in diesem Fall der [X.] unangemessen gering, kann
die [X.] im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung an die neuen Verhältnisse angepasst werden
(vgl. [X.], Urteil vom 20.
September 1993

II
ZR
104/92, [X.]Z
123, 281, 284
f.; Urteil vom 19.
Juni 2000

II
ZR
73/99, [X.]Z
144, 365, 369; Urteil vom 24.
Mai 1993

II
ZR
36/92, ZIP
1993, 1160, 1161; MünchKommGmbHG/[X.], §
34 Rn.
241). Weil die [X.] nicht nach §
12 Abs.
1 [X.] unwirksam ist, käme §
12 Abs.
2 [X.] nicht zur Anwendung.
bb)
Im Zweifel haben die am [X.]svertrag beteiligten Personen aber etwas Vernünftiges gewollt, nämlich eine
auf Dauer wirksame und die Ge-sellschafter gleichbehandelnde
Berechnung
der Abfindung. Die Regelung baut nicht auf der Nichtigkeit wegen gesetzlicher Unzulässigkeit von §
12 Abs.
1 [X.] auf, sondern auf der Unanwendbarkeit der grundsätzlich vereinbarten, aber im konkreten Fall gesetzlich nicht zulässigen Berechnungsmethode. Immer dann, wenn sich die nach §
12 Abs.
1 [X.] berechnete Abfindung zum Nominalwert
nach den soeben dargestellten Grundsätzen der Senatsrechtsprechung im [X.]punkt der Abfindung als unzulässig erweist, hat der [X.]er An-13
14
-
8
-
spruch auf eine Abfindung nach §
12 Abs.
2 [X.] nach dem [X.]
Verfah-ren. Bei einem solchen Verständnis kann flexibel auf Schwankungen im Wert des Geschäftsanteils reagiert werden
und es wird der Gleichbehandlung aller [X.]er Rechnung getragen, die unabhängig vom [X.]punkt ihres [X.] nach den gleichen Grundsätzen abgefunden werden.
III.
Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob der
Kläger nach dem Nominalwert
nach §
12 Abs.
1 [X.] abgefunden werden darf oder ob ihm das Festhalten an der vertraglichen Regelung auch unter Berücksichtigung des berechtigten Interesses der Mitge-sellschafter nicht mehr zugemutet werden kann. Hierbei sind die gesamten Um-stände des konkreten Falles in Betracht zu ziehen ([X.], Urteil vom
20.
September 1993

II
ZR
104/92, [X.]Z 123, 281, 284
f.; Urteil vom 19.
Juni 2000

II
ZR
73/99, [X.]Z
144, 365, 369; Urteil vom 24.
Mai 1993

II
ZR
36/92, ZIP
1993, 1160, 1161).

Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zur Entwicklung des Werts des Geschäftsanteils des [X.] getroffen. Nach dem Vortrag des [X.] in zweiter Instanz überstieg der nach §
12 Abs.
2 [X.] berechnete Wert des Unternehmens der Beklagten am 31.
Dezember 2007 den Nominalwert um 4.000
%, der Verkehrswert lag sogar um 13.800
% über dem Nominalwert.
[X.] der Auffassung des Berufungsgerichts war das Vorbringen des [X.] zur Höhe des Unternehmenswerts zulässig. Es kann dahinstehen, ob es sich bei den Darlegungen des [X.]

wie die Revision meint

nur um eine zuläs-sige Konkretisierung erstinstanzlichen Vorbringens handelt. Selbst wenn es neu im Sinne des §
531 Abs.
2 ZPO gewesen wäre, war es gemäß §
531 Abs.
2 Nr.
1 Alt.
2 ZPO zuzulassen. Der Kläger hatte erstinstanzlich keine Veranlas-sung,
zum Wert seines Geschäftsanteils bei seinem Ausscheiden vorzutragen, weil das [X.] diesen Umstand erkennbar für unerheblich gehalten hat. Das [X.] hat eine Abfindungsbeschränkung auf
den
Nominalwert nach 15
16
-
9
-
§
12 Abs.
1 [X.] unabhängig vom Wert im [X.]punkt des Ausscheidens
für unzu-lässig erachtet.

[X.]

[X.]

Reichart

Drescher

Born
Vorinstanzen:
LG [X.] II, Entscheidung vom 05.06.2008 -
4 [X.] 5457/07 -

OLG [X.], Entscheidung vom 03.12.2009 -
23 [X.] -