Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.02.2012, Az. I ZR 100/10

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I
ZR
100/10
Verkündet am:
9.
Februar 2012
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]/pure
[X.] § 14 Abs. 2 Nr. 2
Ist eine Marke an einen die Waren oder Dienstleistungen beschreibenden [X.] angelehnt und erlangt sie Unterscheidungskraft nur durch von der [X.] Angabe abweichende Elemente, ist bei der Prüfung der [X.] nur auf diejenigen Merkmale abzustellen, die der [X.] Unterscheidungskraft verleihen. Kommen diese Merkmale im Klang, im Bild oder in der Bedeutung der [X.] nicht zum Ausdruck, können sie in dieser Hinsicht (Klang, Bild oder Bedeutung) eine Zeichenähnlichkeit nicht begründen.
[X.], Urteil vom 9. Februar 2012 -
I [X.] -
[X.]

[X.]
-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 9.
Februar 2012 durch [X.]
Dr.
Bornkamm und [X.], Prof.
Dr.
Büscher, Dr.
[X.] und Dr.
Löffler
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 19.
Mai 2010 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 31.
Zivil-kammer
des [X.] vom 5.
November 2009 abgeän-dert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin vertreibt Massageöle. Sie ist gemeinsam mit der in [X.] ansässigen D.

Inhaberin der mit Priorität vom 11.
August 2003 eingetragenen
[X.] [X.]rtmarke Nr.
30340797 [X.]

([X.]
1) und der mit Priorität vom 10.
August 2002 eingetragenen, nachfolgend wieder-gegebenen [X.] [X.]rildmarke Nr.
302
39
695 ([X.]
2):
1
-
3
-

Beide [X.]n sind für Massageöle eingetragen. Die Klägerin ist berechtigt, die Rechte aus diesen Marken im eigenen Namen geltend zu ma-chen.
Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu
2 ist, vertrieb Massageöle unter der Bezeichnung Pure

in der im
Klageantrag
I
1
a abgebil-deten Aufmachung. Die Erzeugnisse bot sie auf der [X.]seite puremassa-geoil.com

mit der Bezeichnung PURE

und pure massageoil

wie im Klagean-trag
I
1
b wiedergegeben an. Der Beklagte zu
3 ist Inhaber des Domainnamens puremassageoil.com.
Die Klägerin sieht in der Verwendung der Bezeichnungen Pure

in Groß-
und Kleinschreibung und
in Kombination mit dem Begriff massageoil

im Zu-sammenhang mit der Werbung und dem Vertrieb für Massageöle eine Verlet-zung ihrer Markenrechte.
Die Klägerin hat beantragt,
[X.]
1.
die Beklagten
unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu ver-urteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr unter den Kennzei-chen Pure

und/oder pure massageoil

und/oder puremassageoil.com

Massageöle anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder zu 2
3
4
5
-
4
-
importieren und/oder derartige Handlungen von [X.] begehen zu lassen wie nachfolgend wiedergegeben:
a)

b)

-
5
-

Die Klägerin hat die Beklagten darüber hinaus auf Auskunftserteilung (Klageantrag zu
I
2), Erstattung der Kosten für das [X.] in ei-nem zwischen den Parteien vorausgegangenen
Verfügungsverfahren (Klagean-trag zu I
3) sowie die Beklagten zu
1 und 2 auf Vernichtung der in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen, entsprechend dem Klageantrag
I
1
a gekennzeich-neten Produkte (Klageantrag zu
II) in Anspruch genommen und weiter die Fest-stellung der Schadensersatzpflicht sämtlicher
Beklagten beantragt (Klageantrag zu
III).
Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die Beru-fung der
Beklagten ist ohne Erfolg geblieben
([X.], Urteil
vom 19.
Mai 2010 -
6
U
186/09, juris
= [X.], 1416 [Ls.]). Mit der vom [X.] zugelas-senen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die [X.] weiterhin die Abweisung der Klage.
6
7
-
6
-
Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch aus §
14 Abs.
2 Nr.
2
und Abs.
5
[X.] und auch die weiter geltend gemachten [X.] bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die Beklagte zu
1 benutze die Zeichen pure

und pure massageoil

so-wie den Domainnamen markenmäßig. Zwischen der [X.]
1 und dem Zeichen pure

bestehe unmittelbare [X.]. Es liege
Waren-identität
vor. Die [X.]
1 und das englisch ausgesprochene Zeichen pu-re

seien klanglich und begrifflich identisch.
In schriftbildlicher Hinsicht bestehe geringe Zeichenähnlichkeit. Die [X.]
1 habe von Haus
aus zumindest schwach durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Für den Verbraucher ergäben sich zwar beschreibende Anklänge
bei dieser Marke. Um diese zu erkennen, seien aber mehrere gedankliche
Schritte
erforderlich. Zudem bestehe eine be-griffliche Unschärfe und Unbestimmtheit
bei dem Klagezeichen, weil nicht er-kennbar sei, welche Eigenschaften einem puren Massageöl

zukommen soll-ten. Aufgrund umfangreicher Bewerbung sei von glatt durchschnittlicher
Kenn-zeichnungskraft auszugehen. [X.] bestehe zudem mit den Zeichen pure massageoil

und dem Domainnamen puremassageoil.com;
die weiteren Zeichenbestandteile träten als beschreibende Begriffe hinter pure

zurück.
Die Beklagten könnten sich nicht auf die Schranke des §
23 Nr.
2 Mar-kenG
berufen.
Sie verwendeten das Zeichen pure

nicht beschreibend, son-dern als Dachmarke. Die Bezeichnung werde prominent herausgestellt und es fehle ein weiteres Zeichen an der Ware, das der Verkehr als Marke verstehen könnte. Den Domainnamen
fasse
der Verkehr dahin
auf, dass durch ihn die angebotenen Waren gekennzeichnet würden.
8
9
10
-
7
-
Die Annexansprüche
folgten aus §
14 Abs.
6, §§
18, 19 [X.], §
242 BGB. Für die Ansprüche müssten im zuerkannten Umfang auch der Beklagte zu
2 als Geschäftsführer und der Beklagte zu
3 haften.
I[X.] Die
gegen diese Beurteilung
des Berufungsgerichts gerichteten Angrif-fe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage.

1. Die Klägerin hat ihr Klagebegehren in erster Linie auf die [X.]rtmarke Nr.
30340797 ([X.]
1) und hilfsweise auf die [X.]/Bildmarke Nr.
30239695 ([X.]
2) gestützt. Es ist deshalb zunächst über die [X.] aus der [X.]
1 und -
wenn diese Ansprüche nicht durchgreifen
-
über die Ansprüche aus der [X.]
2 zu entscheiden.
2. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, zwischen der
[X.]
1 und den in den [X.] zu
I
1
a und b angeführten Zeichen bestehe [X.] im Sinne von §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.], ist nicht frei von Rechtsfehlern.
a) Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend angenommen, dass ei-ne Markenverletzung nach §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.] grundsätzlich nur ange-nommen werden kann, wenn eine markenmäßige Verwendung der beanstande-ten Bezeichnungen pure

und pure massageoil

sowie des Domainnamens puremassageoil.com

vorliegt. Von einer markenmäßigen Verwendung der an-gegriffenen Bezeichnungen ist das Berufungsgericht zu Recht ausgegangen.
aa) Eine markenmäßige Benutzung oder -
was dem entspricht
-
eine Verwendung als Marke setzt voraus, dass die Bezeichnung im Rahmen des Produkt-
oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Wa-ren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient (vgl. 11
12
13
14
15
16
-
8
-
[X.], Urteil vom 12.
November 2002 -
206/01, [X.]. 2002, 273 = [X.], 55 Rn.
48
ff. -
Arsenal Football Club; [X.], Urteil vom 22.
April 2010 -
I
ZR
17/05, [X.], 1103 Rn.
25 = [X.], 1508 -
Pralinenform
II). Die Rechte aus der Marke nach §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.], dessen Anwendung das Vorliegen einer [X.] voraussetzt, sind daher auf diejeni-gen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen [X.] die Hauptfunktion, das heißt die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin be-einträchtigen könnte (vgl. zu Art.
5 Abs.
1 Buchst.
b MarkenRL [X.], Urteil vom 18.
Juni 2009 -
487/07, [X.]. 2009, 185 = [X.], 756 Rn.
59 -
L'Oréal/Bellure; zu §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.] [X.], Urteil vom 4.
Februar 2010 -
I
ZR
51/08, [X.], 835 Rn.
23 = [X.], 1165 -
POWER [X.]; zu Art.
9 Abs.
1 Satz
2 Buchst.
b GMV [X.], Urteil vom 24.
November 2011 -
I
ZR
175/09 Rn.
17 -
Medusa).
Für die Frage der markenmäßigen Verwendung der [X.] ist die Verkehrsauffassung aus der Sicht eines normal
informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnitts-verbrauchers maßgebend (vgl. [X.], Urteil vom 24.
November 2011 -
I
ZR
175/09 Rn.
21 -
Medusa).
bb) Die Beurteilung, ob der Verkehr eine Bezeichnung als Herkunftshin-weis versteht, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter (vgl. [X.], Urteil vom 25.
Januar 2007 -
I
ZR
22/04, [X.]Z 171, 89 Rn.
23 -
Pralinenform
I). Im Revi-sionsverfahren
ist daher nur zu prüfen, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff zu-treffend erfasst und ohne Widerspruch zu Denkgesetzen und [X.] geurteilt hat und ob das gewonnene Ergebnis von den Feststellungen getragen wird.
cc) Das Berufungsgericht hat zu Recht eine markenmäßige Verwendung hinsichtlich aller drei [X.] angenommen. Das Zeichen pure

sei 17
18
-
9
-
auf den Produktflaschen in geschwungener Schrift und in hervorgehobener Stellung als Herkunftsnachweis und nicht etwa als beschreibende Angabe an-gebracht, wohingegen die Bezeichnung für den Inhalt der Flaschen in neutraler und kleiner Schrift gehalten
sei. Das Zeichen pure massageoil

im [X.]auf-tritt werde aufgrund der Verwendung des Symbols ®

hinter pure

und der ex-ponierten Stellung am linken oberen Teil der Homepage aus Sicht der [X.] ebenfalls markenmäßig und nicht beschreibend oder [X.] verwendet. Der Domainname puremassageoil.com

kennzeichne die angebotenen Produkte mittelbar.
dd) Die Revision macht vergeblich geltend, der Annahme einer marken-mäßigen Verwendung der [X.] stünden die weiteren Feststellun-gen des Berufungsgerichts entgegen, wonach der Verkehr dem [X.] [X.]rt pure

die Bedeutung von pur, rein

beimesse. Hat ein [X.]rt [X.] Charakter, wird es vom Verkehr zwar eher als Sachhinweis und nicht als Kennzeichen aufgefasst (vgl. [X.], Urteil vom 13.
März 2008 -
I
ZR
151/05, [X.], 912 Rn.
19 = [X.], 1353 -
Metrosex; Urteil vom 18.
Dezember 2008 -
I
ZR
200/06, [X.], 772 Rn.
59 = [X.], 971 -
Augsburger Puppenkiste; [X.]/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 2.
Aufl., §
14 [X.] Rn.
133). [X.] wird die Verkehrsauffassung jedoch auch durch die konkrete Aufma-chung, in der die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentritt (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Juni 2008 -
533/06, [X.]. 2008, 31 = [X.], 698 Rn.
64 -
O2/Hutchison; [X.], Urteil vom 20.
Dezember 2001 -
I
ZR
60/99, [X.], 809, 811 = [X.], 982 -
FRÜHSTÜCKS DRINK
I; Urteil vom 14.
Januar 2010 -
I
ZR
92/08, [X.], 838 Rn.
20 = [X.], 1043 -
DDR-Logo; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 10.
Aufl., §
14 Rn.
104). [X.] ist die Annahme einer Verwendung der angegriffenen Zeichen als Marke vorliegend nicht zu beanstanden. Beachtliche Teile des angesprochenen [X.]
-
10
-
kehrs werden die Bezeichnung, so wie sie ihnen auf den [X.], als Herkunftshinweis auffassen, weil sie schriftbildlich hervorgehoben und blickfangmäßig nach Art einer Marke und an einer Stelle erfolgt, an der ei-ne Produktkennzeichnung erwartet wird, und weil keine anderen Kennzeichen vorhanden sind (vgl. [X.], Urteil vom 20.
März 2003 -
I
ZR
60/01, [X.], 963, 964 = [X.], 1353 -
AntiVir/[X.]).
Gleiches gilt für die hervorgehobene Stellung der angegriffenen Bezeich-nung pure massageoil

auf der [X.]seite der Beklagten zu
1. Das hierdurch bewirkte Verständnis wird durch die Verwendung des [X.] hinter dem [X.]rt pure

verstärkt, das nach weit verbreitetem Verständnis für eine eingetra-gene Marke steht.
ee) Die Revision wendet sich zudem gegen die Annahme des [X.], wonach die von der Beklagten zu
1 angebotenen Produkte auch durch den Domainnamen puremassageoil.com

mittelbar gekennzeichnet [X.]. Bei ihm fehlten
das Symbol des R

im Kreis
und eine herausgehobene Stellung. Der Domainname
sei danach rein beschreibend. Auch diese Rüge verhilft der Revision nicht zum Erfolg.
(1) Domainnamen, die zu einer aktiven, im geschäftlichen Verkehr ver-wendeten Homepage führen, kommt in der Regel neben der [X.] eine kennzeichnende Funktion
zu. Der Verkehr sieht in ihnen
einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der unter den Bezeichnungen im [X.] angebotenen Waren oder Dienstleistungen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn [X.] ausnahmsweise eine reine [X.] zukommt oder wenn sie
nur als beschreibende Angabe verstanden werden, weil die angesprochenen Ver-kehrskreise davon ausgehen, unter dem Domainnamen ausschließlich [X.] zu dem beschreibenden Begriff zu erhalten
([X.], [X.], 912 20
21
22
-
11
-
Rn.
19 -
Metrosex; [X.], Urteil
vom 14.
Mai 2009 -
I
ZR
231/06, [X.], 1055 Rn.
49 = [X.], 1533 -
airdsl; [X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., Nach §
15 Rn.
118).
(2) Im Streitfall ist der angegriffene Domainname nicht auf eine reine [X.] oder Informationen zu einem beschreibenden Begriff be-schränkt. Die Beklagte zu
1 bot auf der im Klageantrag zu
I
1
b wiedergegebe-nen [X.]seite unter dem Domainnamen das von ihr vertriebene Massageöl an. Der
Domainname erschien damit als Hinweis auf die Herkunft der angebo-tenen
Waren. Die Beklagte zu
1 verwendete danach auch den Domainnamen markenmäßig.
b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, zwischen der [X.]
1 und den angegriffenen Zeichen bestehe [X.] im Sinne von §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.], ist nicht
frei von Rechtsfehlern.
aa) Die Beurteilung der [X.] im Sinne von §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.] ist -
ebenso wie bei §
9 Abs.
1 Nr.
2 [X.]
-
unter Berück-sichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei [X.] eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder der Ähnlichkeit der Zeichen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistun-gen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Beschluss vom 29.
Mai 2008 -
I
ZB
54/05, [X.], 905 Rn.
12 = [X.], 1349 -
Pantohexal; Urteil vom 29.
Juli 2009 -
I
ZR
102/07, [X.], 235 Rn.
15 = [X.], 381 -
AIDA/[X.]; Urteil vom 20.
Januar 2011 -
23
24
25
-
12
-
I
ZR
31/09, [X.], 824 Rn.
19 = [X.], 1157 -
Kappa). Bei dieser umfassenden Beurteilung der [X.] ist auf den durch die [X.] hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (vgl. [X.], Urteil vom 24.
Juni 2010 -
51/09, [X.]. 2010, 05 = [X.], 933 Rn.
33 -
Barbara [X.]; [X.], Beschluss vom 1.
Juni 2011 -
I
ZB
52/09, [X.], 64 Rn.
9 = [X.], 83 -
Maalox/Melox-GRY).
bb) Das Berufungsgericht hat zutreffend [X.] angenommen. Dagegen erinnert die Revision auch nichts.
cc) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, die [X.]
1 ver-füge von Haus aus über schwach durchschnittliche Kennzeichnungskraft, die aufgrund eines umfangreichen [X.] und eines beachtlichen Auftre-tens am Markt glatt durchschnittlich sei. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
(1) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft die originäre Kennzeich-nungskraft der [X.] als schwach durchschnittlich erachtet. Von einer schwach durchschnittlichen Kennzeichnungskraft ist auszugehen, wenn diese als annähernd durchschnittlich oder was dem entspricht -
fast normal
-
anzuse-hen ist. Davon kann bei der aus dem [X.]rt [X.]

bestehenden [X.]
1 keine Rede sein.
Die originäre Kennzeichnungskraft wird bestimmt durch die Eignung der Marke, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterschei-dungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen
damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. [X.], Ur-26
27
28
29
-
13
-
teil vom 21.
Januar 2010 -
398/08, [X.]. 2010, 5 = [X.], 228 Rn.
33 -
Audi/[X.] [Vorsprung durch Technik]; Urteil vom 9.
September 2010 -
C-265/09, [X.], 1096 Rn.
31 -
BORCO/[X.] Beschluss vom 1.
Juli 2010
-
I
ZB
35/09, [X.], 935 Rn.
8 = [X.], 1254 -
Die Vision; Beschluss vom 21.
Dezember 2011 -
I
ZB
56/09, [X.], 270
Rn.
8
= [X.], 337 -
Link economy). Marken, die über einen für die jeweiligen Waren oder Dienstleistungen erkennbar beschreibenden Anklang verfügen, haben regelmäßig nur geringe originäre Kennzeichnungskraft (vgl. [X.], Urteil vom 28.
Juni 2007 -
I
ZR
132/04, [X.], 258 Rn.
24 = [X.], 232 -
INTERCONNECT/T-InterConnect).
Von einem ohne weiteres beschreibenden Anklang ist bei der in Rede stehenden [X.]rtmarke [X.]

der Klägerin auszugehen. Das Markenwort [X.]

ist angelehnt an das [X.] [X.]rt pure

für rein, sauber, unvermischt. Das Berufungsgericht hat zwar angenommen, der beschreibende Anklang des [X.]wortes [X.]

sei erst nach mehreren gedanklichen Zwischenschritten er-kennbar. Diese Annahme steht aber in Widerspruch zu den vom Berufungsge-richt in anderem Zusammenhang -
und zwar bei der Annahme klanglicher und begrifflicher Zeichenidentität
-
getroffenen Feststellungen. Danach ist dem [X.] Publikum das [X.] [X.]rt pure

weithin geläufig, so dass er es nicht buchstabengetreu, sondern wie die [X.] [X.]

ausspricht. [X.] die inländischen Verkehrskreise aufgrund des zum Grundwortschatz der [X.] Sprache zählenden [X.]rtes pure

ohne weiteres die richtige [X.], bedarf es nicht erst mehrerer gedanklicher Schritte, um die Anlehnung des [X.] [X.]

in Bezug auf Massageöle an die Bedeutung des engli-schen [X.]rtes pure

im Sinne von rein, sauber, unvermischt

zu erkennen.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht dem beschreibenden Gehalt des [X.]rtes pure

auch nicht entgegen, dass dieses Eigenschaften von 30
31
-
14
-
Massageöl nicht fest umreißt. Nicht jede begriffliche Unschärfe schließt die An-nahme eines beschreibenden Gehalts aus (vgl. [X.], Beschluss vom 17.
Fe-bruar 2000 -
I
ZB
33/97, [X.], 882, 883 = [X.], 1140 -
Bücher für eine bessere Welt; Beschluss vom 13.
März 2008 -
I
ZB
53/05, [X.], 900 Rn.
15 = [X.], 1338 -
SPA
II).
(2) Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Annahme des Be-rufungsgerichts, die Kennzeichnungskraft der [X.]
1 sei durch eine um-fangreiche Benutzung gesteigert. Zu einer Steigerung der Kennzeichnungskraft durch Benutzung hat das Berufungsgericht auf einen Test eines Produkts der Klägerin durch die [X.] Ende 2007 und einen weiteren in der Zeitschrift fit for fun

angeführten Test sowie auf die Erwähnung der Marke der
Klägerin in einem als Bestseller bezeichneten Buch und die Verbreitung dieser Passage in der Ausgabe der [X.] vom 20.
August 2008 abgestellt. [X.] hat das Berufungsgericht allgemein auf das von der Klägerin vorgelegte Belegmaterial Bezug genommen. Das reicht nicht aus, um eine Steigerung der Kennzeichnungskraft der [X.] durch umfangreiche Benutzung zu bele-gen.
In zeitlicher Hinsicht hat das Berufungsgericht keine Feststellungen zu dem Test in der Zeitschrift fit for fun

getroffen. Der weitere Test der [X.] und das Zitat der [X.] in einem Buch sowie einer Ausgabe der [X.] vermögen für sich eine Steigerung der Kennzeichnungskraft der [X.] durch Benutzung nicht zu begründen. Zu dem weiteren [X.] -
dazu gehören englischsprachige Zeitschriften und
Erotik-Magazine
-
hat das Berufungsgericht keine Feststellungen zur Erscheinungszeit, zum [X.], zum Adressatenkreis und zur Auflagenhöhe dieser Medien im Inland getroffen. Auch zum Marktanteil,
der geographischen Ausdehnung, der 32
33
-
15
-
Intensität und der Dauer der Benutzung der Marke hat das Berufungsgericht nichts festgestellt.
Allerdings hat die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang auf den -
von den
Beklagten bestrittenen
-
Vortrag der Klägerin zur geographischen Verbreitung, zu den Absatz-
und Umsatzzahlen sowie den Werbeaufwendun-gen verwiesen, die die mit der [X.] gekennzeichneten Produkte im In-land betreffen. Der als
Gegenrüge aufzufassende Hinweis der Revisionserwide-rung erfordert jedoch keine Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt zur Nachholung der fehlenden Feststellungen. Zugunsten der Klägerin kann unterstellt werden, dass die [X.] -
wie die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang geltend macht
-
durch umfängliche Benutzung im In-land über glatt durchschnittliche Kennzeichnungskraft verfügt.
dd) Das Berufungsgericht hat angenommen, zwischen der [X.]
1 ([X.]) und dem angegriffenen Zeichen pure

bestehe in klanglicher und begriff-licher Hinsicht Zeichenidentität und in visueller Hinsicht sei zumindest von einer geringen Zeichenähnlichkeit auszugehen.
Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.
(1) Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Marken ist nach deren Ähnlichkeit im Klang, im ([X.] und im Bedeutungs-
oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Ver-kehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken können (vgl. [X.], Urteil vom 3.
September 2009 -
498/07, [X.]. 2009, 71 = GRUR Int. 2010, 129 Rn.
60 -
La Espa1055 Rn.
26 -
airdsl). Im [X.] ist auf die eingetragene Form der [X.] und die konkrete Fassung der jeweiligen angegriffenen Be-34
35
36
37
-
16
-
zeichnung abzustellen (vgl. [X.], [X.], 698 Rn.
66 und 67 -
O2/Hutchison; [X.], Urteil vom 5.
November 2008 -
I
ZR
39/06, [X.], 766 Rn.
36 = [X.], 831 -
Stofffähnchen
I).
(2) Das Berufungsgericht hat nicht beachtet, dass sich im Streitfall aus Übereinstimmungen im Klang und im Bedeutungsgehalt keine Zeichenähnlich-keit odeidentität ergeben kann.
Im Fall von Marken oder Markenbestandteilen, die
-
wie die [X.]
-
an einen die Waren oder Dienstleistungen beschreibenden Begriff angelehnt sind
und nur dadurch Unterscheidungskraft erlangen und als Marke eingetragen werden konnten, weil sie von diesem Begriff (geringfügig) abweichen, ist der Schutzumfang der eingetragenen Marke eng zu bemessen,
und zwar nach Maßgabe der Eigenprägung und der Unterscheidungskraft, die dem Zeichen die Eintragungsfähigkeit verleiht. Ein darüber hinausgehender Schutz kann nicht beansprucht werden, weil er dem markenrechtlichen Schutz der [X.] Angabe gleichkäme (st. Rspr.; vgl. [X.], [X.], 963, 965 -
Anti-Vir/[X.]; Urteil
vom 14.
Februar 2008 -
I
ZR
162/05, [X.], 803 Rn.
22 = [X.], 1192 -
HEITEC; Urteil vom 24.
Februar 2011 -
I
ZR
154/09, [X.], 826 Rn.
29 = [X.], 1168 -
Enzymax/[X.]; vgl. auch [X.], Urteil vom 25.
März 2004 -
I
ZR
130/01, [X.], 775, 776 = [X.], 1037 -
EURO 2000; Urteil vom 22.
April 2004 -
I
ZR
189/01, [X.], 778, 779 = [X.], 1173 -
URLAUB [X.]; Urteil vom 20.
September 2007 -
I
ZR
6/05, [X.], 1071 Rn.
36 = WRP 2007, 1461 -
Kinder
II).
Diese Grundsätze stehen in Einklang mit der Entscheidungspraxis des Gerichtshofs der [X.], wonach bei der Zeichenähnlichkeit ins-besondere die unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente der Kol-38
39
40
-
17
-
lisionszeichen zu berücksichtigen sind (vgl. [X.], Urteil vom 2.
September 2010 -
254/09, [X.]. 2010, 989 = [X.], 1098 Rn.
45 -
CK CREACI-ONES KENNYA; Beschluss vom 8.
Februar 2012 -
191/11 Rn.
43 -
Yorma's/[X.], juris). Einer beschreibenden Angabe kann danach kein bestimmender Einfluss auf den Gesamteindruck einer Marke zukommen, weil der Verkehr be-schreibende Angaben nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren oder Dienstleistungen, sondern lediglich als Sachhinweis auffasst.
Deshalb sind für den Schutzumfang einer an eine beschreibende Angabe angelehnten Marke nur diejenigen Merkmale bestimmend, die dieser Marke Unterscheidungskraft verleihen. Entsprechend eng ist der Schutzbereich der Marke bei nur wenig kennzeichnungskräftigen Veränderungen gegenüber der beschreibenden An-gabe zu fassen.
Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch nicht aus der Entscheidung [X.]/Marca Mode

des Gerichtshofs der [X.], wonach eine Differenzierung der Unterscheidungskraft nach dem festgestellten Interesse, ein Zeichen für die Benutzung durch andere Unternehmen freizuhalten, ausgeschlossen ist ([X.], Urteil vom 10.
April 2008 -
102/07, [X.]. 2008, 39 = [X.], 503 Rn.
30; vgl. auch [X.], Urteil vom 4.
Mai 1999 -
108/97, [X.]. 1999, 79 = [X.], 723 Rn.
48 und 54 -
Chiemsee; [X.], Urteil vom 2.
April 2009 -
I
ZR
78/06, [X.], 672 Rn.
26 = [X.], 824 -
OSTSEE POST).
Bei der Antwort auf die Frage, welcher Schutzumfang der [X.] vorliegend zukommt, geht es um die Feststellung der Unterscheidungskraft eines an eine beschreibende Angabe angelehnten Zeichens und nicht um die Reduzierung der Unterscheidungskraft und des Schutzumfangs der [X.] im Hinblick auf ein Freihaltebedürfnis im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
2 [X.].

41
-
18
-
(3) Nach diesen Maßstäben ist von einer
Beschränkung des Schutzum-fangs der [X.]
1 auch im Streitfall auszugehen. Die [X.]rtmarke [X.]

erlangt Unterscheidungskraft im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] für die in Rede stehende Ware Massageöl

nur durch die vom [X.] [X.]rt pure

abweichende Schreibweise. Das [X.]rt pure

ist für Massageöle glatt
beschrei-bend (dazu oben Rn.
30 und 31; vgl. auch [X.], Beschluss vom 6.
Mai 2011 -
28
W
(pat)
52/10, juris Rn.
17) und daher nicht unterscheidungskräftig. Der Schutz der [X.]rtmarke [X.]

erstreckt sich somit
nicht auf das die Ware Mas-sageöl

beschreibende [X.] [X.]rt pure, ohne dass es darauf ankommt, ob die angegriffene Bezeichnung markenmäßig
verwendet wird (vgl. [X.], [X.], 963, 964
f. -
AntiVir/[X.]).
Die von dem [X.] [X.]rt pu-re

abweichende Schreibweise, die die Unterscheidungskraft der [X.] im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] begründet, kommt im Klang
und im Be-deutungsgehalt bei den
sich gegenüberstehenden Zeichen [X.]

und pure

nicht zum Ausdruck. Die Ähnlichkeit im Klang und in der Bedeutung der [X.] Zeichen kann zur Begründung der Zeichenähnlichkeit oder dentität daher nicht herangezogen werden.
(4) Entsprechendes gilt für die weiteren angegriffenen Zeichen pure massageoil

und puremassageoil.com. Die beschreibenden Begriffe massa-geoil

und die Top-Level-Domain com

treten im Gesamteindruck völlig zurück. Sie vermögen im Übrigen an der fehlenden Zeichenähnlichkeit im Klang und im Bedeutungsgehalt auch nichts zu ändern, weil sich in der [X.]
1 nichts Entsprechendes wiederfindet.
(5)
Kommt es danach
ausschließlich auf die visuelle Zeichenähnlichkeit an, ist -
wenn überhaupt
-
von einer ganz geringen Zeichenähnlichkeit auszu-gehen. Die [X.] erlangt Unterscheidungskraft nur durch den zusätzli-42
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-
19
-
chen Buchstaben j

in dem Markenwort. Gerade insoweit fehlt es aber an einer Übereinstimmung der einander gegenüberstehenden Zeichen.
c) Da das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft von Zeichenidentität im Klang und Bedeutungsgehalt ausgegangen ist, kann seine Annahme keinen Bestand haben, es bestehe [X.] im Sinne von §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.] zwischen den [X.].
II[X.] Das Berufungsurteil kann daher nicht aufrechterhalten werden (§
562 Abs.
1 ZPO). Der [X.] kann in der Sache selbst entscheiden, weil weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind und die Sache nach den getroffenen Feststellungen zur Endentscheidung reif ist (§
563 Abs.
3 ZPO).
1. Zwischen der [X.]
1 und
den angegriffenen Zeichen besteht keine [X.] im Sinne von §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.]. Die Fra-ge der [X.] ist eine Rechtsfrage, die das Revisionsgericht im Allgemeinen auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen [X.] selbst beurteilen kann.
Zwischen den Waren, für die die [X.]
1 geschützt ist, und den Waren, für die die angegriffenen Zeichen benutzt werden, besteht [X.]. Zugunsten der Klägerin kann eine normale Kennzeichnungskraft der [X.]
1 unterstellt werden. Eine [X.] ist gleichwohl ausge-schlossen, weil die Zeichenähnlichkeit zwischen der [X.]
1 und den an-gegriffenen Zeichen trotz bestehender [X.] und unterstellt normaler Kennzeichnungskraft der [X.]
1 nur ganz gering ist.
2. Der Klägerin stehen der begehrte Unterlassungsanspruch und die [X.] auch nicht aufgrund eines Bekanntheitsschutzes an der Klage-45
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-
20
-
marke
1 nach §
14 Abs.
2 Nr.
3, Abs.
5 und 6, §§
18, 19 [X.], §
242 BGB zu.
Die Klägerin hat sich zwar in den Instanzen auf einen Schutz der Klage-marke
1 als bekannte Marke berufen. Die Feststellungen des Berufungsgerichts und die von der Revisionserwiderung herangezogenen Angaben der Beklagten in den Tatsacheninstanzen zur Benutzungslage der [X.]
1 rechtfertigen jedoch nicht die Annahme, es handele sich um eine bekannte Marke. [X.] ist die Revisionserwiderung auf den Schutz der bekannten Marke im Sinne von §
14 Abs.
2 Nr.
3 [X.] in der Revisionsinstanz auch nicht mehr zurückgekommen.
3. Der Klägerin stehen die Ansprüche gegen die Beklagten auch nicht aufgrund der [X.]
2 zu.
Zwischen der [X.]
2 und den angegriffenen Zeichen besteht ebenfalls keine [X.] im Sinne von §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.]. Zwischen den Waren, für die diese [X.] geschützt ist,
und den Waren, für die die angegriffenen Zeichen benutzt werden, besteht [X.]. Die Kennzeichnungskraft der [X.]
2 geht -
auch unter Berücksichtigung der graphischen
Gestaltung
-
über ein normales Maß nicht hinaus. Im Hinblick auf die bei der [X.]
2 zusätzlich vorhandenen graphischen Elemente, die sich bei den angegriffenen Zeichen nicht wiederfinden, halten die kollidierenden Zeichen einen noch größeren Abstand zu dieser Marke als zur [X.]
1 ein. Eine [X.] ist daher auch insoweit ausgeschlossen.
Der Schutz der bekannten Marke nach §
14 Abs.
2 Nr.
3 [X.] greift auch nicht zugunsten der [X.]
2. Insoweit gelten die Ausführungen zur [X.]
1 entsprechend.
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-
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-
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §
91 Abs.
1 ZPO.

Bornkamm
Pokrant
Büscher

[X.]
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 05.11.2009 -
31 O 89/09 -

[X.], Entscheidung vom 19.05.2010 -
6 [X.]/09 -

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