Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.02.2012, Az. I ZR 50/11

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I
ZR
50/11
Verkündet am:
2. Februar 2012
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Bogner B/Barbie B
[X.] § 14 Abs. 2 Nr. 2, § 22 Abs. 1 Nr. 2, § 25 Abs. 1 und 2, § 26 Abs. 1
a)
Einzelbuchstaben sind regelmäßig von [X.] kennzeichnungs-kräftig, wenn sie über nicht zu vernachlässigende graphische Gestaltungen verfügen und keine Anhaltspunkte für eine vom Durchschnitt abweichende Kennzeichnungskraft vorliegen.
b)
Eine Zeichenähnlichkeit im Klang zwischen [X.], die aus [X.] bestehen, scheidet im Allgemeinen aus, wenn der Verkehr nicht daran gewöhnt ist, aus einem Einzelbuchstaben gebildete Marken mit dem Lautwert des Einzelbuchstabens ohne weitere Zusätze zu benennen.
c)
[X.]stehen die kollidierenden Zeichen jeweils aus einem einzelnen Buchsta-ben, haben bildliche Zeichenunterschiede bei der [X.]urteilung der visuellen Zeichenähnlichkeit ein wesentlich größeres Gewicht als bei normalen [X.]rt-zeichen.
[X.], Urteil vom 2. Februar 2012 -
I ZR 50/11 -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 2.
Februar 2012 durch [X.] Dr.
Bornkamm und [X.], Prof. Dr.
Büscher, Dr.
Schaffert und Dr.
Koch
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.]klagten und die [X.] der Klä-gerin wird das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 16.
Februar 2011 aufgehoben.
[X.] wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.]rufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin, die [X.] GmbH & Co. KGaA, ist ein 1932 gegrün-detes Unternehmen, das zunächst Winterbekleidung produzierte und vertrieb und in der Folgezeit ihre
Kollektion auf hochwertige [X.] [X.] ausweitete.
Sie ist Inhaberin der am 22.
Dezember 2005 mit [X.] vom 27.
Oktober 2005 für [X.]kleidungsstücke und Schuhwaren eingetra-genen [X.]rt-/Bildmarke Nr.
30564135

1
-
3
-
und der am 6.
August 2002 angemeldeten, am 3.
September 2002 für [X.]klei-dungsstücke und Schuhwaren eingetragenen [X.]rt-/Bildmarke Nr.
30239067

Sie ist weiterhin Inhaberin der seit 1984 kraft Verkehrsdurchsetzung ein-getragenen Marke Nr.
1066147, die in der Gestaltung der Marke Nr.
30564135 entspricht und für [X.], nämlich Skianzüge und Anoraks, Sportanzüge und Skischuhe,
geschützt ist.
Die [X.]klagte zu
2, ein internationaler Spielwarenkonzern mit Sitz in den Vereinigten Staaten, ist Herstellerin der [X.]. Sie ist Inhaberin der mit Priorität vom 18.
Juni 2007 für [X.]kleidungsstücke
und Schuhwaren einge-tragenen Gemeinschaftsbildmarke Nr.
6013437

Die [X.]klagte zu
1 betreibt einen Internetversandhandel und bietet [X.] der [X.]klagten zu
2 in [X.] an. Zum Sortiment der [X.] ein rosafarbener Kinderrock und in den Farben Weiß und [X.] gehaltene [X.]. Diese waren
-
wie im Klageantrag wiedergegeben
-
mit dem 2
3
4
-
4
-
Buchstaben B mit dem Schriftzug der Marke der [X.]klagten zu
2 gekennzeich-net.
Die Klägerin
sieht in der Verwendung dieses Buchstabens durch die [X.] eine Verletzung der Rechte an ihren Marken und einer der [X.] Nr.
30239067 entsprechenden besonderen Geschäftsbezeichnung.
Die Klägerin hat beantragt,
die [X.]klagten unter Androhung von [X.] zu verurteilen, es zu [X.], im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik [X.] zur Kennzeichnung von
[X.]kleidungsstücken und/oder Schuhen ein B

gemäß nachstehenden Abbildungen zu benutzen:
a)

b)

c)
5
6
-
5
-
d)

insbesondere [X.]kleidungsstücke und/oder Schuhe unter diesem Zeichen anzu-bieten und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben und/oder [X.] und/oder die genannten Handlungen vornehmen zu lassen
(Klagean-trag
1).
Die Klägerin hat die [X.]klagten ferner auf Auskunftserteilung und [X.] in Anspruch genommen (Klageantrag
2) und die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung begehrt
(Klageantrag
3).
Das [X.] hat die [X.]klagten antragsgemäß verurteilt. Das [X.] hat die Verurteilung nach dem
-
[X.]kleidungsstücke betreffenden
-
Klageantrag
1a und
b sowie nach den hierauf bezogenen Klageanträgen
2 (Auskunft und Rechnungslegung) und 3 (Feststellung der Schadensersatz-pflicht) aufrechterhalten; dagegen hat es die Klage mit den
-
Schuhe betreffen-den
-
Klageanträgen
1c und d sowie den hierauf bezogenen Klageanträgen
2 und 3 abgewiesen
([X.], Urteil vom 16.
Februar 2011
-
6
U
40/10, juris).
Dagegen richten sich die vom [X.] zugelassene Revision der [X.]klag-ten und die [X.] der Klägerin. Die [X.]klagten erstreben mit ihrem Rechtsmittel, dessen Zurückweisung die Klägerin beantragt, die vollständige Abweisung der Klage. Die Klägerin verfolgt mit ihrer [X.] die [X.] des landgerichtlichen Urteils. Die [X.]klagten beantragen, die An-schlussrevision zurückzuweisen.
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8
9
-
6
-
Entscheidungsgründe:
A. Das [X.]rufungsgericht hat die von der Klägerin geltend gemachten Unter-lassungsansprüche aufgrund der [X.]n
Nr.
30564135 und Nr.
30239067
für [X.]kleidungsstücke (Klageantrag
1a
und b) als nach
§
14 Abs.
2 Nr.
2 und Abs.
5 [X.]
begründet und hinsichtlich der Ware Schuhe (Klageantrag
1
c und d) für unbegründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:
Der Klageantrag sei entgegen der Ansicht der [X.]klagten nicht schon deshalb unbegründet, weil die Abbildungen die konkrete Verletzungsform nicht zutreffend anführten. Zwar finde sich auf den von den [X.]klagten vertriebenen Waren auch der [X.]. Der einzelne Buchstabe B

sei aber ein gegenüber diesem Schriftzug eigenständiges Zeichen.
Die Nichtbenutzungseinrede der [X.]klagten sei nicht begründet. Aus dem eigenen Vortrag
der [X.]klagten
folge, dass die Klägerin die Marken im Jahr 2009 rechtserhaltend benutzt habe.
Zwischen den [X.]rt-/Bildmarken der Klägerin und den von den [X.]klagten auf Knöpfen und [X.] verwendeten Zeichen bestehe Verwechslungs-gefahr. Die Kennzeichnungskraft der [X.]n sei mindestens durchschnitt-lich. Aus einzelnen Buchstaben bestehende Marken seien von Haus
aus normal kennzeichnungskräftig, wenn nicht konkrete Anhaltspunkte für einen warenbe-schreibenden Gehalt vorlägen. Derartige Anhaltspunkte seien im Streitfall nicht gegeben. Eine Schwächung der [X.]n durch [X.] sei nicht festzustellen. Die angegriffenen Zeichen seien von den [X.]klagten für [X.]klei-dungsstücke benutzt worden, für die die [X.]n eingetragen seien, so dass von [X.] auszugehen sei. Die Zeichenähnlichkeit zwischen den [X.] sei im mittleren [X.]reich einzuordnen. [X.]i der bildlichen Zei-10
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-
7
-
chenähnlichkeit, die vorliegend allein in [X.]tracht komme, seien sowohl der übereinstimmend verwandte Buchstabe B

als auch die jeweilige graphische Gestaltung zu berücksichtigen. Die unterschiedliche graphische Gestaltung [X.] aber nicht aus, um den in Anbetracht der [X.] und der durch-schnittlichen Kennzeichnungskraft der [X.]n
gebotenen weiten Abstand zwischen den [X.] herzustellen.
Dagegen sei der Unterlassungsanspruch nach §
14 Abs.
2 Nr.
2 und Abs.
5 [X.] im Hinblick auf die angegriffenen Kennzeichen für Schuhe mangels [X.] nicht gegeben. Für diesen Warenbereich seien
die [X.]n
nur schwach durchschnittlich kennzeichnungskräftig,
und auch die Ähnlichkeit zwischen den angegriffenen Zeichen sei eher unterdurch-schnittlich. Trotz bestehender [X.] reiche dies zur [X.]gründung einer [X.] nicht aus.
Für die Ansprüche aus §§
5, 15 [X.] aufgrund einer geschäftlichen [X.]zeichnung ergebe sich im Hinblick auf die [X.] kein ande-res Ergebnis.
B. Die
Revision der [X.]klagten und die [X.] der Klägerin haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des [X.]rufungsurteils und zur [X.] an das [X.]rufungsgericht.
[X.] Revision der [X.]klagten
1. Die Klägerin hat ihr Klagebegehren
-
bereits in den Tatsacheninstan-zen
-
in erster Linie auf die Marke Nr.
30564135 ([X.]
1) und hilfsweise auf die Marke Nr.
30239067 ([X.]
2) sowie weiter hilfsweise auf
eine geschäftliche [X.]zeichnung an einem B im Kreis

gestützt. Es ist deshalb [X.] über die Ansprüche aus der [X.] Nr.
30564135 und nur hilfsweise 14
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-
8
-
über die Ansprüche aus der [X.] Nr.
30239067 und der identisch gestal-teten geschäftlichen [X.]zeichnung zu entscheiden.
Die Marke Nr.
1066147 ist nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits.
2. Der Klägerin steht gegen die [X.]klagten aus der [X.]
1 (B ohne Kreis) auf der Grundlage der bisher vom [X.]rufungsgericht getroffenen Feststel-lungen kein Unterlassungsanspruch nach dem
-
[X.]kleidungsstücke betreffen-den
-
Klageantrag
1a und b zu (§
14 Abs.
2
Nr.
2
und Abs.
5 [X.]).
a) Das [X.]rufungsgericht ist allerdings
zutreffend davon ausgegangen, dass die Einrede mangelnder [X.]nutzung der [X.] Nr.
30564135 nach §
25 Abs.
1 und 2, §
26 Abs.
1 [X.] unbegründet ist. Dies folgt daraus, dass die Marke weder zu dem nach §
25 Abs.
2 Satz
1 [X.] maßgeblichen Zeitpunkt der Klageerhebung (16. und 22.
September 2009) noch zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem [X.]rufungsgericht (26.
November 2010) gemäß §
25 Abs.
2 Satz
2 [X.] seit mindestens fünf Jahren eingetragen war (Eintragungszeitpunkt 22.
Dezember 2005). Auf den Zeitpunkt der mündli-chen Verhandlung vor dem Revisionsgericht kommt es für den Ausschluss von Ansprüchen mangels rechtserhaltender [X.]nutzung gemäß §
25 Abs.
2 Satz
2 [X.] nicht an, weil eine [X.]weiserhebung über eine rechtserhaltende [X.]-nutzung
in der Revisionsinstanz ausgeschlossen ist (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Oktober 2002
-
I
ZR
235/00, [X.], 428, 430
= WRP 2003, 647
-
BIG BERTHA).
b) Die [X.]urteilung des [X.]rufungsgerichts, zwischen der [X.] Nr.
30564135
und den in den Klageanträgen
1a und b angeführten Zeichen be-stehe [X.] im Sinne von §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.], ist dage-gen nicht frei von [X.].
19
20
21
-
9
-
aa) Die [X.]urteilung der [X.] im Sinne von §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.] ist
-
ebenso wie bei §
9 Abs.
1 Nr.
2 [X.]
-
unter [X.]rück-sichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei [X.] eine Wechselwirkung zwischen den in [X.]tracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen
ge-kennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen wer-den kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 22.
April 2010
-
I
ZR
17/05, [X.], 1103 Rn.
37
= [X.], 1508
-
Pralinenform
II; Ur-teil vom 20.
Januar 2011
-
I
ZR
31/09, GRUR 2011, 824 Rn.
19
= [X.], 1157
-
Kappa). [X.]i dieser umfassenden [X.]urteilung der [X.] ist auf den
durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemen-te zu berücksichtigen sind (vgl. [X.], Urteil vom 24.
Juni 2010
-
51/09, [X.]. 2010, 803
= [X.], 933 Rn.
33
-
Barbara [X.]cker; [X.], [X.]schluss vom 1.
Juni 2011
-
I
ZB
52/09, [X.], 64 Rn.
9
= [X.], 83
-
Maalox/[X.]).
bb) Das [X.]rufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass zwi-schen [X.]kleidungsstücken, für die die [X.]
1
eingetragen ist, und den mit den angegriffenen Zeichen versehenen [X.]kleidungsstücken [X.] besteht.
Entgegen der Ansicht der Revision steht der Annahme von [X.] nicht entgegen, dass die Klägerin ihre Produkte über exklusive Fachgeschäf-te, firmeneigene Läden und eine eigene Internetplattform vertreibt, während die mit den angegriffenen Zeichen versehenen Erzeugnisse von den [X.]klagten 22
23
24
-
10
-
über einen Internetversandhandel mit dem Schwerpunkt Spielwaren

und der Zielgruppe junge Familien

abgesetzt werden.
Auf die Art und Weise, wie die Klägerin ihre Marke für die eingetragenen Waren benutzt, kommt es für den Schutzumfang nicht an (vgl. [X.], Urteil vom 29.
April
2004
-
I
ZR
191/01, [X.], 779, 782
= [X.], 1046
-
Zwilling/Zweibrüder).
cc) Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des [X.]rufungsgerichts, die in Rede stehende [X.] verfüge auf dem [X.] über durchschnittliche Kennzeichnungskraft.
(1) Das [X.]rufungsgericht ist davon ausgegangen, Einzelbuchstaben [X.] ebenso wie Buchstabenkombinationen von [X.] kennzeich-nungskräftig, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte für einen warenbeschreiben-den Gehalt vorlägen. Für eine beschreibende Funktion des Einzelbuchstabens B

in der Modebranche sei nichts ersichtlich. Die Verwendung von [X.] als Marke sei im [X.] gebräuchlich. Der Buchstabe B

werde weder als Größenangabe noch als Abkürzung für Waren minderer Qualität ver-wandt. Dies folge auch aus der von der [X.]klagten vorgelegten Verkehrsbefra-gung von Juli 2010, nach der der durchschnittliche inländische Verbraucher mit dem Buchstaben B

keinen beschreibenden Anklang verbinde. Aufgrund eines
von der [X.]klagten geltend gemachten Freihaltebedürfnisses sei die Kennzeich-nungskraft der [X.] ebenfalls nicht geringer zu bemessen. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
(2) Die originäre Kennzeichnungskraft wird bestimmt durch die Eignung der Marke, sich unabhängig von der jeweiligen [X.]nutzungslage als Unterschei-dungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. [X.], Ur-25
26
27
-
11
-
teil vom 21.
Januar 2010
-
398/08, [X.]. 2010, 5
= [X.], 228 Rn.
33
-
Audi/[X.] [Vorsprung durch Technik]; Urteil vom 9.
September 2010
-
265/09, [X.], 1096 Rn.
31
-
BORCO/[X.] [Buchstabe

[X.]schluss
vom 1.
Juli 2010
-
I
ZB
35/09, [X.], 935 Rn.
8
= [X.], 1254
-
Die Vision; [X.]schluss vom 21.
Dezember 2011
-
I
ZB
56/09, [X.], 270
Rn.
8
= [X.], 337
-
[X.] economy; [X.]/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 2.
Aufl., §
14 [X.] Rn.
248; [X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
14 Rn.
497). Liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die für eine hohe oder geringe Kennzeich-nungskraft sprechen, ist von normaler oder
-
was dem entspricht
-
durchschnitt-licher Kennzeichnungskraft auszugehen (vgl. [X.], [X.]schluss vom 8.
Juni 2000
-
I
ZB
12/98, [X.], 1031, 1032
= [X.], 1155
-
Carl [X.]; [X.], [X.], 64 Rn.
12
-
Maalox/[X.]). Dementsprechend hat der [X.] angenommen, dass Buchstabenfolgen regelmäßig über durchschnittliche [X.] von Haus aus verfügen, wenn
Anzeichen
für eine abweichende [X.]urteilung auf dem jeweiligen Waren-
und Dienstleistungssektor fehlen (vgl. [X.], Urteil vom 8.
November 2001
-
I
ZR
139/99, [X.], 626, 628
= [X.], 705
-
IMS; Urteil vom 15.
Januar 2004
-
I ZR
121/01, [X.], 600, 601
= [X.], 763
-
d-c-fix/CD-FIX; Urteil vom 20.
Januar 2011
-
I
ZR
10/09, GRUR 2011, 831 Rn.
18
= [X.], 1174
-
BCC).
Davon ist im Regelfall auch bei Einzelbuchstaben auszugehen, wenn diese über nicht zu vernachlässigende graphische Gestaltungen verfügen und auch im Übrigen kein Anhalt für eine vom Normalfall abweichende [X.]urteilung besteht (vgl. [X.], [X.]schluss vom 10.
November 2004
-
29
W
(pat)
204/02, juris Rn.
31; [X.]schluss vom 29.
November 2005
-
27
W
(pat)
273/04, juris Rn.
14; [X.], [X.]
2011, 462, 463; [X.]/[X.]/[X.] aaO §
14 [X.] Rn.
258; [X.]/[X.] aaO §
14 Rn.
581; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 10.
Aufl., §
9 Rn.
177).
-
12
-
(3) Nach diesen Maßstäben ist im Streitfall
auf der Grundlage der Fest-stellungen des [X.]rufungsgerichts von einer normalen Kennzeichnungskraft der [X.] auszugehen.
Die [X.] ist im Hinblick auf ihre graphische Gestaltung als [X.]rBildmarke eingetragen. Die graphische Gestaltung nimmt am Gesamteindruck der [X.] teil. Davon ist auch das [X.]rufungsgericht in anderem [X.] ausgegangen. [X.]i der [X.], die einen kräftigen regelmäßigen Eindruck vermittelt, laufen die Linien der Bogen nicht wie beim Buchstaben B

in üblicher Schreibschrift mittig zusammen. Vielmehr stößt bei der [X.] der untere Bogen gegen den oberen Bogen, der seinerseits auf den senkrech-ten Strich unterhalb der Mitte trifft. Danach ist jedenfalls unter Einbeziehung der graphischen Gestaltung im Ausgangspunkt von normaler originärer Kennzeich-nungskraft der [X.]
1
auszugehen.
(4) Die Revision rügt ohne Erfolg, das [X.]rufungsgericht habe die für die Annahme normaler originärer Kennzeichnungskraft erforderlichen Feststellun-gen zu den Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem [X.] nicht ge-troffen. Dort würden in großem Umfang Einzelbuchstaben in stilisierter Form markenmäßig benutzt.
Dies belege die Zahl von mehr als 150
Eintragungen von [X.]rnd Bildmarken mit dem Buchstaben B

in Klasse
25.
Allerdings kann die Feststellung der originären Kennzeichnungskraft für eine Marke, die aus einem einzigen Buchstaben besteht, schwieriger sein als für andere [X.]rtmarken (vgl. [X.], [X.], 1096 Rn.
39
-
BORCO/[X.] [Buchstabe

). Auch ist nicht ausgeschlossen, dass für die Prüfung der originä-ren Kennzeichnungskraft der Marke der [X.] [X.]deutung erlangen kann. Der Umstand, dass für gleiche und benachbarte Warengebiete eine Rei-he ähnlicher Zeichen eingetragen ist, ohne dass der Markeninhaber dagegen 28
29
30
31
-
13
-
eingeschritten ist, kann im
Einzelfall darauf hindeuten, es handele sich um na-heliegende Markenbildungen mit geringer Kennzeichnungskraft (vgl. [X.], [X.] vom 1.
Oktober 1998
-
I
ZB
28/96, [X.]Z 139, 340, 345
f.
-
Lions). Gleichwohl dringt die Revision mit ihren Angriffen gegen die Annahme normaler Kennzeichnungskraft der [X.] nicht durch.
Das [X.]rufungsgericht ist
-
wie dargelegt
-
zutreffend davon ausgegan-gen, dass der Buchstabe B

in Einzelstellung im Modebereich über keinen be-schreibenden Anklang verfügt. Er wird weder als Größenangabe noch als ([X.]) Qualitätsangabe verwandt.
Zu Recht hat das [X.]rufungsgericht für die Annahme normaler originärer Kennzeichnungskraft auch die Ergebnisse der Verkehrsbefragung vom
Juli 2010 herangezogen. Dieser Verkehrsbefragung lassen sich keine Anhaltspunk-te dafür
entnehmen, dass das Publikum dem
Buchstaben B

im [X.]kleidungs-sektor einen beschreibenden Gehalt beilegt. Nur 3,7% der [X.]fragten sahen in dem Buchstaben B

eine auf [X.]kleidung bezogene beschreibende [X.]deutung.
Im Streitfall lässt auch der [X.] keinen Rückschluss darauf zu, dass die [X.] nicht über normale originäre Kennzeichnungskraft verfügt. Gegenteiliges ergibt sich nicht allein aus dem Hinweis der Revision auf die [X.] eingetragener Marken mit dem Buchstaben B

im [X.]. Die Revision zeigt schon nicht auf, dass die ganz überwiegend in besonderer Weise graphisch gestalteten Drittmarken der [X.] so nahekommen, dass der [X.] einen Rückschluss auf eine Kennzeichnungsschwäche der [X.] erlaubt.
Das [X.]rufungsgericht hat für die Annahme normaler originärer [X.] zu Recht auch den Umstand herangezogen, dass die Verwen-32
33
34
35
-
14
-
dung von Einzelbuchstaben in der Modebranche eine gebräuchliche Marken-form darstellt. Die Tatsache,
dass Buchstaben oder Buchstabenzusammenstel-lungen in einem Waren-
oder Dienstleistungssektor weit verbreitet verwendet werden, rechtfertigt
-
anders als die Revision meint
-
für sich nicht den Schluss auf eine Kennzeichnungsschwäche (vgl. [X.], [X.]schluss vom 8.
Mai 2002
-
I
ZB
4/00, [X.], 1067, 1068
= [X.], 1152
-
DKV/[X.]). Aus der weit verbreiteten Verwendung unterschiedlich graphisch gestalteter [X.] im Modebereich konnte das [X.]rufungsgericht vielmehr in revisionsrecht-lich nicht zu beanstandender Weise den Schluss ziehen, dass derartige Marken nicht kennzeichnungsschwach sind.
(5) Der Revision verhilft auch die Rüge nicht zum Erfolg, die originäre Kennzeichnungskraft der [X.] sei wegen eines Freihaltebedürfnisses von Wettbewerbern an der Verwendung von Einzelbuchstaben im [X.] unterdurchschnittlich zu bemessen.
Die Kennzeichnungskraft einer Marke darf nicht aus Rechtsgründen ge-ringer bemessen
werden, um Wettbewerbern die markenmäßige [X.]nutzung des Zeichens in identischer oder ähnlicher Form zu ermöglichen (vgl. [X.], Urteil vom 10.
April 2008
-
102/07, [X.]. 2008, 439
= [X.], 503 Rn.
30
-
adidas/Marca Mode; [X.] eingetragenen
Marken [X.], Urteil vom 4.
Mai 1999
-
108/97, [X.]. 1999, 2779
= [X.], 723 Rn.
48 und 54
-
Chiemsee; [X.], Urteil vom 2.
April 2009
-
I
ZR
78/06, [X.], 672 Rn.
26
= [X.], 824
-
OSTSEE-POST). [X.] ist dem [X.]dürfnis von Wettbewerbern, abweichende, aber auf ähnliche Weise gebildete Kennzeichen für die Waren zu verwenden, bei der Schutz-schranke des §
23 Nr. 2 [X.] Rechnung zu tragen (vgl. [X.], [X.], 672 Rn.
26
-
OSTSEE-POST).
36
37
-
15
-
(6) Das [X.]rufungsgericht ist weiterhin
davon ausgegangen, die originär durchschnittliche Kennzeichnungskraft der [X.] sei nicht durch die [X.] geschwächt. Die Verkehrsbefragung vom
Juli 2010 deute eher auf eine Steigerung der originären Kennzeichnungskraft durch [X.]nutzung hin. Die Kennzeichnungskraft der [X.] sei nicht durch [X.]. Soweit die von den [X.]klagten aufgezeigten [X.]
mit dem Buchstaben B

nicht ohnehin aufgrund der graphischen Gestaltung oder zusätzlicher
Bildelemente einen größeren Abstand zum
Klagezeichen als die angegriffenen Kennzeichen einhielten, fehle Vortrag zu einer erheblichen [X.]-nutzung in gleichen oder benachbarten Branchen, zum Tätigkeitsumfang und zur [X.]kanntheit der [X.]. Außer [X.]tracht bleiben müsse auch die [X.]-nutzung des Buchstabens B

auf [X.]kleidungsmarken, die als Fanartikel etwa von Sportvereinen verwendet würden.
Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der [X.]gründung, das [X.]rufungsgericht habe die Anforderungen an den Vortrag zur Schwächung der [X.] durch [X.] überspannt. Die [X.]klagten hätten vorgetragen,
dass mehr als 150
Marken mit dem Buchstaben B

in Klasse
25 eingetragen seien, von denen eine Vielzahl in [X.] tatsächlich genutzt werde. Dies gelte insbesondere für das Zeichen mit dem Buchstaben B

von Borussia Mön-chengladbach und des [X.] Baseballclubs [X.].
Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das [X.]rufungsge-richt eine Schwächung der Kennzeichnungskraft der [X.] durch Drittzei-chen verneint hat. Eine solche Schwächung setzt voraus, dass die [X.] in gleichen oder eng benachbarten Branchen in einem Umfang in Er-scheinung treten, der geeignet ist, den Verkehr an die Existenz weiterer [X.] zu gewöhnen ([X.], Urteil vom 31.
Juli 2008
-
I
ZR
171/05, [X.], 1104
Rn.
25
= [X.], 1532
-
Haus & Grund
II). 38
39
40
-
16
-
Das B-Emblem des Fußballvereins [X.] weist [X.] auf, die
-
wie das [X.]rufungsgericht zutreffend angenommen hat
-
den Gesamteindruck dieses Zeichens dominieren und einen so weiten Abstand von der [X.] einhalten, dass deren Kennzeichnungskraft durch dieses Dritt-zeichen nicht geschwächt wird. Zu Recht hat das [X.]rufungsgericht weiter an-genommen, dass der Vortrag der [X.]klagten zur [X.]nutzungslage bei den weite-ren [X.] nicht ausreicht, um den Schluss auf eine Schwächung der Kennzeichnungskraft der [X.] in den allgemeinen Verkehrskreisen [X.]. Gegenteiliges zeigt auch die Revision nicht auf. So fehlen tragfähige Angaben zur Marktbedeutung der mit dem B

der [X.] im Inland gekennzeichneten [X.]kleidungsstücke beim allgemeinen Publikum. [X.] gilt für die weiteren von der Revision angeführten [X.] (Buch-stabenzeichen B

des Football-Teams Cincinnati [X.]ngals, des [X.] der [X.], des [X.] und der [X.].) und die übrigen [X.], auf die die [X.]klagten den Schwä-chungseinwand in den Instanzen gestützt haben.
(7) Im Ergebnis ohne Erfolg bleiben auch die Angriffe der Revision gegen die Annahme des [X.]rufungsgerichts, von normaler Kennzeichnungskraft der [X.] sei ferner deshalb auszugehen, weil die Marke Nr.
1066147 bereits 1984 kraft Verkehrsdurchsetzung eingetragen worden und bei verkehrsdurch-gesetzten Marken regelmäßig von normaler Kennzeichnungskraft auszugehen sei.
Die Eintragung der Marke Nr.
1066147 kraft Verkehrsdurchsetzung für bestimmte Produkte des [X.]reichs der Winterbekleidung im Jahr 1984 lässt zwar vorliegend keinen Rückschluss auf die Kennzeichnungskraft der hier in Rede
stehenden
[X.]
1 für den wesentlich weiteren Warenoberbegriff der [X.]kleidungsstücke zum Kollisionszeitpunkt zu. Daraus folgt aber nicht, dass 41
42
-
17
-
die [X.]
1 nicht über normale Kennzeichnungskraft verfügt. Die Fest-stellungen des [X.]rufungsgerichts zu dieser [X.] tragen die Annahme normaler Kennzeichnungskraft unabhängig von seinen Erwägungen zur [X.] der 1984 als verkehrsdurchgesetzt eingetragenen Marke
Nr.
1066147.
dd) Dagegen hält die Annahme
des [X.]rufungsgerichts, die Ähnlichkeit zwischen der [X.]
1 (Buchstabe B

ohne Kreis) und den in den Klage-anträgen
1a und b angeführten [X.]zeichnungen sei im mittleren [X.]reich [X.], der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
(1) Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im Klang, im ([X.] und im [X.]deutung oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Zeichen auf die angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken können (vgl. [X.], Urteil vom 3.
September 2009
-
498/07, [X.]. 2009, 71
= [X.]. 2010, 129 Rn.
60
-
La Espagñola/[X.]; [X.], Urteil vom 14.
Mai 2009
-
I
ZR
231/06, [X.], 1055 Rn.
26
= [X.], 1533
-
airdsl). Im Verlet-zungsverfahren ist auf die eingetragene Form der [X.] und die konkrete Fassung der jeweiligen angegriffenen [X.]zeichnung abzustellen (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Juni 2008
-
533/06, [X.]. 2008, 31
= [X.], 698 Rn.
66 und 67
-
O2/Hutchison; [X.], Urteil vom 5.
November 2008
-
I
ZR
39/06, [X.], 766 Rn.
36
= [X.], 831
-
Stofffähnchen
I).
[X.]i der [X.]urteilung der Zeichenähnlichkeit ist von dem das [X.] beherrschenden Grundsatz auszugehen, dass es auf den jeweiligen Ge-samteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen ankommt. Das schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere [X.]standteile eines komplexen Zeichens für den Gesamteindruck prägend sein können, den das 43
44
45
-
18
-
Kennzeichen bei den angesprochenen Verkehrskreisen
hervorruft (vgl. [X.], [X.]schluss vom 11.
Mai 2006
-
I
ZB
28/04, [X.]Z 167, 322 Rn.
18
-
Malteser-kreuz
I). Die [X.]urteilung des Gesamteindrucks liegt im Wesentlichen auf tat-sächlichem Gebiet und kann im Revisionsverfahren nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob das [X.]rufungsgericht den zutreffenden Rechtsbegriff zu-grunde gelegt, bestehende Erfahrungssätze angewandt und den Sachvortrag umfassend gewürdigt hat
(vgl. [X.], Urteil vom 19.
Februar 2004
-
I
ZR
172/01, [X.], 594, 597
= [X.], 909
-
Ferrari-Pferd). Davon kann im Streit-fall
nicht ausgegangen werden. Das [X.]rufungsgericht hat rechtsfehlerhaft zu geringe Anforderungen an das Vorliegen einer mittleren Zeichenähnlichkeit der [X.] gestellt.
(2) Zu Recht hat das [X.]rufungsgericht allerdings eine Zeichenähnlichkeit im
[X.]deutungsgehalt verneint. Die [X.] verfügen über keinen kon-kreten Sinngehalt.
(3) Das [X.]rufungsgericht hat auch mit zutreffenden Erwägungen eine klangliche Zeichenähnlichkeit verneint. Eine Ähnlichkeit im Klang scheidet aus, wenn die Zeichen nicht benannt werden, wie dies etwa bei Bildzeichen regel-mäßig der Fall ist (vgl. [X.], [X.]schluss vom 22.
September 2005
-
I
ZB
40/03, [X.], 60 Rn.
24
= [X.], 92
-
coccodrillo). Davon ist auch im [X.] auszugehen. Nach den Feststellungen des [X.]rufungsgerichts besteht keine Gewohnheit des Verkehrs in der [X.], aus einem einzelnen Buchstaben gebildete Marken mit dem Lautwert des Einzelbuchstabens (hier: [X.]) ohne weitere Zusätze zu benennen. Um die Mar-ken zu benennen, wird der Verkehr vielmehr die vollständige Kennzeichnung
-
im Streitfall also Bogner

oder Bogner B

bzw. Barbie

oder Barbie B

-
wäh-len (vgl. auch [X.], [X.] 2011, 462, 464).
46
47
-
19
-
Die gegen diese Feststellungen gerichtete [X.] der Revisionser-widerung bleibt ohne Erfolg. Mit der gegenteiligen Würdigung, ein relevanter Teil der Verbraucher werde die in Rede stehenden Zeichen mit dem [X.], gegebenenfalls mit einem weiteren Zusatz wie etwa das große B, Buchstabe B

oder Marke B

benennen, setzt die Revisionserwiderung in [X.] Weise ihre eigene Auffassung an die Stelle derjenigen des Tatrich-ters.
(4) Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des [X.]s, der Grad
der Ähnlichkeit der [X.]
1 sei in visueller Hin-sicht mit den in Rede stehenden angegriffenen Zeichen (Abbildungen in den Klageanträgen
1a und b) im mittleren [X.]reich anzusiedeln.
Das [X.]rufungsgericht hat angenommen, in den [X.]/Bildzeichen der Parteien habe
der Buchstabe B

eine mitprägende Wirkung. Die optisch-schrift-bildliche Gestaltung dominiere die sich gegenüberstehenden Zeichen nicht so sehr, dass der Buchstabe B

im Gesamteindruck zurücktrete. Aus einiger Ent-fernung werde der Verbraucher auf dem relativ kleinen an einer Seite eingenäh-ten Stoffetikett nur ein großes B

in nicht ganz außergewöhnlicher Gestaltung erkennen.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Das [X.]rufungsgericht hat rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass bei aus einem einzelnen Buchstaben bestehenden Zeichen im Hinblick auf seine Kürze bildli-che Unterschiede ein wesentlich größeres Gewicht haben als bei normalen
[X.]rtzeichen (vgl. [X.], [X.], 1067, 1070
-
DKV/[X.]; [X.], Urteil vom 30.
März 2010
-
6
U
240/09, juris Rn.
10; vgl. auch [X.], [X.] 2008, 209, 212;
[X.]/[X.]/[X.] aaO §
14 Mar-48
49
50
51
-
20
-
kenG Rn.
327; [X.], Markenrecht, 4.
Aufl., §
14 Rn.
502; [X.]/[X.] aaO §
14 Rn.
867; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
9 Rn.
178).
Die [X.]
1
verfügt über eine von einer üblichen Schreibschrift abweichende, nicht zu vernachlässigende graphische Gestaltung. Die Linie der Bogen der [X.]
1 laufen nicht mittig zusammen; vielmehr
stößt der [X.] gegen den oberen Bogen, der seinerseits unterhalb der Mitte auf den senk-rechten Strich trifft. Die Marke weist eine regelmäßige Breite auf und vermittelt einen kräftigen statischen Eindruck. Dagegen sind die Bogen der angegriffenen Zeichen über den senkrechten Strich gezogen und rufen
mit den geschwunge-nen Kurven einen lebendigen verspielten Eindruck
hervor. Die graphische Ge-staltung der nur aus einem Buchstaben bestehenden kollidierenden Zeichen ist danach derart unterschiedlich, dass die (schrifbildliche Zeichenähnlichkeit nur gering ist.
An diesem Ergebnis ändert auch der Umstand nichts, dass die graphi-sche Gestaltung der angegriffenen Zeichen aus einer bestimmten Entfernung für den [X.]trachter nicht mehr wahrnehmbar ist. Für die [X.]urteilung der [X.] und der [X.] kommt es in erster Linie auf die Kaufsituation an (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Januar 2006
-
361/04, [X.]. 2006, 3
= [X.], 237 Rn.
39 bis 43 und 47
-
PICASSO/[X.]). In dieser Situation wird der Verbraucher die graphische Gestaltung
der angegriffenen Zeichen ohne weiteres wahrnehmen. Soweit für die Frage der Zeichenähnlich-keit und der [X.] auch der Zeitraum nach Kaufabschluss her-angezogen wird
(vgl. [X.], [X.], 237 Rn.
46
-
PICASSO/[X.]; [X.], Urteil vom 25.
Januar 2007
-
I
ZR
22/04, [X.]Z 171, 89 Rn.
25
-
Pralinen-form
I), kann allein der Umstand, dass der [X.]trachter in bestimmter Entfernung bei den angegriffenen Zeichen zwar erkennen kann, dass es sich um den Buchstaben B

handelt, ohne aber auch die graphische Gestaltung wahrneh-52
53
-
21
-
men zu können, eine ins Gewicht fallende Zeichenähnlichkeit nicht begründen. Für die [X.]urteilung des Gesamteindrucks der [X.] kommt es ohnehin auf die eingetragene Gestaltung an.
(5) Ist die Zeichenähnlichkeit zwischen der [X.]
1 (Buchstabe
B ohne Kreis) und den in den Klageanträgen
1a und b angeführten Zeichen da-nach gering, reicht diese trotz bestehender [X.] in Anbetracht norma-ler Kennzeichnungskraft, die das [X.]rufungsgericht seiner Entscheidung zu-grunde gelegt hat, nicht aus, um eine [X.] im Sinne von §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.] zu begründen. Wie das [X.]rufungsgericht in anderem Zu-sammenhang festgestellt
hat, ist die Wahl von Einzelbuchstaben in der Mode-branche eine gebräuchliche Markenform. Werden Einzelbuchstaben aber häufig als Kennzeichnungsmittel bei [X.]kleidungsstücken verwandt, wird der [X.] den Unterschieden in der graphischen Gestaltung beson-dere Aufmerksamkeit widmen. Eine [X.] zwischen der Klage-marke
1 und den in den Klageanträgen
1a und b angeführten Kennzeichen ist auf der Grundlage normaler Kennzeichnungskraft der [X.]
1 daher aus-geschlossen.
3. Die Revision hat auch Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung nach dem Auskunfts-
und Rechnungslegungsantrag und dem
Antrag auf Fest-stellung der Schadensersatzverpflichtung richtet. Da der [X.] we-gen Verletzung der [X.]
1 keinen [X.]stand hat, ist die Verurteilung nach den Annexanträgen wegen Verletzung dieser Marke auf der Grundlage der vom [X.]rufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen ebenfalls nicht gerechtfer-tigt.
54
55
-
22
-
I[X.] [X.] der Klägerin
Die gegen die Abweisung der Unterlassungsanträge
1c und d und die hierauf bezogenen Klageanträge
2 (Auskunft und Rechnungslegung) und 3 (Feststellung der Schadensersatzpflicht) gerichtete [X.] der Klä-gerin ist zulässig und begründet.
1. Das [X.]rufungsgericht hat die
-
Schuhe betreffenden
-
Verbotsanträ-ge
1c und d und die hieran anknüpfenden Annexanträge aufgrund
der Klage-marke
1 mangels [X.] im Sinne von §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.] verneint. Es liege [X.] vor. Die angegriffenen Zeichen seien für Schuhe verwendet worden, für die die [X.]
1 geschützt sei. Die [X.] der in Rede stehenden [X.] sei für diesen Warenbe-reich jedoch nicht durchschnittlich, sondern allenfalls schwach durchschnittlich. Die 1984 als verkehrsdurchgesetzt eingetragene Marke Nr.
1066147 sei nicht für Schuhwaren im Allgemeinen eingetragen. Für die Ware Schuhe

könne deshalb nicht von der für verkehrsdurchgesetzte Marken typischen durch-schnittlichen Kennzeichnungskraft ausgegangen werden. Die von der [X.]klagten vorgelegte [X.], die im Ergebnis mit den eigenen Erfahrungen der [X.]smitglieder übereinstimme, belege, dass die Neigung der Verbraucher, Einzelbuchstaben bei Schuhen als Kennzeichen eines bestimmten Unterneh-mens anzusehen, geringer ausgeprägt sei als bei Kleidungsstücken. Auch wenn ein konkret warenbeschreibender Gehalt des Buchstabens B

bei [X.]n nicht feststellbar sei, nehme nur ein vergleichsweise geringer Teil der [X.]-völkerung solche Zeichen als Marke wahr. Das stimme mit dem von der Kläge-rin vorgelegten Katalogmaterial überein. Aus diesem ergebe sich im Vergleich zum Oberbekleidungssektor eine weniger intensive [X.]nutzung der Klagemar-ke
1 für Schuhe. Die Ähnlichkeit zwischen der [X.]
1 und den angegrif-fenen Zeichen (Klageantrag
1c und d) sei eher unterdurchschnittlich. In Anbe-56
57
58
-
23
-
tracht der schwach durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der [X.]
1 reiche die Zeichenähnlichkeit trotz bestehender [X.] nicht aus, eine [X.] im Sinne von §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.] zu begründen.
2. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht
stand.
a) Das [X.]rufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht die Einrede mangeln-der [X.]nutzung bei der [X.]
1 nicht durchgreifen lassen (dazu Rn.
20).
b) Zutreffend hat das [X.]rufungsgericht seiner [X.]urteilung auch Waren-identität zugrunde gelegt. Mit den
dagegen gerichteten Angriffen
dringt die
[X.] nicht durch. Insoweit gelten die Erwägungen zum Vorliegen von [X.] bei [X.]kleidungsstücken entsprechend (Rn.
24).
c) Mit Erfolg wendet sich die [X.] aber gegen die Annahme des [X.]rufungsgerichts, die [X.]
1 verfüge nur über allenfalls schwach durchschnittliche Kennzeichnungskraft.
aa) Das [X.]rufungsgericht hat keine Umstände festgestellt, die seine An-nahme rechtfertigen, die [X.]
1 sei für den [X.] als bei [X.]kleidungsstücken von Haus aus nicht durchschnittlich [X.]. Einen beschreibenden Anklang der [X.]
1 für [X.] hat das [X.]rufungsgericht verneint. Der von der [X.]klagten vorgelegten
Ver-kehrsumfrage, die Schuhe betrifft,
sind keine Anhaltspunkte für eine unterhalb des Durchschnitts liegende originäre Kennzeichnungskraft der [X.]
1
für diesen Warenbereich zu entnehmen. Die [X.]
vom
Juli 2010
ver-hält sich zu einem Einzelbuchstaben ohne graphische Ausgestaltung. Da die graphische Gestaltung der [X.]
1 nicht zu vernachlässigen ist, erlaubt die [X.] keinen Rückschluss auf die originäre Kennzeichnungs-59
60
61
62
63
-
24
-
kraft dieser Marke. Den Verkehrsbefragungen von Juli 2010
für [X.]kleidungs-stücke und Schuhe
lässt sich entgegen der Ansicht des [X.]rufungsgerichts auch nicht entnehmen, der Verkehr neige bei Schuhen weniger als bei [X.]kleidungs-stücken dazu, Einzelbuchstaben als Kennzeichen anzusehen. Die
Schuhe be-treffende
Verkehrsbefragung verhält sich zur [X.]kanntheit des Buchstabens
B (ohne graphische Gestaltung), zur [X.]kanntheit des Buchstabens für ein Unter-nehmen und zum Zuordnungsgrad des Zeichens zu einem bestimmten Unter-nehmen
im Zusammenhang mit diesen Waren. Darauf kommt es aber weder für die [X.]urteilung der originären Kennzeichnungskraft des Buchstabens
B noch allgemein von Einzelbuchstaben für Schuhe an. Einen Anhalt für die originäre Kennzeichnungskraft können allenfalls die Antworten auf die Frage
3 der [X.] liefern. Danach waren 19,8% aller [X.]fragten im Zusammen-hang mit [X.]kleidungsstücken und 15% aller [X.]fragten sowie 21% des engeren Verkehrskreises bei Schuhen der Auffassung, das Zeichen
B weise
auf ein ganz bestimmtes Unternehmen
hin. Diese Ergebnisse weichen nicht so [X.] voneinander ab, dass sie einen Rückschluss auf eine gegenüber [X.]klei-dungsstücken geringere Kennzeichnungskraft von Einzelbuchstaben bei [X.]n rechtfertigen
könnten.
Auch die weiteren Überlegungen des [X.]rufungsgerichts stützen seine Annahme
nicht,
die [X.]
1
sei für Schuhe nicht von Haus aus durch-schnittlich kennzeichnungskräftig. Die Eintragung der Marke Nr.
1066147 im Jahr 1984 als verkehrsdurchgesetzt für Winterbekleidung und Skischuhe er-laubt
-
anders als vom [X.]rufungsgericht angenommen
-
keinen Rückschluss auf die originäre Kennzeichnungskraft der [X.]
1 für Schuhe. Der Nachweis der Verkehrsdurchsetzung war im Zeitpunkt der Eintragung der Mar-ke Nr.
1066147 nicht deshalb erforderlich, weil die Marke für Schuhe nicht ori-ginär unterscheidungskräftig war, sondern weil unter Geltung des Warenzei-chengesetzes nach dessen §
4 Abs.
2 Nr.
1 Fall
2 Buchstaben und Zahlen auf-64
-
25
-
grund eines generellen (abstrakten) Freihaltebedürfnisses von der Eintragung ohne Verkehrsdurchsetzung ausgeschlossen waren
(vgl. [X.], [X.]schluss vom 9.
November 1995
-
I
ZB
29/93, [X.], 202, 203
= [X.], 450
-
UHQ; [X.]schluss vom 11.
Juli 2002
-
I
ZB
24/99, [X.], 1077, 1078
= [X.], 1290
-
BWC). Schließlich lässt auch die Intensität der [X.]nutzung der [X.]
1 für Schuhe durch die Klägerin in Katalogen keinen Rück-schluss auf die originäre Kennzeichnungskraft dieser Marke für den fraglichen Warenbereich zu, weil die originäre Kennzeichnungskraft unabhängig von der [X.]nutzungslage zu bestimmen ist.
Mangels abweichender Anhaltspunkte ist daher von einer normalen oder
-
was dem entspricht
-
durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagemar-ke
1 von Haus aus auszugehen.
bb) Das [X.]rufungsgericht hat keine Feststellungen zu einer Schwächung der originären Kennzeichnungskraft der [X.]
1 für den Warensektor Schuhe aufgrund der [X.]nutzungslage getroffen. Hiergegen wendet sich die [X.] unter Hinweis auf eine Vielzahl im Ähnlichkeitsbe-reich liegender [X.]. Dieser [X.] bleibt der Erfolg versagt. Inso-weit gelten die vorstehend angeführten Gründe entsprechend, die einer Schwä-chung der [X.]
1 für den Warenbereich [X.]kleidungsstücke entgegen-stehen (dazu Rn.
38 bis 40).
d) Das [X.]rufungsgericht hat die Kennzeichnungskraft der
[X.]
1 für den [X.] rechtsfehlerhaft als zu gering eingestuft, weil es nicht zumindest von durchschnittlicher originärer Kennzeichnungskraft ausge-gangen ist. Die Verneinung der [X.] kann danach keinen [X.]-stand haben. Denn das [X.]rufungsgericht hat die fehlende Verwechslungsge-fahr im Sinne von §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.] zwischen der [X.]
1 und 65
66
67
-
26
-
den im Klageantrag
1c und d angeführten [X.] auch mit der unter-halb des Durchschnitts liegenden Kennzeichnungskraft der [X.]
1 be-gründet.
Das [X.]rufungsurteil, das sich auch nicht aus anderen Gründen als zu-treffend erweist (§
561 ZPO), kann danach keinen [X.]stand haben.
II[X.] [X.] ist an das [X.]rufungsgericht zurückzuverweisen. Der [X.] kann auf der Grundlage des vom [X.]rufungsgericht festgestellten Sachverhalts nicht abschließend beurteilen, ob eine [X.] im Sinne von §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.] vorliegt.
1. Die Klägerin hat geltend gemacht, dass die [X.]
1 infolge um-fangreicher [X.]nutzung für [X.]kleidungsstücke über gesteigerte Kennzeich-nungskraft verfügt. Das [X.]rufungsgericht hat hierzu keine Feststellungen ge-troffen;
es hat offengelassen, ob die Kennzeichnungskraft der [X.]
1 infolge umfangreicher [X.]nutzung gesteigert ist. Sollte das [X.]rufungsgericht im wiedereröffneten [X.]rufungsrechtszug zu dem Ergebnis kommen, dass die [X.]
1 über eine deutlich über dem Durchschnitt liegende
-
also über eine gesteigerte
-
Kennzeichnungskraft verfügt, wird es in Anbetracht bestehender [X.] trotz der geringen Zeichenähnlichkeit von einer Verwechslungs-gefahr auszugehen haben. Denn Marken mit gesteigerter Kennzeichnungskraft verfügen über einen weiten Schutzbereich (vgl. [X.],
Urteil vom 11.
Novem-ber 1997
-
251/95, [X.]. 1997, 6191
= [X.], 387 Rn.
24
-
Sabèl/Puma;
Urteil vom 22.
Juni 2000
-
425/98, [X.]. 2000, 61
= [X.]. 2000, 899 Rn.
41
-
Marca/[X.]; [X.], [X.], 237 Rn.
24
f.
-
PICAS-SO/[X.]; [X.], [X.], 60 Rn.
14
-
coccodrillo), der vorliegend durch die im
Klageantrag
1a und b angeführten [X.] verletzt ist. [X.] reicht die Zeichenähnlichkeit nicht aus, um eine [X.] zu 68
69
70
-
27
-
begründen, wenn der Klägerin nicht der Nachweis gelingt, dass die Klagemar-ke
1 über gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt.
Das [X.]rufungsgericht wird im wiedereröffneten [X.]rufungsrechtszug auch zu prüfen haben, ob die [X.]
1 im [X.] eine gesteiger-te Kennzeichnungskraft besitzt. In diesem Fall wäre eine [X.] im Sinne von §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.] zwischen der [X.]
1 und den im Klageantrag
1c und d angeführten [X.] zu bejahen. Die gestei-gerte Kennzeichnungskraft kann auf einer intensiven [X.]nutzung der Klagemar-ke
1 für den [X.] beruhen. Sollte das [X.]rufungsgericht zu dem
Ergebnis gelangen, dass die [X.]
1 für den Warenbereich der [X.]-kleidungsstücke über gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt, kann sich [X.] auch eine Steigerung der Kennzeichnungskraft der [X.]
1 für den Warensektor Schuhe ergeben. Die Steigerung der Kennzeichnungskraft der Marke ist nicht generell auf den Waren-
oder Dienstleistungsbereich be-schränkt, in dem die intensive [X.]nutzung stattgefunden hat, sondern kann
-
in gewissen
engen
Grenzen
-
darüber hinausreichen (vgl. [X.]/Ditt-mer/[X.] aaO §
14 [X.] Rn.
266; [X.]/[X.] aaO §
14 Rn.
644; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
9 Rn.
150; vgl. auch [X.] aaO §
14 Rn.
376).
2. Sollte das [X.]rufungsgericht die Ansprüche auf Unterlassung, Aus-kunftserteilung und Rechnungslegung sowie Schadensersatz nach §
14 Abs.
2 Nr.
2, Abs.
5 und 6 [X.], §
242 BGB aufgrund der [X.]
1 vernei-nen, wird es weiter prüfen müssen, ob Ansprüche aufgrund der [X.]
2 und
-
soweit auch dies verneint wird
-
aufgrund einer der [X.]
2 ent-sprechenden geschäftlichen [X.]zeichnung bestehen.
In diesem Zusammenhang weist der [X.] auf Folgendes hin:
71
72
73
-
28
-
Die [X.]klagte hat die Einrede mangelnder [X.]nutzung der [X.]
2 erho-ben. Die Marke ist am 3.
September 2002 eingetragen worden. Die [X.] des §
25 Abs.
1 [X.] endete mit Ablauf des 3.
September 2007. Die [X.]klagte verfügt über die den [X.] entsprechende Ge-meinschaftsbildmarke Nr.
6013437. Nach §
22 Abs.
1 Nr.
2 in Verbindung mit §§
49, 51 Abs.
4 Nr.
1 [X.] können für eine rechtserhaltende [X.]nutzung der [X.]
2 nur solche Handlungen berücksichtigt werden, die nicht nach dem [X.] der Eintragung der Gemeinschaftsbildmarke der [X.]klagten liegen.
Zu diesem Zeitpunkt hat das [X.]rufungsgericht
keine Fest-stellungen getroffen.
Die vom [X.]rufungsgericht für eine rechtserhaltende [X.]nut-zung herangezogenen [X.]ispiele aus 2009 stehen der Einrede mangelnder [X.]-nutzung der [X.]
2 daher nicht entgegen, wenn die Veröffentlichung der Gemeinschaftsbildmarke der [X.]klagten vor 2009 erfolgt ist.

Bornkamm
Pokrant
Büscher

Schaffert
Koch

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 04.02.2010 -
31 O 512/09-

[X.], Entscheidung vom 16.02.2011 -
6 U 40/10 -

74