Bundesfinanzhof, Urteil vom 06.09.2016, Az. IX R 45/14

I. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob ein privates Veräußerungsgeschäft nach § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 1 Satz 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) vorliegt und wie gegebenenfalls der Veräußerungsgewinn zu berechnen ist.

Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) trat zusammen mit seiner Ehefrau im ... 1997 der [X.] und im ... 1998 der T-GmbH & Co. KG als Treugeber-Kommanditist mit einem Kapitalanteil von jeweils ... DM und ... DM bei. Der Gesellschaftszweck der beiden als geschlossene Immobilienfonds konzipierten Gesellschaften bestand im Erwerb, der Errichtung, der Verwaltung, der Vermietung sowie in der Verwertung von Immobilien. Sowohl die [X.] als auch die T-GmbH & Co. KG waren Eigentümer von Immobilien oder erwarben Beteiligungen an Objektgesellschaften.

Die [X.] und die T-GmbH & Co. KG waren --neben weiteren geschlossenen [X.] ab 1995 von der [X.] initiiert worden. Letztere hatte sich dazu mehrerer Tochtergesellschaften bedient, darunter auch der [X.]. An den [X.]en wurden [X.]en beteiligt, die sowohl im eigenen Namen als auch für noch zu werbende Treugeber Gesellschaftsanteile hielten. Kapitalanlegern wie dem Kläger wurde nach einheitlichem Muster der Abschluss von [X.] angeboten, wonach sich der [X.] verpflichtete, seine Beteiligung künftig treuhänderisch für die Kapitalanleger (Treugeber) zu verwalten. Der [X.] übte seine Gesellschafterrechte nach deren Weisungen aus. Im Innenverhältnis der Gesellschafter zueinander und im Verhältnis zur Gesellschaft wurden die Treugeber wie unmittelbar beteiligte Kommanditisten behandelt. Sie durften an den Gesellschafterversammlungen teilnehmen und die auf ihre Beteiligungen entfallenden Stimmrechte sowie die einem Kommanditisten nach dem Gesetz zustehenden Kontroll- und sonstigen Rechte unmittelbar selbst ausüben. Dem Kläger stand außerdem ein Andienungsrecht zu, nach Ablauf von 25 Jahren seiner Anteile zum Nominalwert und nach Ablauf von 30 Jahren zu 115 % des Nominalwerts an eine [X.] der [X.] zurückzugeben.

Die wirtschaftliche Entwicklung der Fonds entsprach nicht den Erwartungen des [X.]. Zusammen mit einer Vielzahl weiterer Anleger beteiligte er sich an einem Sammelklageverfahren und erhob eine Schadensersatzklage gegen die [X.]. Mit der Klage begehrte der Kläger die Zahlung von Schadensersatz aus Prospekthaftung und deliktischer Haftung und verlangte die Rückzahlung der Einlage Zug um Zug gegen Rückgabe der Kommanditanteile.

[X.] unterbreitete die zum Konzern der [X.] gehörende Y-GmbH dem Kläger ein jeweiliges Angebot zum Erwerb seiner Fondsanteile. Ein solches Angebot erhielten auch andere Fondsbeteiligte, die keine Schadensersatzklagen erhoben hatten. Der Kaufpreis bestimmte sich nach einem Prozentsatz der auf die Fondsbeteiligung gezahlten Kapitaleinlage [X.] einer Verzinsung für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zur Durchführung des "Verkaufs" abzüglich der Ausschüttungen und Quellensteuern, die für den genannten Zeitraum gezahlt wurden. Die Angebote waren unwiderruflich und befristet. Letzter möglicher [X.] waren der 30. Juni 2008 ([X.]) und der 30. Juni 2009 (T-GmbH & Co. KG). Die Annahme der Angebote war nur möglich, wenn die Schadensersatzklage vor dem [X.], spätestens jedoch bis zum 31. März 2006, zurückgenommen war. Der Kläger nahm die Angebote am ... April 2006 an. Zugleich verzichtete er auf alle gegenwärtigen und zukünftigen Schadensersatzansprüche, die mit dem Erwerb der Beteiligungen zusammenhingen. Auch nahm der Kläger seine Schadensersatzklage zurück. Sowohl die [X.] als auch die T-GmbH & Co. KG bestanden nach dem Ausscheiden des [X.] als geschlossener Immobilienfonds fort.

Mit (geändertem) Einkommensteuerbescheid 2006 vom ... Dezember 2008 erfasste der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --[X.]--) einen Veräußerungsgewinn des [X.] aus der [X.] in Höhe von 25.069 €. Mit (geändertem) Einkommensteuerbescheid 2006 vom ... Januar 2009 erfasste das [X.] einen Veräußerungsgewinn aus der Beteiligung an der T-GmbH & Co. KG in Höhe von 82.220 €. Das [X.] übernahm dabei die jeweilige Veräußerungsgewinnberechnung, die sich aus einer (informatorischen) Mitteilung des für die [X.]en zuständigen Finanzamts ergab. Danach wurden die nachfolgenden Veräußerungsgewinne ermittelt:

Die Berechnung im Einzelnen wurde durch eine von der [X.] beauftragte Steuerberatungsgesellschaft vorbereitet. Aus den mitgeteilten Werten ergibt sich nicht, auf welchen Stichtag die anteiligen Verbindlichkeiten und der anteilige steuerliche Buchwert der Immobilien ermittelt worden sind.

Der vom Kläger u.a. gegen die steuerliche Erfassung der Veräußerungsgewinne eingelegte Einspruch blieb mit Einspruchsentscheidung vom ... Mai 2011 insoweit ohne Erfolg.

Die dagegen erhobene Klage wies das [X.] ([X.]) mit Urteil vom 1. Oktober 2014  2 K 2085/11 (Entscheidungen der [X.]e --E[X.]-- 2015, 641) als unbegründet ab. Der Kläger habe mit den Kauf- und Übertragungsverträgen vom ... April 2006 Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 1 Satz 4 EStG erzielt. Es habe sich nicht um die bloße Rückabwicklung der [X.] gehandelt. Die Kauf- und Übertragungsverträge vom ... April 2006 seien als neuerliche Veräußerung und nicht als Rückabwicklung des ursprünglichen Anschaffungsgeschäfts auszulegen.

Mit seiner Revision bringt der Kläger u.a. vor, das [X.] habe rechtsfehlerhaft eine Rückabwicklung der jeweiligen Beteiligung verneint. Werde die i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 4 EStG angeschaffte Beteiligung an die von Anfang an betrügerisch zum Nachteil der Anleger zusammenwirkenden Initiatoren wegen festgestellter irreparabler Leistungsstörungen "zurückgegeben", stelle dies eine Rückabwicklung der Anschaffung dar. Denn es seien von Beginn an mit bewusst fehlerhaften [X.] geschlossene Immobilienfonds mit Schrottimmobilien auf den Markt gebracht worden. Zudem sei der Veräußerungsgewinn vom [X.] fehlerhaft ermittelt worden.

Am ... April 2009 und am ... Mai 2009 ergingen aus nicht streitigen Gründen geänderte Einkommensteuerbescheide für den Veranlagungszeitraum 2006. Der Veräußerungsgewinn wurde unter Berücksichtigung von Aufwendungen in Höhe von 823 €, welche im Zusammenhang mit der Veräußerung der Fondsanteile standen, mit 106.466 € angesetzt.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des [X.] Baden-Württemberg vom 1. Oktober 2014  2 K 2085/11 aufzuheben und den geänderten Einkommensteuerbescheid 2006 vom ... Mai 2009 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom ... Mai 2011 dahin abzuändern, dass die Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften um 106.466 € niedriger angesetzt werden.

Das [X.] beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Das [X.] bringt vor, es liege ein Veräußerungsvorgang vor. Eine Aufteilung des Entgelts in einen Veräußerungspreis und Schadensersatz sei mangels steuerlicher Auswirkung entbehrlich. Soweit ein Teil des Kaufpreises als Schadensersatz einzuordnen sei, sei dieser Teil der Zahlung nach § 24 Nr. 1 Buchst. a i.V. mit § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG als Entschädigung steuerbar. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Bruchteilsbetrachtung des § 23 Abs. 1 Satz 4 EStG auch im Rahmen der Ermittlung des Veräußerungsgewinns nach § 23 Abs. 3 EStG Anwendung finde. Die Übernahme von Verbindlichkeiten sei folglich im Rahmen des [X.] zu berücksichtigen. Der Veräußerungsgewinn sei daher wie folgt zu ermitteln:

II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das [[X.].] (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --[[X.].]O--). Das [[X.].] hat zwar ohne Rechtsfehler die Kauf- und Übertragungsverträge vom ... April 2006 als steuerbare Veräußerung i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG gewürdigt (1.). Es hat aber den Veräußerungsgewinn rechtlich fehlerhaft ermittelt (2.). Die Aufteilung des an den Kläger geleisteten Betrags kann dabei nicht mangels steuerlicher Auswirkung unterbleiben (3.). Das Verfahren ist nicht spruchreif und an das [[X.].] zurückzuverweisen (4.).

1. Die Kauf- und Übertragungsverträge vom ... April 2006 sind vom [[X.].] ohne Rechtsfehler als steuerbare Veräußerung i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG eingeordnet worden.

a) Private Veräußerungsgeschäfte (§ 22 Nr. 2 EStG) i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG sind Veräußerungsgeschäfte, bei denen der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung von Grundstücken oder ihnen gleichgestellten Rechten nicht mehr als zehn Jahre beträgt. Es handelt sich hierbei um einen sog. gestreckten Steuertatbestand, dessen Verwirklichung mit der Anschaffung des Wirtschaftsguts beginnt und mit dessen Veräußerung endet (Urteil des [[X.].] --[[X.].]-- vom 27. Juni 2006 I[X.] R 47/04, [[X.].], 267, [[X.].], 162, m.w.N.).

aa) Als Anschaffung und Veräußerung werden im Regelfall der entgeltliche Erwerb und die entgeltliche Übertragung eines Wirtschaftsguts auf eine andere Person aufgefasst (vgl. [[X.].]-Urteile vom 8. April 2003 I[X.] R 1/01, [[X.].] 2003, 1171, unter [[X.].], und vom 2. Mai 2000 I[X.] R 73/98, [[X.].], 435, [[X.].], 614, unter [[X.].]). Darüber hinaus können aber auch andere marktoffenbare Vorgänge als Veräußerung i.S. von § 23 Abs. 1 EStG zu beurteilen sein (vgl. u.a. [[X.].]-Urteile in [[X.].], 435, [[X.].], 614, und vom 24. Juni 2003 I[X.] R 2/02, [[X.].], 351, [[X.].] 2003, 752, unter [X.]b cc).

bb) Die Anschaffung einer unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung an einer Personengesellschaft gilt nach § 23 Abs. 1 Satz 4 EStG als Anschaffung oder Veräußerung der anteiligen Wirtschaftsgüter. Danach verwirklicht den Tatbestand auch, wer sich an einer Grundstücke besitzenden Personengesellschaft beteiligt und seine Beteiligung veräußert. Eine mittelbare Beteiligung liegt auch vor, wenn dem Steuerpflichtigen die mit der [X.]erstellung verbundenen Rechte auf steuerrechtlicher Grundlage als Treugeber zuzurechnen sind (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 der Abgabenordnung --AO--). Die Veräußerung setzt in diesem Fall voraus, dass der Treugeber seine (vertragliche) Stellung mit allen Rechten und Pflichten entgeltlich auf einen [[X.].] überträgt, der in vollem Umfang in die Stellung des Treugebers einrückt.

cc) Eine Veräußerung liegt u.a. dann nicht vor, wenn das ursprüngliche Anschaffungsgeschäft rückabgewickelt wird. Dies ist u.a. der Fall, wenn das (auf die Anschaffung eines Grundstücks gerichtete) Erwerbsgeschäft wegen Vertragsstörung keinen Bestand hat und die Vertragspartner sich die gegenseitig erbrachten Leistungen vollständig zurückgewähren (vgl. [[X.].]-Urteile in [[X.].], 267, [[X.].], 162, unter [[X.].]; vom 28. Oktober 2009 I[X.] R 17/09, [[X.].], 349, [[X.].] 2010, 539, unter [[X.].], und vom 16. Juni 2015 I[X.] R 21/14, [[X.].] 2015, 1567, unter [[X.].]; Urteil des [[X.].] vom 17. November 2005 III ZR 350/04, [[X.].] 2006, Beilage 2, 187, unter [[X.].] bb; [[X.].]/[[X.].], EStG, 35. Aufl., § 23 Rz 49; [[X.].] in [[X.].]/[[X.].]/[[X.].] --[[X.].]--, § 23 EStG Rz 57; [[X.].] in Kirchhof, EStG, 15. Aufl., § 23 Rz 17; [[X.].]/ [[X.].], § 23 EStG Rz 151, 153; [[X.].], [[X.].] --DStR-- 2014, 624, 625; Lampe, Betriebs-Berater 2008, 2599, 2603; [[X.].], [[X.].] --[X.]-- 2000, 393, 394). Entsprechendes gilt, wenn der Erwerb einer unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung rückabgewickelt wird. An einer Veräußerung fehlt es in diesen Fällen insbesondere, wenn der nur mittelbar an einer Personengesellschaft beteiligte Treugeber das Treuhandverhältnis durch Kündigung gegenüber dem [[X.].] beendet und in der Folge seine Rechtsstellung auf diesen [[X.].]; denn die Rückgabe der zuvor erworbenen Rechtsstellung stellt in diesem Fall keinen marktoffenbaren Vorgang, sondern nur einen notwendigen Teilakt im Rahmen der Rückabwicklung dar. Ganz allgemein spielt es in diesem Zusammenhang keine Rolle, ob die Rückabwicklung des Vertrags auf Rücktritt, Kündigung, der Leistung von Schadensersatz oder einem anderen [[X.].] beruht (vgl. [[X.].]-Urteil in [[X.].], 267, [[X.].], 162).

b) Bei Anwendung dieser Grundsätze ist das [[X.].] in vertretbarer Weise anhand einer Gesamtwürdigung der objektiven Umstände des Einzelfalls zu dem Ergebnis gekommen, dass im Streitfall jeweils eine Veräußerung und keine Rückabwicklung vorliegt.

aa) Das [[X.].] hat zunächst anhand des Wortlauts der jeweiligen Vereinbarung angenommen, dass eine neue Vereinbarung abgeschlossen und nicht lediglich das ursprüngliche Anschaffungsgeschäft rückabgewickelt worden ist. Der jeweilige Vertrag ist nach den Feststellungen des [[X.].] als "Kauf- und Übertragungsvertrag" bezeichnet. Der Kläger wird als "Verkäufer" und die Y-GmbH als "Käufer" bezeichnet. Es werden im jeweiligen Vertrag der "Verkauf" der Beteiligung und der "Kaufpreis" bestimmt. Diese Formulierungen hat das [[X.].] dahingehend gewürdigt, dass die Vertragsparteien willentlich und wissentlich davon ausgegangen seien, einen jeweiligen Kaufvertrag abzuschließen.

Eine Rückabwicklung lag nicht vor, obwohl der Erwerber eine Zweckgesellschaft des Emittenten war. Die Erwerbergesellschaft ist als juristische Person eigenständig. Sie ist als Erwerberin Treugeberin der Anteile des [X.] geworden; die Fonds bestanden auch nach dem Ausscheiden des [X.] fort.

Die Verträge sind auch inhaltlich als Kaufverträge ausgestaltet. Die Beteiligten haben nicht etwa ihre jeweils erhaltenen Leistungen (Kaufpreis für die Beteiligung nebst Zinsen darauf, Ausschüttungen) und die gezogenen oder schuldhaft nicht gezogenen Nutzungen zurückgewährt. Stattdessen wurde vom Erwerber ein jeweiliger Kaufpreis ermittelt. Gegen die Annahme eines Rückabwicklungsverhältnisses spricht auch, dass in § 4 der Kauf- und Übertragungsverträge Gewährleistungsrechte geregelt sind. Insoweit ist auch die Würdigung des [[X.].], dass die Beteiligten neue selbständige Kaufverträge abschließen wollten, im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Nach den Feststellungen des [[X.].] enthielten die Verträge zu Fragen der einzelfallbezogenen Schadensermittlung keine Regelungen. Die Schadensersatzansprüche, die vom Kläger zuvor gegen den Initiator gerichtlich geltend gemacht worden sind, werden im jeweiligen Vertrag nicht erwähnt (z.B. Prospekthaftung, culpa in contrahendo, positive Vertragsverletzung der abgeschlossenen Treuhandvereinbarung, § 823 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs --BGB-- i.V.m. § 264a des Strafgesetzbuchs; § 826 BGB; vgl. zu den in einen Schadensersatzanspruch einzubeziehenden Posten [[X.].], [[X.].], 6, 7). Überdies wurde das (Rückkauf-)Angebot der Y-GmbH allen Anlegern der betroffenen Fonds gemacht und nicht nur denjenigen, die auf dem Zivilrechtsweg Schadensersatzansprüche geltend gemacht hatten.

bb) Diese Feststellungen und Würdigungen des [[X.].] hat der Kläger nicht mit zulässigen und begründeten Verfahrensrügen angegriffen, so dass sie für den [[X.].] bindend sind (§ 118 Abs. 2 [[X.].]O).

2. Die revisionsrechtlich zutreffende Annahme eines Rückkaufvertrags besagt jedoch nichts über Inhalt und Rechtsgrund der vertraglich vereinbarten Gegenleistung(en). Insoweit hat das [[X.].] zu Unrecht nicht geprüft, ob die an den Kläger geleisteten und als Kaufpreis bezeichneten Zahlungen in voller Höhe oder nur teilweise als Veräußerungspreis i.S. des § 23 Abs. 3 Satz 1 EStG einzuordnen sind. Es hat nicht geprüft, ob die vereinbarten Gegenleistungen noch andere Bestandteile enthielten, die zum Beispiel für den im Rahmen des jeweiligen Kaufvertrags vereinbarten Verzicht auf die Geltendmachung weiterer Schadensersatzansprüche und die Rücknahme der Schadensersatzklage geleistet worden sind. In der Folge hat das [[X.].] den Veräußerungsgewinn rechtsfehlerhaft ermittelt.

a) Gewinn oder Verlust aus privaten Veräußerungsgeschäften ist nach § 23 Abs. 3 Satz 1 EStG der Unterschied zwischen dem Veräußerungspreis einerseits und den Anschaffungs- oder Herstellungskosten und den Werbungskosten andererseits. Die Anschaffungs- oder Herstellungskosten mindern sich um Absetzungen für Abnutzung, erhöhte Absetzungen und Sonderabschreibungen, soweit sie bei der Ermittlung der Einkünfte i.S. des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 bis 6 EStG abgezogen worden sind (§ 23 Abs. 3 Satz 4 EStG).

aa) Veräußerungspreis ist jede Gegenleistung, die der Veräußerer in Geld oder Geldeswert  für das Wirtschaftsgut  erhält. Zum Veräußerungspreis gehören danach neben dem Verkaufserlös auch alle sonstigen geldwerten Güter i.S. des § 8 EStG, die der Steuerpflichtige als Gegenleistung für das veräußerte Wirtschaftsgut erhält (vgl. [[X.].]/[[X.].], § 23 EStG Rz 272; [[X.].]/[[X.].], § 23 EStG Rz 204).

bb) Bei einem Kaufvertrag zwischen fremden [[X.].] ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der Veräußerungspreis dem vereinbarten Kaufpreis entspricht, denn insofern bestehen grundsätzlich keine Anhaltspunkte, dass mit dem Kaufpreis zugleich etwas anderes als der Wert des erhaltenen Gegenstands entgolten werden soll. Anders kann dies jedoch sein, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Gegenleistung nicht nur für die Übertragung des Erworbenen erbracht wird, sondern dass damit zugleich eine andere Leistung entgolten oder ein Teil der Gegenleistung unentgeltlich zugewendet werden soll. Wie im Rahmen der Veräußerungsgewinnermittlung nach § 17 Abs. 2 EStG muss dann auch bei § 23 Abs. 3 EStG gefragt werden, welcher Teil einer einheitlichen Geldleistung als Gegenleistung für die Hingabe des Wirtschaftsguts oder  für eine andere Verpflichtung  geleistet worden ist (vgl. [[X.].]-Urteile vom 21. September 1982 VIII R 140/79, [[X.].]E 137, 407, [[X.].] 1983, 289, und vom 11. März 2003 I[X.] R 76/99, [[X.].] 2003, 963, unter [[X.].]). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass ein Erwerber für die Übertragung der Anteile unter fremden [[X.].] nicht mehr zu bezahlen bereit ist, als es ihrem Verkehrswert entspricht.

cc) Nach den Feststellungen des [[X.].] bestehen im Streitfall hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die als Kaufpreis bezeichnete Zahlung nicht allein für die Übertragung der Treugeberstellung, sondern auch für den im Rahmen des jeweiligen Kaufvertrags vereinbarten Verzicht auf die Geltendmachung weiterer Schadensersatzansprüche und die Rücknahme der Schadensersatzklage geleistet worden ist. Bei insoweit gebotener wirtschaftlicher Betrachtung besteht auf der Grundlage der Feststellungen des [[X.].] kein Zweifel, dass die Erwerberin die Anteile nicht erwerben wollte, um eine gleichwertige Gegenleistung zu erhalten, sondern dazu eingeschaltet war, um den Anlegern (und damit auch dem Kläger) ein Abfindungsangebot zu unterbreiten und um die das Bundesland [X.] belastende Prozesssituation (Gewährträgerhaftung) kalkulierbar und zeitnah zu beenden. Die Erwerberin war als Zweckgesellschaft der B-AG zum Rückerwerb der Fondsanteile kein fremder Dritter, der auf dem Markt zu einem angemessenen und unter fremden [[X.].] üblichen Preis nach einer lukrativen Beteiligung suchte. Nach den Feststellungen des [[X.].] ist der Kläger durch den jeweiligen Kaufpreis --zumindest teilweise-- auch entschädigt worden. Der Entschädigungscharakter der Zahlung hat im Hinblick auf die vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzansprüche auch ein solches Gewicht, dass dieser Teil der Zahlung nicht als bloße Nebenleistung und damit als steuerlich unbeachtlich einzuordnen ist (a.A. [[X.].] Köln vom 1. Juni 2016  14 K 545/14, juris, nicht rechtskräftig; Az. des [[X.].] I[X.] R 27/16; vgl. dazu [[X.].], [X.], 2656; [X.], [X.] 2016, 825). Der jeweilige Kaufpreis ist daher in einen Veräußerungspreis i.S. des § 23 Abs. 3 Satz 1 EStG und in eine Zahlung für die Rücknahme der Schadensersatzklage und die Freistellung von Schadensersatzansprüchen aufzuteilen.

b) Das [[X.].] ist bei der Ermittlung des Veräußerungsgewinns von anderen Rechtsgrundsätzen ausgegangen. Sein Urteil kann deshalb keinen Bestand haben. Das [[X.].] hat es versäumt, den Wert der Anteile und der in ihnen enthaltenen Immobilien im Zeitpunkt der Übertragung zu ermitteln und damit die Frage zu klären, welcher Teil des Kaufpreises für die Übertragung der Treugeberstellung und welcher Teil für andere Gegenleistungen des [X.] gezahlt worden ist. Dabei ist es nicht dem Einwand des [X.] nachgegangen, dass die Anteile im Zeitpunkt der Übertragung aufgrund der in ihnen enthaltenen "Schrottimmobilien" keinen oder nur einen sehr geringen Wert hatten und ob und inwieweit der Wert der Beteiligungen unter dem tatsächlichen Kaufpreisangebot lag. Hierzu hätte indes Anlass bestanden, da sowohl nach der übereinstimmenden Auffassung der Beteiligten als auch nach den Feststellungen des [[X.].] alleiniger Hintergrund der dem Kläger unterbreiteten Rückkaufofferte der Umstand war, dass der Wert der Beteiligungen nicht dem Wert der vom Kläger geleisteten Einlagen entsprach.

3. Die Aufteilung des an den Kläger geleisteten Betrags kann aus Vereinfachungsgründen nicht deswegen unterbleiben, weil der als Entschädigung geleistete Betrag nach anderen Vorschriften steuerbar ist und sich eine Aufteilung demzufolge nicht auf die festzusetzende Einkommensteuer auswirken würde. Denn soweit der Kläger mit den erhaltenen Zahlungen zugleich auch entschädigt worden ist, liegen weder Einkünfte nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 22 Nr. 3 oder § 22 Nr. 2 i.V.m. § 24 Nr. 1 Buchst. a EStG vor.

a) Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG liegen bereits deshalb nicht vor, weil die insoweit gezahlten Beträge nicht im Zusammenhang mit einer Nutzungsüberlassung des [X.], sondern aufgrund einer (im vorliegenden Verfahren nicht streitigen) zivilrechtlichen Schadensersatzverpflichtung geleistet worden sind, die ihren Rechtsgrund nicht in einem Mietverhältnis oder einer Nutzungsüberlassung hat.

b) Einkünfte nach § 22 Nr. 3 EStG liegen auf der Grundlage der Feststellungen des [[X.].] ebenfalls nicht vor.

aa) Eine (sonstige) Leistung i.S. des § 22 Nr. 3 EStG ist [[X.].], Dulden oder Unterlassen, das Gegenstand eines entgeltlichen Vertrages sein kann und das eine Gegenleistung auslöst. Kommt einer Verpflichtung zu einem Rechtsverzicht eine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung zu und wird damit als Gegenleistung [[X.].], Dulden oder Unterlassen abgegolten, handelt es sich um eine eigenständige Leistung, die mangels Eingreifens anderer Einkünftetatbestände nach § 22 Nr. 3 EStG steuerbar sein kann. Indes führt nicht jede Einnahme, die durch einen Rechtsverzicht ausgelöst wird, auch zu Einkünften gemäß § 22 Nr. 3 EStG. Denn die Norm erfasst, ergänzend zu den übrigen Einkunftsarten, das Ergebnis einer Erwerbstätigkeit und setzt wie diese die allgemeinen Merkmale des Erzielens von Einkünften nach § 2 EStG voraus (vgl. [[X.].]-Urteile vom 23. Februar 1999 I[X.] R 86/95, [[X.].]E 188, 552, [[X.].] 1999, 590; vom 19. März 2013 I[X.] R 65/10, [[X.].] 2013, 1085, unter [[X.].]; [[X.].]-Beschluss vom 16. Februar 2007 VIII B 26/06, [[X.].] 2007, 1113, unter [X.]; [[X.].] in Kirchhof, a.a.[X.], § 22 Rz 66).

bb) Soweit der Kläger über den Wert der Fondsbeteiligungen hinaus entschädigt worden ist, haben diese Zahlungen ihren Rechtsgrund nicht in einer zugesagten Klagerücknahme oder dem Verzicht auf die Geltendmachung weitergehender Ansprüche. Denn der Kläger hat seine Schadensersatzklage nicht zurückgenommen, um damit gezielt von der Y-GmbH eine Zahlung als Gegenleistung zu erhalten. Rechtsgrund der über den Wert der jeweiligen Beteiligung hinausgehenden Zahlungen war auf der Grundlage der Feststellungen des [[X.].] vielmehr allein die Tatsache, dass der Kläger Schadensersatz für die anlässlich des Beteiligungserwerbs erfolgten Pflichtverletzungen u.a. nach den Grundsätzen der Prospekthaftung und aus unerlaubter Handlung erhalten sollte. Die Situation ist daher nicht mit den vom erkennenden [X.] entschiedenen Fall eines sogenannten "[X.]" vergleichbar (vgl. Urteil des [[X.].] Köln vom 11. Juni 2015  13 K 3023/13, E[[X.].] 2015, 1540, rechtskräftig). Denn anders als in dem entschiedenen Fall hat der Kläger nicht gezielt und mit Einkunftserzielungsabsicht eine Klage mit dem Zweck erhoben, um sich diese später teuer vom Prozessgegner durch eine finanzielle Gegenleistung "abkaufen" zu lassen, zumal die Y-GmbH auch nicht Prozesspartei des Schadensersatzprozesses war.

c) Es liegt auch keine Entschädigung für einen entgangenen Veräußerungsgewinn nach § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 24 Nr. 1 Buchst. a EStG vor. Dies folgt bereits daraus, dass der Kläger seinen Anteil jeweils veräußert und insoweit einen Veräußerungserlös erzielt hat. Den darüber hinausgehenden Betrag hat der Kläger als Schadensersatz aufgrund der geltend gemachten Ansprüche aus vertraglicher und deliktischer Haftung erhalten und nicht als Ersatz für eine nicht erfolgte Veräußerung bzw. eine Veräußerung unter Wert.

4. [X.] ist nicht spruchreif. Der [X.] kann auf der Grundlage der Feststellungen des [[X.].] nicht beurteilen, ob der Kläger aus der Veräußerung seiner mittelbaren Beteiligungen Gewinne oder Verluste erzielt hat.

a) Das [[X.].] wird dazu zunächst aufklären müssen, welcher Teil des jeweiligen Kaufpreises für die Übertragung der Treugeberstellung aufgewandt worden ist und welcher Teil auf die sonstigen Bestandteile der Leistung --insofern liegt ein Veräußerungsgeschäft bei Grundstücken nicht [X.] entfällt.

b) Es hat dazu den Wert der Beteiligungen des [X.] im Veräußerungszeitpunkt zu ermitteln.

aa) Maßgeblich kommt es darauf an, was ein fremder Dritter für die Beteiligung zu zahlen bereit gewesen wäre. Dabei dürfen nur Informationen berücksichtigt werden, zu denen ein gedachter Erwerber Zugang hätte, weil er sie sich aus allgemein zugänglichen Quellen verschaffen könnte (Veröffentlichungen der Fonds, Geschäftsberichte und Jahresabschlüsse der Vergangenheit, Zeitungsartikel etc.). Auf andere, insbesondere interne Unterlagen der Fonds, zu denen die [X.]er und die Öffentlichkeit keinen Zugang haben, darf hingegen nicht abgestellt werden. Auch wenn sie im Einzelfall bekannt sein sollten, müssen sie bei der Bewertung außer Betracht bleiben.

bb) Aus der Sicht eines noch nicht an der [X.] beteiligten zukünftigen Erwerbers wird es maßgeblich zumindest darauf ankommen, wie sicher die Rückzahlung des eingesetzten Kapitals war (Gewährträgerhaftung) und welche Ausschüttungen bzw. welche (ggf. typisierten) steuerlichen Vorteile aufgrund des Erwerbs zu erwarten waren.

cc) Ergibt sich bei entsprechender Bewertung der Anteile des [X.], dass diese nicht mit dem in den Vereinbarungen angeführten prozentualen Nominalwert der Einlage, sondern mit einem niedrigeren Wert zu bewerten waren, liegt es nahe, dass der darüber hinausgehende Teil des jeweiligen "Kaufpreises" nicht für die Übertragung der Anteile, sondern für andere Verpflichtungen des [X.] gegenüber gezahlt worden ist und deshalb nicht zum Veräußerungspreis gehört.

5. Für die weitere Ermittlung des Veräußerungsgewinns weist der [X.] auf Folgendes hin:

a) Nach § 23 Abs. 1 Satz 4 EStG gelten die Anschaffung oder Veräußerung einer unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung an einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft als Anschaffung oder Veräußerung der anteiligen Wirtschaftsgüter. Die auf der Grundlage von § 23 Abs. 1 Satz 4 EStG für den Fall des Ein- oder Austritts aus einer Personengesellschaft geltende Bruchteilsbetrachtung betrifft die Frage, ob der [X.]er mit seinem Ein- oder Austritt aus der [X.] innerhalb der Fristen des § 23 Abs. 1 EStG den Einkünftetatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG verwirklicht (vgl. die Gesetzesbegründung zu § 23 Abs. 1 Satz 4 EStG i.d.[X.] und zur Bereinigung des Steuerrechts, Missbrauchsbekämpfungs- und Steuerbereinigungsgesetz, BTDrucks 12/5630, S. 59). Im Fall des § 23 Abs. 1 Satz 4 EStG entsteht ein Veräußerungsgewinn oder -verlust allein auf [[X.].] des [X.]ers (vgl. auch [[X.].]-Urteile vom 21. Januar 2014 I[X.] R 9/13, [[X.].]E 244, 225, [[X.].] 2016, 515, unter [[X.].] bb, sowie vom 13. Juli 1999 VIII R 72/98, [[X.].]E 190, 87, [[X.].] 1999, 820, unter [X.], und vom 9. Mai 2000 VIII R 41/99, [[X.].], 273, [[X.].], 686, unter [[X.].] zu Anteilen i.S. des § 17 EStG; Oberfinanzdirektion [X.], [X.] vom 2. September 2015, juris, unter 1.2.; vgl. auch [[X.].], Vermögensverwaltende Personengesellschaften im Ertragssteuerrecht, 2. Aufl., 2015, Rz 1137; [X.], [X.] Steuer-Zeitung [X.], 728, 729).

Der Gewinn oder Verlust ist deshalb nach § 23 Abs. 3 Satz 1 EStG für jeden einzelnen Beteiligten anhand seiner individuellen Anschaffungskosten und seines individuellen Veräußerungserlöses zu ermitteln (vgl. [[X.].]-Urteil in [[X.].]E 244, 225, [[X.].] 2016, 515, unter [[X.].] cc; [X.], [X.], 728, 729). Im Hinblick auf das Ziel des § 23 EStG, den individuellen Vermögenszuwachs oder -verlust des [X.]ers und damit dessen steuerliche Leistungsfähigkeit zu erfassen (vgl. [[X.].] in Kirchhof, a.a.[X.], § 23 Rz 1), ist im Rahmen der Gewinnermittlung nach § 23 Abs. 3 EStG auf die individuell aufgewandten Anschaffungskosten des [X.] und den konkret von ihm erzielten Veräußerungserlös für die in der Beteiligung enthaltenen Immobilien abzustellen (vgl. auch [[X.].]-Urteil in [[X.].]E 244, 225, [[X.].] 2016, 515, unter [[X.].] cc).

Diese personenbezogene Auslegung der Vorschrift wird gestützt durch die Regelung in § 23 Abs. 3 Satz 4 EStG, wonach sich die Anschaffungs- oder Herstellungskosten um Absetzungen für Abnutzung, erhöhte Absetzungen und Sonderabschreibungen mindern, soweit diese bei der Ermittlung der Einkünfte i.S. des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 bis 6 EStG abgezogen worden sind. § 23 Abs. 3 Satz 4 EStG stellt für den Fall der Verwirklichung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG auf [[X.].] des [X.]ers allein auf die individuelle Besteuerung des Anlegers und nicht auf die Verhältnisse bei der [X.] ab. Danach sind die Anschaffungskosten des [X.] um die ihm in der Vergangenheit von den [X.]en zugewiesenen und bei ihm auch tatsächlich steuerlich berücksichtigten Beträge für Absetzungen für Abnutzung zu vermindern.

Davon zu unterscheiden ist die Verwirklichung des Tatbestands des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 EStG auf [[X.].] der vermögensverwaltenden [X.], die dem [X.]er auf der Grundlage von § 39 Abs. 2 Nr. 2, § 179 Abs. 1, § 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. [[X.].] über die gesonderte und einheitliche Feststellung der Einkünfte zuzurechnen ist. In diesem Fall entsteht der Veräußerungsgewinn oder -verlust auf [[X.].] der [X.]. Maßgeblich für die Ermittlung des Veräußerungsgewinns oder -verlusts sind die Anschaffungskosten und der Veräußerungspreis der [X.]. Dem [X.]er sind die nach § 23 Abs. 3 EStG auf [[X.].] der [X.] ermittelten Einkünfte über die gesonderte und einheitliche Gewinnfeststellung zuzurechnen.

b) Zum Veräußerungserlös zählt im Fall der Entstehung des Veräußerungsgewinns auf [[X.].] des [X.]ers alles, was der Anleger für die Übertragung seiner (un)mittelbaren Beteiligung vom Erwerber erhalten hat. Der jeweilige Veräußerungserlös ist im Streitfall nicht zu erhöhen um anteilige Verbindlichkeiten der jeweiligen Fondsgesellschaft. Zum Veräußerungspreis i.S. des § 23 Abs. 3 Satz 1 EStG kann zwar auch die Freistellung des Veräußerers von einer ihn treffenden Verbindlichkeit gehören (vgl. [[X.].]/ [[X.].], § 23 EStG Rz 272; [[X.].]/ [[X.].], § 23 EStG Rz 204). Dies setzt jedoch voraus, dass der Veräußerer für die Verbindlichkeit zumindest haftete und der Erwerber in diese Haftung eintritt.

Nach den Feststellungen des [[X.].] ist der Kläger indes nicht von einer ihn belastenden Verbindlichkeit befreit worden. Der Kläger haftete aufgrund entsprechender Anwendung des § 171 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs (HGB) als (nur mittelbar beteiligte) [X.] nicht für die Verbindlichkeiten der vermögensverwaltenden Personengesellschaft. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger auf der Grundlage des § 172 Abs. 4 Satz 1 und 2 HGB in Anspruch genommen werden konnte, weil Leistungen der Fonds an ihn als Rückzahlung von Einlagen zu werten waren oder entnommene Gewinnanteile zu einer Herabminderung des [X.] unter den Betrag der geleisteten Einlage geführt hatten, hat das [[X.].] nicht festgestellt.

Etwas anderes ergibt sich nicht aus § 23 Abs. 1 Satz 4 EStG. Die Vorschrift betrifft allein die Frage der Verwirklichung der Tatbestände des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 EStG für den Fall der Anschaffung und der Veräußerung des Anteils an einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft. Bei der Ermittlung des vom [X.]er individuell verwirklichten Veräußerungsgewinns oder -verlusts nach § 23 Abs. 3 EStG findet sie aufgrund ihrer systematischen Stellung und des im Streitjahr geltenden Verweises in § 23 Abs. 3 Satz 1 EStG lediglich auf Abs. 1 Satz 1 der Vorschrift dagegen keine Anwendung (a.A. [X.], [X.] 2016, 825, 826).

c) Zu den Anschaffungskosten zählt alles, was der Anleger zur Begründung seiner (un)mittelbaren Beteiligung aufgewandt hat. Keine Rolle spielt, welchen Teil der Einlage der Fonds tatsächlich zur Anschaffung von Immobilien aufgewandt hat und welcher Teil in Kosten und Provisionen geflossen ist. Auch die Fremdfinanzierungsquote des Fonds ist unbeachtlich.

d) Aus diesem Grund scheiden sowohl die vom [X.] als auch die vom [[X.].] vorgenommene Ermittlung des Veräußerungsgewinns aus. Die Ermittlungen gehen nicht von den individuellen Anschaffungskosten des [X.] bzw. dem an den Kläger gezahlten Veräußerungspreis aus. Die Gewinnermittlung des [X.] erweist sich überdies schon deshalb als fehlerhaft, weil sie nicht von den Werten im Zeitpunkt des Beitritts und der Veräußerung des [X.] ausgeht, sondern nach den Feststellungen des [[X.].] von auf den 31. Dezember 2005 ermittelten Werten auf [[X.].] der Fonds, die ohne Überprüfungsmöglichkeit seitens des [X.] und des [X.] vom Initiator der Fondsgesellschaften übermittelt worden sind. Zudem berücksichtigt das [X.] im Rahmen seiner Gewinnermittlung nach § 23 Abs. 3 Satz 4 EStG im [X.] über den Ansatz der fortgeführten Anschaffungs- und Herstellungskosten die auf [[X.].] der Fonds abgezogenen Absetzungen für Abnutzung entsprechend der Beteiligungsquote des [X.], ohne --wie es der Wortlaut der Regelung verlangt-- auf die vom Kläger während seiner Beteiligungsdauer bei der Einkünfteermittlung steuerlich abgezogenen Beträge abzustellen.

e) Das [[X.].] hat den Veräußerungsgewinn oder -verlust neu zu ermitteln. Das [[X.].] wird dabei, ausgehend von der Regelung in § 23 Abs. 3 EStG, vom Verkaufspreis der jeweiligen Beteiligung die vom Kläger aufgewandten Anschaffungskosten der Beteiligung einschließlich des [X.] und die Veräußerungskosten abziehen und anschließend nach § 23 Abs. 3 Satz 4 EStG die bei der Ermittlung der Einkünfte des [X.] abgezogenen Absetzungen für Abnutzung, erhöhten Absetzungen und Sonderabschreibungen hinzurechnen. Dabei hat es --wie in der bisherigen Berechnung des [X.]-- zu berücksichtigen, dass sowohl Anschaffungskosten als auch Veräußerungserlös nicht in vollem Umfang, sondern nur zum Teil auf nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG steuerbare Vorgänge entfallen sind.

6. Die Kostenentscheidung bleibt dem [[X.].] vorbehalten (§ 143 Abs. 2 [[X.].]O).