Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.09.2005, Az. 4 StR 107/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 [X.] vom 15. September 2005 in der Strafsache gegen

wegen [X.] 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 15. September 2005, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende [X.]in am [X.] [X.],

[X.] am [X.] Prof. Dr. [X.], [X.], [X.], [X.]in am [X.] Sost-Scheible,

als beisitzende [X.],

[X.] in der Verhandlung, Staatsanwalt bei der Verkündung

als Vertreter der [X.]schaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 16. September 2004 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte freigesprochen worden ist.
2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeich-nete Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist. 3. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des [X.] zu-rückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betruges zu einer Frei-heitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Von dem Vorwurf eines weiteren Betruges hat es ihn freigesprochen.
Mit ihrer vom [X.] vertretenen Revision wendet sich die Staatsanwaltschaft mit einer Verfahrens- und der Sachbeschwerde gegen den Teilfreispruch. Der Angeklagte beanstandet mit seiner Revision das Ver-fahren und rügt die Verletzung materiellen Rechts. Beide Rechtsmittel haben Erfolg. - 4 - - 5 - [X.] Revision der Staatsanwaltschaft
Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft dringt bereits mit der Sachrüge durch, so dass es eines [X.] auf die Verfahrensrüge nicht bedarf. 1. Soweit der Angeklagte freigesprochen worden ist, liegt ihm zur Last, im Juli des Jahres 2000 mit dem Arzt [X.] einen Vertrag über den Erwerb einer Unterbeteiligung an dem ihm angeblich zustehenden Kommanditanteil an der

[X.]( ), 13. und 14. [X.] KG, abgeschlossen zu haben. Zur Erbringung der Gegenleistung habe [X.] seine Tante, [X.] , [X.], 250.000 DM auf das Konto des Angeklagten zu überweisen, wo das Geld am 20. Juli 2000 eingegangen sei. Der Angeklagte habe verschwiegen, dass er an der 13. und 14. [X.]gar nicht beteiligt gewesen sei, dass bereits am 14. Mai 1997 Antrag auf Konkurseröffnung über sein Privatvermögen ge-stellt und daraufhin die [X.] über sein Vermögen angeordnet worden sei, er am 23. April 1999 die eidesstattliche Versicherung abgegeben habe und er Steuerschulden in zumindest sechsstelliger Höhe gehabt habe.
2. Nach den Feststellungen des [X.]es befand sich der Ange-klagte vom 11. Juni 1999 bis zum 4. Mai 2000 wegen des Verdachts der Steu-erhinterziehung in Untersuchungshaft. Hier lernte er den wegen des Verdachts des [X.] - bis zum 20. Juni 2000 - ebenfalls inhaftierten [X.] kennen. Die Verbindung zwischen beiden bestand auch nach ihrer jeweiligen Haftentlassung fort. Der Angeklagte, über dessen Vermögen bereits - 6 - am 1. Dezember 1997 die [X.] angeordnet worden war und der am 23. März 1999 die eidesstattliche Versicherung über seine Vermögensverhält-nisse abgegeben hatte, bot [X.] , der um fifinanzielle [X.] gebe-ten hatte, die Beteiligung an einem Immobilienprojekt in [X.]an, das er als günstig und gewinnbringend anpries. Seine eigene desolate finanzielle [X.] verschwieg er. Zum Erwerb der Beteiligung veranlasste [X.] seine Tan-te, [X.] , 250.000 DM auf ein Konto des Angeklagten zu überweisen. Das Geld ging dort am 20. Juli 2000 ein; der Angeklagte verfügte bereits am 21. Juli 2000 darüber, indem er es auf das Konto seiner Lebensgefährtin über-wies. Im Juli oder August 2000 unterschrieben der Angeklagte und [X.] einen [X.] betreffend die Kommanditeinlage des Ange-klagten in Höhe von 400.000 DM an der fi 13.+14. [X.] , [X.] Am 23. Oktober 2000 erkundigte sich der Angeklagte bei dem [X.], ob er seine [X.]-[X.] verkaufen könne, für die inzwischen ein Käufer gefunden worden sei. Von dessen Vertreter erhielt er die Auskunft, er möge den [X.] durch den [X.] abschließen. Der [X.], der aufgrund der verhängten [X.] von der [X.]-[X.] des Angeklagten erfahren hatte, erhielt auf seine Nachfrage von der die Auskunft, dass der Angeklagte an der [X.] und nicht an der 13. und 14. [X.] KG [X.] beteiligt, der Wert der Beteiligung aber [X.] DM 0fi anzusetzen sei, da für ältere Immobilienfonds kein Markt vorhanden sei.
3. Das [X.] begründet den Freispruch vom Vorwurf des Betruges damit, dass dem Angeklagten eine Täuschungshandlung nicht nachzuweisen sei. Es habe nicht hinreichend sicher festgestellt werden können, dass der An-geklagte gegenüber [X.] bewusst falsche Angaben zu der Unterbeteiligung - 7 - gemacht habe. Zwar habe er in dem [X.] die 13. und 14. [X.] eingetragen, obwohl er nur Teilhaber an der 15. [X.] gewesen sei; gegen eine bewusste Täuschung des [X.] spreche aber, dass der Angeklagte den [X.] über einen Kaufinteressenten informiert habe, wozu er keinen Anlass gehabt hätte, wenn er in Täuschungsabsicht eine nicht vorhandene Beteiligung habe verkaufen wollen. Für einen bloßen Irrtum über die Bezeichnung der Beteiligung spreche auch, dass der Angeklagte zum [X.]punkt der Unterzeichnung des [X.] nicht über seine Unterlagen verfügt habe und die von ihm ge-genüber [X.] als Gesellschaftsvermögen bezeichneten Grundstücke tat-sächlich der 15. [X.] zustünden, an der er Teilhaber [X.] sei. Schließlich habe der Angeklagte ausweislich eines Schreibens vom 3. Juli 2000 gegenüber dem [X.]. angegeben, an der 13. und 14. [X.] Kommanditanteile zu besitzen; auch deshalb und wegen seiner damaligen Alkoholprobleme könne nicht ausgeschlossen wer-den, dass sich der Angeklagte über die Bezeichnung der Beteiligung geirrt ha-be. Es sei auch nicht erweislich, dass der Angeklagte falsche Angaben über die Werthaltigkeit der Beteiligung gemacht habe, da nach der Aussage des [X.] hierüber nicht gesprochen worden sei.
4. Die Staatsanwaltschaft rügt zu Recht, dass die Beweiswürdigung des [X.] lückenhaft und widersprüchlich und damit rechtsfehlerhaft ist (vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 16).
a) Zum einen berücksichtigt das [X.] bei seinem Argument, ge-gen eine Täuschungsabsicht des Angeklagten spreche, dass er mit dem [X.] über den Verkauf der Beteiligung gesprochen habe, nicht, dass die - 8 - Anfrage des Angeklagten an den [X.], ob er die B.

-[X.] ver-kaufen könne, erst mehrere Monate nach Überweisung der Gegenleistung an den Angeklagten und der Unterzeichnung des [X.], nämlich am 23. Oktober 2000, erfolgte. Diese zeitliche Differenz - und auch der Umstand, dass der [X.] dem Angeklagten das für die Beteiligung [X.] Geld mit Sicherheit nicht zur freien Verfügung überlassen hätte (vgl. [X.] f.) - legen nahe, dass zwischen den auf Erhalt des Geldes gerichteten Hand-lungen des Angeklagten und der Einbeziehung des [X.]s kein Zusam-menhang bestand. Damit hätte sich die Wirtschaftsstrafkammer auseinander-setzen müssen.
b) Die angeordnete [X.] gab auch Anlass zu der Erörterung, ob gegen den Angeklagten - was dem Urteil nicht zu entnehmen ist, sich nach den Feststellungen aber aufdrängt - im Rahmen der [X.]bestellung ein allgemeines Veräußerungs- und Verfügungsverbot erlassen worden ist und damit die Verfügung des Angeklagten [X.] selbst wenn er den richtigen Gesell-schaftsanteil hätte übertragen wollen [X.] unwirksam gewesen sein konnte (vgl. [X.], Kommentar zur Konkursordnung 6. Aufl. § 106 Rdn. 4 ff.) und ob der An-geklagte dies wusste. Wenn das der Fall war, so wäre dies ein gewichtiges Indiz für einen Täuschungsvorsatz des Angeklagten.
c) Soweit im Urteil ausgeführt ist, zwischen [X.] und dem Angeklag-ten sei über den Wert der Beteiligung nicht gesprochen worden, steht dies im Widerspruch zu der Feststellung, der Angeklagte habe gegenüber [X.] die [X.]-[X.] [X.] günstig und gewinnbringend (angepriesen)fi ([X.]). Die Täuschungsrelevanz dieser Behauptung liegt vor allem deshalb nahe, weil nicht ersichtlich ist, welchen Vorteil der nach den Feststellungen mittellose, um - 9 - finanzielle Unterstützung nachsuchende [X.] aus einem als Steuersparmo-dell entwickelten, Verluste zuweisenden geschlossenen Immobilienfonds zie-hen sollte, bei dem die auf dem Grundstück ruhenden Lasten so hoch sind, dass bis zum Ablauf des Jahres 2012 eine Veräußerung der Beteiligung noch nicht einmal den Kapitaleinsatz der Kommanditisten decken würde ([X.]). Auch das bedurfte der Erörterung. d) Schließlich hat das [X.] bei Prüfung der Frage, ob der Ange-klagte die [X.] , die Gegenstand des [X.] war, bewusst falsch bezeichnet hat, nicht gewürdigt, dass der Angeklagte im [X.] zu seiner eidesstattlichen Versicherung vom 23. März 1999 [X.] hat, eine Forderung gegenüber der

15. - und nicht etwa der 13. und 14. - [X.]
zu haben ([X.] f.). Auch damit hätte sich das [X.] auseinandersetzen müssen.
I[X.] Revision des Angeklagten
Das Rechtsmittel des Angeklagten hat mit der Rüge der Verletzung des § 261 StPO Erfolg; eines [X.] auf die weiteren [X.] bedarf es daher nicht.
1. Nach den der Verurteilung zugrunde gelegten Feststellungen des [X.] bat [X.] am 25. Juli 2000 seine Ehefrau, [X.] -[X.] , dem Angeklagten 200.000 DM als Überbrückungsdarlehen für zwei bis drei Wochen zur Verfügung zu stellen, wobei er ihr zusicherte, der Angeklagte - 10 - sei absolut vertrauenswürdig und biete als Sicherheit die Übertragung einer [X.] -[X.] an; außerdem verfüge er in [X.] über entsprechende Mittel zur Rückzahlung. Die Ehefrau [X.] sich [X.], erklärte sich aber schließlich bereit, das Darlehen zu gewähren, wobei sie die Modalitäten der Darlehenshingabe mit dem Angeklagten selbst besprechen wollte. Dieser rief sie am Folgetag an und bezifferte den kurzfristig benötigten Betrag mit 248.500 DM. Die Rückzahlung sei [X.], da er Millionen an [X.] habe, deren Begleichung er kurzfristig erwarte. Wegen der angeblich kurzen [X.] verzichtete Frau [X.]-[X.] auf die angebotene Si-cherheit und überwies im Vertrauen auf die tatsächlich nicht vorhandene Rück-zahlungsbereitschaft und [X.]fähigkeit des Angeklagten die geforderte Summe am 26. Juli 2000, und zwar vereinbarungsgemäß auf ein Konto der Lebensgefähr-tin des Angeklagten. Da der Angeklagte den Darlehensbetrag nicht zurückzahl-te, erstattete Frau [X.]-[X.] im Februar 2002 Strafanzeige wegen Betruges.
2. Der Angeklagte hat über seine Verteidiger vortragen lassen, dass der Betrag von 248.500 DM eine weitere Ratenzahlung des [X.] zum Ankauf der [X.]-[X.] gewesen sei, und allein [X.]

seine Ehefrau getäuscht und durch falsche Angaben über eine angebliche Liquiditätslücke des Ange-klagten zur Überweisung des Geldbetrages veranlasst habe.
3. Dieses Vorbringen sieht das [X.] insbesondere als durch die glaubhaften Angaben des [X.] widerlegt an. Dieser habe als Zeuge unter [X.] ausgesagt, dass der Angeklagte um den Geldbetrag zur Deckung eines kurzfristigen Liquiditätsengpasses gebeten habe. Die Richtigkeit der Aussage werde dadurch belegt, dass der Angeklagte am 7. August 2000 den Empfang des Darlehens schriftlich bestätigt habe. Weder gegenüber Frau [X.] -[X.] - 11 - noch vor der Haftrichterin habe sich der Angeklagte auf seine Version zum Grund der Geldhingabe berufen. Auch die Korrespondenz zwischen [X.]auf Seiten von Frau [X.] -[X.]

und Rechtsanwalt [X.]auf Seiten des Angeklagten spreche gegen seine Darstellung; denn mit Schriftsatz vom 3. November 2000 habe Rechtsanwalt [X.] im Namen des Angeklag-ten unstreitig gestellt, dass dieser 248.500 DM erhalten habe und erklärt, dass der Angeklagte den gezahlten Betrag [X.] zurücküberweisen werde. Obwohl zu diesem [X.]punkt das Geld noch vorhanden gewesen sei, habe der Angeklagte lediglich Ratenzahlung vereinbaren wollen. Der Ange-klagte habe auch zu keinem [X.]punkt [X.] auf Zahlung des Betrages in [X.] genommen. Dies wäre aber naheliegend gewesen, wenn [X.] [X.] wie der Angeklagte gegenüber Rechtsanwalt S.

geäußert haben solle [X.] den Angeklagten zur Unterschrift unter den Darlehensvertrag gedrängt hätte, um seine Ehefrau zu beruhigen, mit dem gleichzeitigen Versprechen, dass er [X.] [X.] [X.] dem Angeklagten den Geldbetrag wieder beschaffen werde. Es sei auch nicht ersichtlich, weshalb [X.] bereit gewesen sein solle, mehr zu [X.] als die [X.]-[X.] nominal wert gewesen sei. Schließlich spreche auch das vom Verteidiger des Angeklagten, Rechtsanwalt [X.]

, außer-halb der Hauptverhandlung an Frau [X.]-[X.] unterbreitete Angebot, der Angeklagte sei bereit, 127.000 • zu zahlen, wenn erklärt würde, es bestünden keine Ansprüche mehr gegen ihn, für die Darstellung der Eheleute [X.] .
4. Die Revision des Angeklagten rügt zu Recht, das [X.] habe entgegen § 261 StPO die Beweise nicht erschöpfend gewürdigt, weil es [X.] habe, das in der Hauptverhandlung verlesene, an den Verteidiger des Angeklagten, Rechtsanwalt [X.], gerichtete Schreiben des Rechtsanwalts [X.]vom 16. Juli 2003 in seine Beweiswürdigung einzubeziehen. - 12 -
a) Dieses Schreiben hat im Wesentlichen folgenden Inhalt: Der Ange-klagte habe Anfang August 2000 Rechtsanwalt [X.] aufgesucht und ihm mitgeteilt, im Juli 2000 die [X.] -[X.] an [X.] veräußert zu haben; der Kaufpreis sei in zwei Raten entrichtet worden. Nunmehr habe [X.] den Angeklagten wegen eines Streites mit seiner Ehefrau, die von dem Erwerb der [X.]-[X.] nichts wisse, gebeten, im Nachhinein einen Darlehensvertrag über 248.500 DM mit der Ehefrau des [X.] zu schließen. Hierauf habe Rechtsanwalt [X.] dem Angeklagten geraten, [X.] anzurufen und zu klären, was der Hintergrund des Darlehensvertrages sein solle. In dem [X.] Telefonat in der Kanzlei des Rechtsanwalts, bei dem Rechtsanwalt [X.]selbst anwesend gewesen sei, habe [X.] den Angeklagten nochmals gebe-ten, wegen eines ehelichen Streites einen Darlehensvertrag über die letzte Ra-te (für die [X.]-[X.] ) zu schließen; das Geld zur Rückzahlung des [X.] werde er ([X.] ) dem Angeklagten zur Verfügung stellen.
Der Angeklagte habe Rechtsanwalt [X.] dann mitgeteilt, dass der Darlehensvertrag kurze [X.] später geschlossen worden sei. Als im [X.] 2000 der Rechtsanwalt der Ehefrau des [X.] juristische Schritte und [X.] angedroht habe, habe der Angeklagte wiederum in Rechtsanwalt [X.]s Beisein [X.] angerufen und ihm angekündigt, nunmehr dessen Ehefrau vollumfänglich zu informieren, woraufhin [X.] angeboten habe, das Geld dem Angeklagten durch Ratenzahlungen zur Verfügung zu stellen. Den Ratenzahlungsplan habe Rechtsanwalt [X.]auf Wunsch des Angeklagten dem Rechtsanwalt von Frau [X.]-[X.] unterbreitet. Allerdings habe [X.] sein Zahlungsversprechen nicht eingehalten. - 13 - b) Die Angaben des Rechtsanwalts S. , der auch als Zeuge in der Hauptverhandlung vernommen worden ist, in seinem Schreiben vom 16. Juli 2003 stützen das Vorbringen des Angeklagten, der Betrag von 248.500 DM sei ursprünglich als Erwerbspreis für die [X.] -[X.]

bezahlt und erst im Nachhinein als Darlehen deklariert worden. Sie stellen die Glaubwürdigkeit des Zeugen [X.] in Frage. Zugleich stehen sie der Annahme der Wirtschafts-kammer, die Ankündigung im Schreiben des Rechtsanwaltes S.

vom 3. November 2000 an den Rechtsanwalt von Frau [X.]-[X.] , der Angeklagte werde den Betrag zurückzahlen, sei mit der Darstellung des Angeklagten nicht vereinbar, entgegen. Die [X.] war daher gehalten, sich mit dem Schreiben und den Angaben des Zeugen [X.]hierzu in der Hauptverhand-lung im Rahmen der Beweiswürdigung auseinander zu setzen. Da in den [X.] weder eine Wertung des Schreibens vom 16. Juli 2003 noch eine solche der Aussage des Rechtsanwalts [X.] vorgenommen wurde, ist die Beweiswürdigung unvollständig und damit rechtsfehlerhaft (vgl. BGHSt 38, 14, 16 f.; BGHR StPO § 261 Inbegriff der Verhandlung 7, 15, 22, 25, 30, 41). II[X.]
Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil [X.] sowohl zu [X.] als auch zu Lasten des Angeklagten - auf der rechtsfehlerhaften Beweis-würdigung des [X.] beruht. Die Sache muss daher neu verhandelt werden. Tepperwien
[X.] [X.]

Ernemann

Sost-Scheible