Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25.08.2020, Az. 9 AZR 266/19

Die Klägerin nimmt die [X.] auf eine tarifliche Ausgleichszahlung nach der Inanspruchnahme einer vorgezogenen Altersrente in Anspruch.

Die Klägerin stand vom 1. April 2004 bis zum 31. Juli 2018 bei den [X.] in einem Arbeitsverhältnis. Unter dem 26. November 2012/10. Dezember 2012 trafen die Parteien eine Altersteilzeitvereinbarung, die [X.]. folgende Regelungen enthält:

Das zwischen dem Arbeitgeberverband der Versicherungsunternehmen in [X.] und der [X.] - [X.] vereinbarte Altersteilzeitabkommen für das private Versicherungsgewerbe vom 22. Dezember 2005 ([X.]) in der ab dem 1. Juli 2013 geltenden Fassung sieht [X.]. folgende [X.]estimmungen vor:

Der von § 8 Satz 2 der Altersteilzeitvereinbarung in [X.]ezug genommene „Sozialplan für Arbeitnehmer der Direktion“ ([X.]) vom 18. Juni 2007 regelt [X.]. Folgendes:

Anlage [X.] zu Ziffer IV Absatz (2) des Sozialplans Direktion vom 18. Juni 2007 enthält [X.]. folgende Regelungen:

In dem „Sozialplan [X.]etriebsübergang Zentrale Dienste“ vom 9. November 2012 ([X.] ZD) vereinbarten die [X.]etriebsparteien [X.]. Folgendes:

Anlage [X.] zu Teil [X.] Ziff. VIII Absätze (2) und (3) des Sozialplans [X.]etriebsübergang Zentrale Dienste vom 9. November 2012 bestimmt [X.]. Folgendes:

Die am 28. August 1957 geborene Klägerin ist als schwerbehinderter Mensch iSv. § 2 Abs. 2 SG[X.] IX anerkannt. Sie nimmt seit dem 1. August 2018 vorgezogene Altersrente für schwerbehinderte Menschen nach § 236a SG[X.] VI in Anspruch.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die [X.] seien zum hälftigen Ausgleich der [X.] verpflichtet, die ihr, der Klägerin, infolge der Inanspruchnahme der vorgezogenen Altersrente entstünden. § 2 Abs. 9 Satz 1 [X.] enthalte eine unbewusste Regelungslücke, die im Wege der ergänzenden Auslegung dahingehend zu schließen sei, dass schwerbehinderten Mitarbeitern, die nach der Vollendung des 60. Lebensjahres vorgezogene Altersrente in Anspruch nähmen, ein Anspruch auf Ausgleichszahlungen zustehe. Die Tarifnorm verstoße außerdem gegen das Diskriminierungsverbot der §§ 1, 7 AGG, da sie schwerbehinderte Arbeitnehmer mittelbar wegen ihrer [X.]ehinderung benachteilige.

Die Klägerin hat beantragt,

Die [X.] haben die Abweisung der Klage mit der [X.]egründung beantragt, § 2 Abs. 9 Satz 1 [X.] führe nicht zu einer Ungleichbehandlung von schwerbehinderten und anderen Arbeitnehmern, da die Tarifbestimmung einheitlich auf die Vollendung des 63. Lebensjahres abstelle. Im Übrigen sei die tarifliche Differenzierung sachlich gerechtfertigt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die [X.]erufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter. In der Revisionsinstanz hat die Klägerin vorgetragen, die [X.] verwendeten bei Abschluss von [X.] unterschiedliche Vertragsformulare. Während einige Verträge Klauseln wie die in § 6 Abs. 2 der Altersteilzeitvereinbarung der Parteien enthielten, fehle in anderen eine entsprechende [X.]estimmung. Die [X.] erklärten, [X.]estimmungen wie in § 6 Abs. 2 der Altersteilzeitvereinbarung der Parteien in die von ihr verwendeten Verträge nicht aufgenommen zu haben, wenn die Voraussetzungen für eine Ausgleichszahlung nach dem [X.] oder für eine Leistung nach einem Sozialplan erfüllt waren.

Die zulässige Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das [X.]erufungsgericht. Auf der Grundlage der Feststellungen des [X.] kann der Senat nicht abschließend entscheiden, ob der Klägerin die von ihr geltend gemachte Ausgleichszahlung zusteht.

I. Die Revision ist nicht schon deshalb zurückzuweisen, weil - wie die [X.] meinen - bereits die [X.]erufung der Klägerin mangels ausreichender [X.]egründung unzulässig gewesen ist.

1. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die [X.]erufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG sind die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die [X.]egründung der [X.]erufung auch im [X.] vor den Gerichten für Arbeitssachen anwendbar. Erforderlich ist eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Die Regelung des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die [X.]erufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und [X.]eschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird.

2. Diesen Anforderungen genügt die [X.]erufungsbegründung der Klägerin. Sie setzt sich mit der Argumentation des Arbeitsgerichts hinreichend auseinander.

a) Das Arbeitsgericht hat die Klage mit der [X.]egründung abgewiesen, eine ergänzende Auslegung des § 2 Abs. 9 Satz 1 [X.] komme nicht in [X.]etracht, da die Tarifnorm einen Regelungsspielraum eröffne, den nicht die Gerichte für Arbeitssachen, sondern nur die Tarifvertragsparteien zu nutzen befugt seien. Im Übrigen benachteilige die Tarifbestimmung schwerbehinderte Arbeitnehmer weder unmittelbar noch mittelbar. Es fehle an einer Vergleichsgruppe, deren Mitglieder - wie die Klägerin - eine vorgezogene Altersrente aufgrund einer Schwerbehinderung in Anspruch nehmen könne.

b) Die Klägerin hat ihrer [X.]egründungsobliegenheit genügt, indem sie diese Argumentation unter zwei Gesichtspunkten angegriffen hat. Zum einen hat sie ausgeführt, der seitens des Arbeitsgerichts angenommene Regelungsspielraum finde seine Grenze in zwingendem Gesetzesrecht, zu dem nicht zuletzt die Regelungen des [X.] gehörten. Zum anderen hat sie geltend gemacht, sie sei mit nicht schwerbehinderten Arbeitnehmern vergleichbar, die zum frühestmöglichen Zeitpunkt Altersrente in Anspruch nähmen. Das genügt.

II. Die Revision der Klägerin hat Erfolg, weil die Klage mit der gegebenen [X.]egründung nicht abgewiesen werden durfte. Das [X.] hat angenommen, die Tarifnorm des § 2 Abs. 9 Satz 1 [X.] sei mangels Regelungslücke einer ergänzenden Auslegung nicht zugänglich. Die Tarifvertragsparteien hätten einen Anspruch auf Ausgleich von [X.], die ein Arbeitnehmer infolge der Inanspruchnahme einer vorgezogenen Altersrente erleide, ausdrücklich an die Voraussetzung geknüpft, dass der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Renteneintritts das 63. Lebensjahres vollendet habe. Die [X.]estimmungen des [X.] führten nicht zu einer ausfüllungsbedürftigen Lücke in der Tarifregelung, da eine Ungleichbehandlung zu Lasten schwerbehinderter Arbeitnehmer jedenfalls nach § 10 Satz 3 Nr. 4 [X.] sachlich gerechtfertigt sei. Diese [X.]egründung hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

1. Die Klägerin macht im Streitfall nicht eine [X.]enachteiligung wegen des Alters, sondern eine solche wegen ihrer [X.]ehinderung geltend. Sie wendet sich nicht dagegen, dass § 2 Abs. 9 Satz 1 [X.] Ausgleichsansprüche solchen - auch nicht behinderten - Arbeitnehmern vorbehält, deren Altersteilzeitvereinbarung vor der Vollendung des 63. Lebensjahr endet. Als diskriminierend erachtet sie vielmehr die Verkürzung von Ausgleichsansprüchen, die schwerbehinderten Arbeitnehmern zustehen, die von der durch das Rentenrecht eingeräumten [X.]efugnis Gebrauch machen, nach § 236a Abs. 1 Satz 2 SG[X.] VI eine vorgezogene Rente wegen Alters in Anspruch zu nehmen. Diese Ungleichbehandlung von schwerbehinderten und anderen Arbeitnehmern kann ihre Rechtfertigung nicht in der Vorschrift des § 10 Satz 3 Nr. 4 [X.] finden, die allein zur Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung wegen des Alters herangezogen werden kann.

2. Entgegen der Annahme des [X.] ist die Tarifbestimmung des § 2 Abs. 9 Satz 1 [X.] gemäß § 7 Abs. 2 [X.] unwirksam, soweit sie dazu führt, dass schwerbehinderten Arbeitnehmern, die eine vorgezogene Altersrente in Anspruch nehmen und hierdurch [X.] erleiden, kein Anspruch auf Ausgleichszahlungen zusteht. Die Tarifnorm benachteiligt in diesen Fällen schwerbehinderte Arbeitnehmer mittelbar wegen ihrer [X.]ehinderung gegenüber anderen Arbeitnehmern.

a) Nach § 7 Abs. 2 [X.] sind [X.]estimmungen in Vereinbarungen, die gegen das [X.]enachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 [X.] verstoßen, unwirksam. Die [X.]estimmung in § 7 Abs. 1 Halbs. 1 [X.] untersagt im Anwendungsbereich des [X.] eine [X.]enachteiligung wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes, [X.]. wegen einer [X.]ehinderung. Im Hinblick auf schwerbehinderte [X.]eschäftigte enthielt zudem § 81 Abs. 2 Satz 1 SG[X.] IX in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung (§ 81 Abs. 2 Satz 1 SG[X.] IX aF; nunmehr § 164 Abs. 2 Satz 1 SG[X.] IX), ein an den Arbeitgeber gerichtetes [X.]enachteiligungsverbot. Im Einzelnen galten hierzu die Regelungen des [X.] (§ 81 Abs. 2 Satz 2 SG[X.] IX aF). Der Anwendungsbereich des [X.] des § 7 Abs. 1 [X.] erstreckt sich gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 [X.] auf [X.]eschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich des in [X.] Vereinbarungen geregelten Arbeitsentgelts.

b) § 2 Abs. 9 Satz 1 [X.] macht den Anspruch auf Ausgleichszahlungen bei Inanspruchnahme einer vorzeitigen Altersrente von der Vollendung des 63. Lebensjahres abhängig. Damit benachteiligt sie schwerbehinderte Arbeitnehmer der Jahrgänge 1952 bis 1963, die - wie die Klägerin - eine vorzeitige Rente vor der Vollendung des 63. Lebensjahres beziehen, mittelbar wegen deren [X.]ehinderung.

aa) Unzulässig sind neben unmittelbaren auch mittelbare [X.]enachteiligungen behinderter Arbeitnehmer. Nach § 3 Abs. 2 [X.] liegt eine mittelbare [X.]enachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich. Das Verbot der mittelbaren [X.]enachteiligung ist eine besondere Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes und setzt daher voraus, dass die benachteiligten und die begünstigten Personen miteinander vergleichbar sind (vgl. [X.] 12. Mai 2016 - 6 [X.] - Rn. 39, [X.]E 155, 88).

bb) Die Voraussetzungen einer mittelbaren [X.]enachteiligung wegen der [X.]ehinderung sind vorliegend erfüllt. Die tarifliche Regelung des § 2 Abs. 9 Satz 1 [X.] führt dazu, dass diese Arbeitnehmer - anders als nicht schwerbehinderte Arbeitnehmer - keine Ausgleichszahlung erhalten, obwohl sie wie jene zum frühestmöglichen Zeitpunkt vorgezogene Altersrente in Anspruch nehmen.

(1) [X.]ei den Ausgleichszahlungen gemäß § 2 Abs. 9 Satz 1 [X.] handelt es sich um Arbeitsentgelt iSd. § 2 Abs. 1 Nr. 2 [X.].

(a) Der [X.]egriff des Arbeitsentgelts umfasst insbesondere alle gegenwärtigen oder künftigen in bar gewährten Vergütungen, vorausgesetzt, dass der Arbeitgeber sie dem Arbeitnehmer wenigstens mittelbar aufgrund des Arbeitsverhältnisses gewährt, sei es aufgrund eines Arbeitsvertrags, aufgrund von Rechtsvorschriften oder freiwillig (vgl. zu Art. 157 Abs. 2 AEUV [X.] 19. September 2018 - [X.]/17 - [[X.]] Rn. 33 mwN). Zu den Rechtsvorschriften im genannten Sinne zählen [X.]. Tarifverträge (vgl. [X.] 5. September 2019 - 6 [X.] - Rn. 15, [X.]E 167, 382).

(b) Nach § 2 Abs. 9 Satz 1 [X.] haben Arbeitnehmer, die die dort genannten Voraussetzungen erfüllen, Anspruch auf einen wirtschaftlichen Ausgleich, der dazu führt, dass der Rentenabschlag, den sie nach § 77 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 [X.]uchst. a SG[X.] VI beim vorzeitigen Eintritt in die Altersrente erhalten, zur Hälfe ausgeglichen wird, soweit der in § 2 Abs. 9 Satz 2 [X.] bestimmte Höchstbetrag nicht überschritten wird.

(2) Schwerbehinderte Arbeitnehmer, die nach dem Ausscheiden aus einem Altersteilzeitarbeitsverhältnis vor der Vollendung des 63. Lebensjahres eine vorgezogene Altersrente in Anspruch nehmen, und nicht schwerbehinderte Arbeitnehmer, die vor dem Erreichen der für sie geltenden Regelaltersgrenze vorgezogene Rente beziehen, befinden sich in einer vergleichbaren Sit[X.]tion. Mit der Schaffung der Tarifvorschrift des § 2 Abs. 9 Satz 1 [X.] verfolgten die Tarifvertragsparteien den Zweck, [X.], die mit der Inanspruchnahme einer vorgezogenen Altersrente einhergehen, durch Ausgleichszahlungen abzumildern. Findet das Altersteilzeitarbeitsverhältnis nicht mit dem Zeitpunkt sein Ende, in dem der Arbeitnehmer Anspruch auf die Regelaltersrente (§ 38 SG[X.] VI) hat (§ 238 SG[X.] VI), sondern endet zu einem davorliegenden Zeitpunkt, können sowohl nicht schwerbehinderte als auch schwerbehinderte [X.]eschäftigte - wie die Klägerin - vorgezogene Altersrente unter den in den §§ 236 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und § 236a Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 SG[X.] VI genannten Voraussetzungen in Anspruch nehmen. In diesem Fall liegt der Zugangsfaktor für jeden Kalendermonat 0,003 niedriger als 1,0 (§ 77 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 [X.]uchst. a SG[X.] VI). Die relative Rentenminderung ist wie das Interesse, diesen Nachteil auszugleichen, für diese so hoch wie für jene.

(3) Unter [X.]erücksichtigung der rentenrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen zum [X.]ezug einer vorgezogenen Altersrente führt § 2 Abs. 9 Satz 1 [X.] zu einer finanziellen Schlechterstellung der schwerbehinderten Arbeitnehmer der Jahrgänge 1952 bis 1963 gegenüber anderen Arbeitnehmern, wenn diese wie jene vorgezogene Altersrente in Anspruch nehmen.

(a) Während schwerbehinderte Arbeitnehmer bestimmter Jahrgänge vorgezogene Altersrente mit Vollendung des 60. Lebensjahres beanspruchen können (§ 236a Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 SG[X.] VI; das maßgebliche Alter wird für die Jahrgänge ab 1952 nach Maßgabe des § 236a Abs. 2 Satz 2 SG[X.] VI angehoben), ist dies bei nicht schwerbehinderten Arbeitnehmern, die eine Wartezeit von 35 Jahren erfüllt haben, frühestens mit Vollendung des 63. Lebensjahres möglich (§ 236 Abs. 1 Satz 2 SG[X.] VI). Mit diesen Vorgaben korrelieren die für schwerbehinderte und nicht schwerbehinderte Arbeitnehmer geltenden unterschiedlichen Regelaltersgrenzen. Während die Regelaltersgrenze für schwerbehinderte Arbeitnehmer bestimmter Jahrgänge unter den in § 236a Abs. 1 Satz 1 SG[X.] VI genannten Voraussetzungen bei 63 Jahren liegt ( das maßgebliche Alter wird für die Jahrgänge ab 1952 nach Maßgabe des § 236a Abs. 2 Satz 2 SG[X.] VI angehoben ), haben nicht schwerbehinderte Arbeitnehmer gemäß § 235 Abs. 1 Satz 2 SG[X.] VI erst frühestens mit Vollendung des 65. Lebensjahres Anspruch auf eine abschlagsfreie Rente (das maßgebliche Alter wird für die Jahrgänge ab 1947 nach Maßgabe des § 235 Abs. 2 Satz 2 SG[X.] VI angehoben). Im Ergebnis führt dies dazu, dass schwerbehinderte Arbeitnehmer bestimmter Jahrgänge, die vorgezogene Altersrente in Anspruch nehmen, anders als nicht schwerbehinderte Arbeitnehmer von den tariflichen Ausgleichsansprüchen ausgeschlossen sind. Denn nicht schwerbehinderte Arbeitnehmer haben frühestens Anspruch auf vorgezogene Altersrente, wenn sie das 63. Lebensjahr vollendet haben. Zu diesem Zeitpunkt erhalten sie, sofern sie die übrigen Voraussetzungen des § 2 Abs. 9 Satz 1 [X.] erfüllen - anders als schwerbehinderte Arbeitnehmer -, die zu diesem Zeitpunkt bereits Anspruch auf eine ungekürzte Altersrente haben, einen hälftigen Ausgleich ihrer [X.].

(b) Rechtlich ist es unerheblich, dass es den schwerbehinderten Arbeitnehmern der Jahrgänge 1952 bis 1963 freisteht, ein ihnen seitens des Arbeitgebers [X.] abzulehnen, das zu einem Zeitpunkt endet, zu dem sie zwar eine vorgezogene Altersrente beziehen können, aber das 63. Lebensjahres noch nicht vollendet haben. Denn die Ungleichbehandlung besteht bereits darin, dass § 2 Abs. 9 Satz 1 [X.] ihnen - anders als nichtbehinderten [X.]eschäftigten - die rechtliche Option vorenthält, aus dem Altersteilzeitarbeitsverhältnis auszuscheiden und ihre Rentenverluste durch die Inanspruchnahme tariflicher Ausgleichszahlungen zu mindern.

(4) Für die dargelegte Ungleichbehandlung schwerbehinderter und anderer Arbeitnehmer bestehen keine sachlichen Gründe. Soweit die [X.] darauf verweisen, die geringere Ausgleichszahlung, die schwerbehinderte Arbeitnehmer wie die Klägerin erhalten, werde durch rentenrechtliche Vorteile kompensiert, die [X.]. darin bestünden, dass sie ab einem Alter, das drei Jahre niedriger sei als bei nichtbehinderten Arbeitnehmern, eine Altersrente in Anspruch nehmen könnten, so vermag dieser Umstand eine unterschiedliche [X.]ehandlung nicht zu rechtfertigen. Zum einen liegt eine Diskriminierung wegen der [X.]ehinderung vor, wenn die streitige Maßnahme nicht durch objektive Faktoren, die nichts mit dieser Diskriminierung zu tun haben, gerechtfertigt ist. Zum anderen liefe diese Argumentation darauf hinaus, das gesetzgeberische Ziel zu konterkarieren, schwerbehinderten Arbeitnehmern einen rentenrechtlichen Vorteil gegenüber anderen Arbeitnehmer einzuräumen, um auf diesem Wege den Schwierigkeiten und besonderen Risiken Rechnung zu tragen, mit denen schwerbehinderte Arbeitnehmer konfrontiert sind (vgl. [X.] 16. Juli 2019 - 1 [X.] 842/16 - Rn. 18 unter [X.]ezugnahme auf [X.] 6. Dezember 2012 - [X.]/11 - [[X.]] Rn. 67).

III. [X.] ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Auf der Grundlage der Feststellungen des [X.] und des zwischen den Parteien unstreitigen Sachverhalts vermag der Senat nicht zu beurteilen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Klägerin ein Anspruch auf Ausgleichszahlungen gegen die [X.] zusteht.

1. Das [X.] hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - nicht geprüft, ob die seitens der Klägerin beanstandete Tarifvorschrift des § 2 Abs. 9 Satz 1 [X.] auf das Altersteilzeitarbeitsverhältnis der Parteien anzuwenden ist. Das [X.] wird die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen nachzuholen und dabei Folgendes zu beachten haben:

a) Die Vorschriften des [X.] wirken nicht gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1 [X.] unmittelbar und zwingend auf das Altersteilzeitarbeitsverhältnis der Parteien. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat nicht vorgetragen, dass sie zum Zeitpunkt der [X.]eendigung des [X.] Mitglied der [X.] - [X.] und damit tarifgebunden war (zur Darlegungs- und [X.]eweislast vgl. [X.] 18. August 1999 - 4 [X.] 247/98 - zu I 1 der Gründe, [X.]E 92, 229).

b) Es fehlen Feststellungen des [X.] zu der Frage, ob § 2 Abs. 9 Satz 1 [X.] aufgrund arbeitsvertraglicher [X.]ezugnahme auf das Altersteilzeitarbeitsverhältnis Anwendung findet.

aa) Nach § 8 Satz 2 der Altersteilzeitvereinbarung gelten die [X.]estimmungen des [X.] nur „im Übrigen“. Die [X.]estimmungen des [X.] sollen demnach nicht insgesamt gelten, sondern nur maßgebend sein, soweit nicht der [X.] abweichende Regelungen enthält. Eine abweichende Regelung findet sich in § 6 Satz 2 der Altersteilzeitvereinbarung, der zufolge „[X.] für … entstehende Nachteile … nicht erbracht“ werden.

bb) Diese [X.]estimmung kann die Anwendung des [X.] allerdings nur ausschließen, wenn sie wirksamer [X.]estandteil der die Parteien verbindenden Altersteilzeitvereinbarung geworden ist. Dies setzt [X.]. eine benachteiligungsfreie Auswahl der [X.] voraus, die im Unternehmen der [X.] bei der [X.]egründung von [X.] zur Anwendung kamen. Eine § 1 [X.] widersprechende [X.]enachteiligung von schwerbehinderten Arbeitnehmern käme etwa in [X.]etracht, wenn die [X.] ihre Entscheidung, eine § 6 Abs. 2 der Altersteilzeitvereinbarung entsprechende Klausel in die [X.] aufzunehmen, an der benachteiligenden Tarifnorm des § 2 Abs. 9 Satz 1 [X.] orientiert hätten. Nachdem weder das [X.] noch die Parteien bislang diesen Gesichtspunkt in den [X.]lick genommen haben, gebieten der Anspruch auf rechtliches Gehör und der Grundsatz der Gewährleistung eines fairen Verfahrens (dazu [X.] 7. Febr[X.]r 2019 - 6 [X.] 84/18 - Rn. 30; 23. August 2017 - 10 [X.] 859/16 - Rn. 20, [X.]E 160, 57), den Parteien im Rahmen des fortgesetzten [X.]erufungsverfahrens Gelegenheit zu geben, hierzu ergänzend vorzutragen.

2. Sollte die arbeitsvertragliche [X.]estimmung des § 6 Abs. 2 der Altersteilzeitvereinbarung unwirksam sein, hätte die Klägerin, die die sonstigen in § 2 Abs. 9 Satz 1 [X.] genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, einen Anspruch auf Gleichbehandlung mit den Arbeitnehmern, die aufgrund der tariflichen Regelung einen wirtschaftlichen Ausgleich für [X.] erhalten, die ihnen durch die Inanspruchnahme einer vorgezogenen Altersrente entstehen.

a) Zwar ist eine gegen das [X.]enachteiligungsverbot nach § 7 Abs. 1 [X.] verstoßende Regelung gemäß § 7 Abs. 2 [X.] unwirksam. Dies gilt auch für Tarifverträge (vgl. [X.] 27. April 2017 - 6 [X.] 119/16 - Rn. 44, [X.]E 159, 92). Die Unwirksamkeit bewirkt aber, dass den benachteiligten Arbeitnehmern für die Vergangenheit ein Anspruch auf die vorenthaltene Leistung zuzuerkennen ist (sog. „Anpassung nach oben“, [X.] 11. Dezember 2018 - 9 [X.] 161/18 - Rn. 48). Den Angehörigen der mittelbar benachteiligten Gruppe sind dabei dieselben Vorteile zu gewähren wie den nicht benachteiligten Arbeitnehmern. Kann der Arbeitgeber - wie im Streitfall die [X.] - den [X.]egünstigten die gewährten Leistungen nicht mehr entziehen, ist eine solche zur [X.]eseitigung der Diskriminierung erforderliche „Anpassung nach oben“ selbst dann gerechtfertigt, wenn sie zu erheblichen finanziellen [X.]elastungen des Arbeitgebers führt (vgl. [X.] 16. Juli 2019 - 1 [X.] 842/16 - Rn. 21).

b) Die in Art. 9 Abs. 3 GG grundrechtlich verbürgte Tarifautonomie steht dem nicht entgegen.

aa) Grundsätzlich ist es Aufgabe der Tarifvertragsparteien, eine benachteiligungsfreie Regelung zu treffen, wofür ihnen verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung stehen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] sind aber für den Fall, dass gesetzliche oder tarifliche Regelungen eine mit der Richtlinie unvereinbare Diskriminierung vorsehen, die nationalen Gerichte gehalten, die Diskriminierung auf jede denkbare Weise und insbesondere dadurch auszuschließen, dass sie die Regelung für die nicht benachteiligte Gruppe auch auf die benachteiligte Gruppe anwenden, ohne die [X.]eseitigung der Diskriminierung durch den Gesetzgeber, die Tarifvertragsparteien oder in anderer Weise abzuwarten (vgl. so bereits zur Richtlinie 76/207/EWG [X.] 20. März 2003 - [X.]/00 - [[X.]] Rn. 75). Der Gerichtshof der [X.] hat zudem darauf hingewiesen, dass die Wahrung des Grundsatzes der Gleichbehandlung, wenn eine unionsrechtswidrige Diskriminierung festgestellt worden ist und solange keine Maßnahmen zur Wiederherstellung der Gleichbehandlung erlassen worden sind, nur dadurch gewährleistet werden kann, dass den Angehörigen der benachteiligten Gruppe dieselben Vorteile gewährt werden wie die, die den Angehörigen der privilegierten Gruppe zugutekommen, wobei diese Regelung, solange das Unionsrecht nicht richtig durchgeführt ist, das einzig gültige [X.]ezugssystem bleibt (vgl. [X.] 22. Juni 2011 - [X.]/09 - [[X.]] Rn. 51).

bb) Das gültige [X.]ezugssystem ist vorliegend die Tarifbestimmung des § 2 Abs. 9 Satz 1 [X.], die Ausgleichsansprüche daran knüpft, das Arbeitnehmer „mit Vollendung des 63. Lebensjahres“ einen Rentenabschlag erhalten. Diesen Arbeitnehmern sind schwerbehinderte Arbeitnehmer wie die Klägerin gleichzustellen, die gemäß § 236a Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 SG[X.] VI eine vorgezogene Altersrente in Anspruch nehmen. Auch unter [X.]erücksichtigung von Art. 9 Abs. 3 GG kommt bei solchen nur eine Anpassung „nach oben“ in [X.]etracht. Die [X.]enachteiligung der Klägerin kann, da sie in der Vergangenheit liegt, nicht auf andere Weise ausgeschlossen werden. Der von §§ 1, 7 [X.] bzw. Art. 6 der Richtlinie 2000/78/[X.] verfolgte Zweck, [X.]enachteiligungen zu verhindern oder zu beseitigen, würde ansonsten nicht erreicht (vgl. zu einer [X.]enachteiligung wegen des Alters [X.] 15. November 2016 - 9 [X.] 534/15 - Rn. 31).

c) Die konkreten Ausgleichsansprüche sind - die Anwendbarkeit des § 2 Abs. 9 Satz 1 [X.] unterstellt - anhand von Pauschalbeträgen zu berechnen. In diesem Zusammenhang wird das [X.] zu prüfen haben, ob der der Klägerin zustehende Ausgleich anhand der Regelungen des [X.] oder der [X.]estimmungen des [X.] ZD zu bestimmen ist.

aa) Gemäß Nr. 3.1 Abs. b Unterabs. (2) Satz 1 der Anlage [X.] zu Teil [X.] Ziff. VIII Absätze (2) und (3) [X.] ZD erhält ein Arbeitnehmer, der die Voraussetzungen des § 2 Abs. 9 Satz 1 [X.] erfüllt, pro 0,3 Prozentpunkte Minderung der gesetzlichen Altersrente - begrenzt auf maximal die Hälfte des prozent[X.]len Rentenabschlags der gesetzlichen Altersrente - pauschal 720,00 Euro brutto als einmalige Ausgleichszahlung. Die Anwendbarkeit dieser Regelung auf das Altersteilzeitarbeitsverhältnis der Parteien hängt [X.]. davon ab, ob die Klägerin zu den Arbeitnehmern gehört, denen Ansprüche nach dem Interessenausgleich vom 9. November 2012 und nach der „Vereinbarung Eckpunkte zum Projekt [X.]etriebsübergang Zentrale Dienste“ vom 23. Oktober 2012 zustehen (Präambel [X.] ZD) und in den sachlichen Geltungsbereich des [X.] ZD fallen (Teil A Ziffer I Absatz (1) [X.] ZD).

bb) Sollte § 6 Abs. 2 der Altersteilzeitvereinbarung unwirksam sein und die Klägerin nicht unter die Regelungen des [X.] ZD fallen, wäre der Ausgleich gemäß § 8 Satz 2 der Altersteilzeitvereinbarung nach den [X.]estimmungen des [X.] zu berechnen. Gemäß Nr. 3.1 Abs. 2 Unterabs. b Satz 1 der Anlage [X.] zu Ziffer IV Absatz (2) [X.] erfolgt der Ausgleich, auf den ein Arbeitnehmer nach § 2 Abs. 9 Satz 1 [X.] Anspruch hat, im Wege einer einmaligen [X.]ruttozahlung iHv. 640,00 Euro pro 0,3 % Minderung der gesetzlichen Altersrente, wobei der Prozentsatz auf maximal die Hälfte des prozent[X.]len Rentenabschlags der gesetzlichen Altersrente beschränkt ist.