Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.04.2011, Az. VIII ZR 22/10

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 6. April 2011 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 172 Abs. 1 Satz 1 a) Gibt der Kläger im Rubrum der Klageschrift einen Rechtsanwalt als Prozessbe-vollmächtigten des [X.] an, so ist dieser als für den Rechtszug bestellter Prozessbevollmächtigter gemäß § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO anzusehen und hat die Zustellung an ihn zu erfolgen (Fortführung von [X.], Beschluss vom 28. Juli 1999 - [X.]; Aufgabe von [X.], Beschluss vom 1. Oktober 1980 - [X.]; Urteil vom 9. Oktober 1985 - [X.]). b) Das Risiko, dass der vom Kläger als Prozessbevollmächtigter des [X.] be-zeichnete Anwalt keine [X.] besitzt und die an diesen bewirkte Zu-stellung deshalb unwirksam ist, trägt der Kläger ([X.] an [X.], NJW 2007, 3486, 3488). [X.], Urteil vom 6. April 2011 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Februar 2011 durch den Vorsitzenden [X.], die Richterin [X.] sowie [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision des [X.] gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des [X.] vom 15. Januar 2010 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger begehrt Schadensersatz aus einem Gebrauchtwagenkauf sowie Erstattung vorprozessualer Rechtsanwaltskosten. Er erwarb im Dezem-ber 2007 von der [X.], einer Autohändlerin, zum Preis von 3.950 • einen Pkw [X.], 2,8 Avant, der im April 1996 erstmals zugelassen worden war und einen Kilometerstand von 161.700 km aufwies. [X.] war eine Gewährleis-tungsfrist von 12 Monaten. Ende Oktober 2006 hatte das Fahrzeug beim [X.] die Hauptuntersuchung ohne erkennbare Mängel bestanden. Bei der nächsten Hauptuntersuchung im Januar 2009 wurden erhebliche Mängel an den vorderen Radaufhängungen und Querlenkerlagern sowie an der [X.] festgestellt. 1 - 3 - Für die Behebung dieser Mängel forderte der Kläger von der [X.] unter Vorlage der Rechnung einer Autoreparaturwerkstatt die Zahlung von 722,11 • zuzüglich Rechtsanwaltskosten in Höhe von 120,67 •. Die Beklagte ließ die Ansprüche durch ihre nachmaligen Prozessbevollmächtigten zurück-weisen. 2 3 Im Rubrum der vom Kläger daraufhin eingereichten Klageschrift sind die [X.]vertreter als "Prozess- und Zustellungsbevollmächtigte" angegeben. Das Amtsgericht hat die Klageschrift nicht den [X.]vertretern, sondern der [X.] zugestellt. Nachdem innerhalb der gesetzlichen Frist keine Verteidi-gungsanzeige der [X.] eingegangen war, hat das Amtsgericht der Klage durch Versäumnisurteil vom 1. April 2009 stattgegeben. Das Versäumnisurteil ist der [X.] am 4. April 2009 zugestellt worden. Am 8. April 2009 ist bei dem Amtsgericht eine von den [X.] der [X.] gefertigte Klageerwiderung gleichen Datums [X.]. Durch Verfügung vom 29. April 2009 hat das Amtsgericht die [X.] auf den bereits erfolgten Erlass eines Versäumnisurteils und des-sen Zustellung an die Beklagte hingewiesen. Diese haben daraufhin mit - am selben Tag eingegangenem - Schriftsatz vom 13. Mai 2009 Einspruch gegen das Versäumnisurteil eingelegt und hilfsweise Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist beantragt. 4 Das Amtsgericht hat den Einspruch wegen verspäteter Einlegung als [X.] verworfen und den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen. Auf die Berufung der [X.] hat das Landgericht das [X.] aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit seiner vom [X.] zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 5 - 4 - Entscheidungsgründe: 6 Die Revision hat keinen Erfolg. [X.] 7 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt: 8 Das Amtsgericht habe den Einspruch der [X.] gegen das [X.] zu Unrecht als unzulässig verworfen. Mangels ordnungsgemäßer Zustellung des Versäumnisurteils sei die Einspruchsfrist des § 339 Abs. 1 ZPO nicht in Gang gesetzt und der Einspruch daher rechtzeitig eingelegt worden. Gemäß § 172 ZPO hätten sowohl die Klageschrift als auch das [X.] an die in der Klageschrift als Prozess- und Zustellungsbevollmächtigte be-nannten [X.]vertreter zugestellt werden müssen. Diese seien im Zeitpunkt der Klagezustellung zu Prozessbevollmächtigten der [X.] bestellt gewe-sen, da sie in der Klageschrift als "Zustellungs- und Prozessbevollmächtigte" angegeben gewesen seien und sie den Klägervertreter schriftsätzlich von dem Bestehen der [X.] in Kenntnis gesetzt hätten. In einem solchen Fall genüge die Bestellungsanzeige durch den Gegner und sei vom Gericht zu beachten. Der in Rechtsprechung und Literatur insoweit teilweise vertretenen strengeren Auffassung, wonach es nicht ausreiche, wenn sich ein Rechtsanwalt vorprozessual dem Gegner oder dessen Prozessbevollmächtigten lediglich als [X.] bestelle, sei nicht zu folgen. Denn der Kläger habe es in diesen Fällen selbst in der Hand, in der Klageschrift Angaben zum [X.] zu machen oder nicht. Wenn der Klägervertreter den gegnerischen Rechtsanwalt jedoch in der Klageschrift ausdrücklich als [X.] benenne, dann müsse aus Gründen eines fairen Verfah-rens auch an diesen zugestellt werden, da der Beklagte sich seinerseits bei [X.] - halt der Klageschrift darauf verlassen könne, dass (auch) sein Prozessbevoll-mächtigter die Klage und ein mögliches späteres Urteil erhalte und tätig werde. 9 Die Klage sei unbegründet, weil der Kläger auch nach erfolgtem Hinweis des Berufungsgerichts nicht einmal ansatzweise einen Schadensersatz-anspruch aus § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB schlüssig dargelegt habe. Bei einem Fahrzeug mit dem Alter und der Laufleistung des streitgegenständlichen Pkw bestehe jedenfalls die Möglichkeit, dass die geltend gemachten Mängel auf normalem Verschleiß beruhten. Hierzu habe der Kläger nichts vorgetragen. Ebenso fehle, auch unter Berücksichtigung der vom Kläger vorgelegten Wartungsliste, jeglicher Anhaltspunkt dafür, dass die Mängel bei Gefahrübergang vorgelegen hätten. I[X.] Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand. Die Revision ist daher zurückzuweisen. 10 Das Berufungsgericht hat zutreffend den Einspruch der [X.] gegen das Versäumnisurteil des Amtsgerichts als rechtzeitig eingelegt und daher zu-lässig angesehen, weil die Zustellung dieses Urteils fehlerhaft nicht an die [X.] als für den Rechtszug bestellte Prozessbevollmächtigte erfolgt ist (§ 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Da auch keine Anhaltspunkte für eine Heilung dieses Zustellungsmangels gemäß § 189 ZPO vorliegen, hätte der Einspruch vom Amtsgericht nicht als unzulässig verworfen werden dürfen. Die vom [X.] in der Sache selbst getroffene Entscheidung ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass bereits der eigene Vortrag des [X.] den geltend gemachten Zahlungsanspruch nicht trägt, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. 11 - 6 - 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die [X.] dadurch, dass der Kläger sie im Rubrum der Klageschrift als "Prozess- und Zustellungsbevollmächtigte" der [X.] benannt hatte, von Anfang an als für den Rechtszug bestellte Prozessbevollmächtigte der [X.] anzusehen waren (§ 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 12 13 Die Bestellung eines Prozessbevollmächtigten nach § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO geschieht in der Weise, dass die vertretene [X.] oder ihr Vertreter dem Gericht oder im Falle einer [X.]zustellung dem Gegner Kenntnis von dem Vertretungsverhältnis gibt ([X.], Beschlüsse vom 29. Oktober 1973 - [X.] 4/73, [X.] 61, 308, 311 - zu § 176 ZPO aF; vom 1. Oktober 1980 - [X.], LM Nr. 13 zu § 176 ZPO [aF]; Senatsbeschlüsse vom 28. Juli 1999 - [X.], [X.], 444 unter [II] 1 b; vom 28. November 2006 - [X.] ZB 52/06, NJW-RR 2007, 356 Rn. 7; [X.], 3. Aufl., § 172 Rn. 5; [X.]/Stöber, ZPO, 28. Aufl., § 172 Rn. 6; Musielak/Wolst, ZPO, 7. Aufl., § 172 Rn. 2; Prütting/Gehrlein/Kessen, ZPO, 2. Aufl., § 172 Rn. 3). Sie kann auch durch eine Anzeige des Prozessgegners erfolgen, wenn die vertre-tene [X.] oder ihr Vertreter dem Gegner von dem Bestehen einer Prozess-vollmacht Kenntnis gegeben haben (Senatsbeschluss vom 28. Juli 1999 - [X.], aaO; [X.], Beschluss vom 1. Oktober 1980 - [X.], aaO; Urteil vom 9. Oktober 1985 - [X.], NJW-RR 1986, 286 unter 1; [X.], NJW 2007, 3486, 3488; [X.], NJW 1994, 2280, 2281; [X.], [X.], 822, 823; [X.], [X.], 302, 303; [X.], aaO; [X.], ZPO, 22. Aufl., § 172 Rn. 9; [X.]/Stöber, aaO Rn. 7; Musielak/Wolst, aaO Rn. 3; Prütting/Gehrlein/ Kessen, aaO Rn. 4). Bei dem Erfordernis der Kenntnisgabe handelt es sich [X.] in erster Linie um einen Gesichtspunkt für die Beurteilung der [X.] der Zustellung (vgl. [X.]/Stöber, aaO). Aus ihm folgt deshalb nicht, dass der vom Gegner benannte Prozessbevollmächtigte des [X.] erst dann als - 7 - gemäß § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO bestellt anzusehen ist, wenn über dessen Be-nennung im Rubrum der Klageschrift hinaus weiterer Vortrag zum Vorliegen einer [X.] erfolgt. Das Gericht hat vielmehr schon dann, wenn im Rubrum der Klageschrift ein Rechtsanwalt als Prozessbevollmächtigter des [X.] angegeben wird, die Zustellung an diesen und nicht an die [X.] vor-zunehmen. In diesem Sinne sind auch die Ausführungen des Senats in dem oben genannten Senatsbeschluss vom 28. Juli 1999 ([X.], aaO) zu [X.]. Allerdings sind in der älteren Rechtsprechung des [X.] sowie in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und auch in der Literatur teil-weise Zweifel geäußert worden, ob die Benennung eines Prozessbevollmäch-tigten der beklagten [X.] im Rubrum der Klageschrift allein ausreicht, um von einer Bestellung zum Prozessbevollmächtigten für den Rechtszug gemäß § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO ausgehen zu können (vgl. [X.], Beschluss vom 1. Oktober 1980 - [X.], aaO; Urteil vom 9. Oktober 1985 - [X.], aaO; [X.], aaO; [X.], [X.] 1991, 259; [X.] FamRZ 2000, 166; [X.], aaO Rn. 9 und 11; Musielak/Wolst, aaO; vgl. auch [X.], aaO). Zur Begründung hierfür ist im Wesentlichen ausge-führt worden, durch die bloße Benennung des [X.]vertreters im Rubrum der Klageschrift werde nicht in ausreichendem Maße deutlich, ob dieser eine [X.], also eine das ganze Verfahren umfassende Vertretungs-macht, oder lediglich eine auf das vorgerichtliche Verfahren bezogene [X.] oder eine bloße [X.] habe. Die Benennung könne auf vielerlei Ursachen beruhen und insbesondere durch Irrtümer veranlasst sein. Für das Gericht müsse aber bei von Amts wegen vorzunehmenden Zustellun-gen Klarheit über das Vorliegen einer Bestellung als Prozessbevollmächtigter bestehen. 14 - 8 - Der Senat hat die Frage, ob die Voraussetzungen des § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO bereits erfüllt sind, wenn im Rubrum der Klageschrift ein Rechts-anwalt als Prozessbevollmächtigter des [X.] benannt wird, bisher noch nicht entschieden. Er hält die oben aufgezeigten Bedenken für nicht begründet. Diese sind ersichtlich von dem Bestreben getragen, im Vorfeld der Zustellung ein höheres Maß an Verlässlichkeit hinsichtlich des Bestehens einer Prozess-vollmacht zu erzielen. Ob eine [X.] des [X.]vertreters tat-sächlich besteht, wird das Gericht jedoch regelmäßig auch dann nicht sicher beurteilen können, wenn der Kläger vorträgt, die [X.]seite habe ihm Kenntnis vom Vorliegen einer [X.] gegeben. Diese Ungewissheit ist indessen in dem hier interessierenden Zusammenhang unschädlich. Denn das Risiko, dass der vom Kläger als Prozessbevollmächtigter des [X.] bezeichnete Anwalt keine [X.] besitzt und die an diesen bewirkte Zustellung deshalb unwirksam ist, trägt der Kläger ([X.], aaO; [X.]/Stöber, aaO). 15 Der XI[X.] Zivilsenat des [X.], der an die Stelle des nicht mehr bestehenden [X.]. Zivilsenats des [X.] getreten ist, hat auf Anfrage mitgeteilt, dass an der gegenteiligen Auffassung nicht festgehalten wird. 16 Die vom Amtsgericht vorgenommene Zustellung des Versäumnisurteils an die Beklagte als [X.] ist daher, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, unwirksam und hat die Einspruchsfrist nicht in Lauf gesetzt (vgl. Senatsbeschluss vom 28. November 2006 - [X.] ZB 52/06, aaO Rn. 6; [X.], Urteil vom 17. Januar 2002 - [X.], NJW 2002, 1728 unter II 4; jeweils mwN). Dass der Zustellungsmangel nach § 189 ZPO geheilt worden sein könnte, ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich. 17 - 9 - 2. Die Revision bleibt auch hinsichtlich der in der Sache selbst getroffe-nen Entscheidung des Berufungsgerichts ohne Erfolg. Das Berufungsgericht ist zu der Beurteilung gelangt, dass der Kläger weder einen Sachmangel noch dessen Vorliegen zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs schlüssig vorgetragen habe. Die Revision zeigt insoweit keinen Rechtsfehler auf. Ein solcher ist auch nicht zu erkennen. 18 Ball [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 11.09.2009 - 2 C 87/09 - [X.], Entscheidung vom 15.01.2010 - 1 S 126/09 -