Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.12.2010, Az. III ZB 100/09

[X.] BESCHLUSS [X.]/09vom 16. Dezember 2010 in dem [X.]erfahren auf [X.]ollstreckbarerklärung eines ausländischen Schiedsspruchs Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja ZPO § 1061 Abs. 1 Satz 1, § 1044 Abs. 2 Nr. 1 a.F., [X.]. [X.]II Abs. 1 Nach dem Inkrafttreten des [X.] vom 22. Dezember 1997 ([X.]), durch das unter anderem § 1044 Abs. 2 Nr. 1 ZPO a.F. aufgehoben worden ist, steht dem Einwand, das aus-ländische Schiedsgericht sei mangels wirksamer Schiedsvereinbarung unzu-ständig gewesen, nicht entgegen, dass es der Schiedsbeklagte versäumt hat, gegen den Schiedsspruch im Ausland ein befristetes Rechtsmittel einzu-legen. [X.], Beschluss vom 16. Dezember 2010 - [X.]/09 - [X.] - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat am 16. Dezember 2010 durch den [X.]izepräsidenten [X.] sowie [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des 34. Zivilsenats des [X.] vom 23. No-vember 2009 - 34 Sch 013/09 - wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des [X.]. Der Streitwert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 6.866,71 • festgesetzt. Gründe: [X.] Die Antragstellerin begehrt die [X.]ollstreckbarerklärung eines [X.]s der [X.] in [X.] vom 14. Februar 2008, durch den die Antragsgegnerin zur Zahlung eines restlichen Kaufpreises von 6.866,71 • (nebst Zinsen und Kosten) für die im [X.] 2007 erfolgte Lieferung von Aprikosen verurteilt worden ist. Die Antragsgegnerin hat weder gegen diesen Schiedsspruch Berufung zum Oberschiedsgericht [X.] - 3 - legt noch einen Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs beim staatlichen Berufungsgericht von [X.] gestellt. Das [X.] hat den Antrag abgelehnt und festgestellt, dass der Schiedsspruch in [X.] nicht anzuerkennen sei. Es fehle an einer schriftlichen Schiedsvereinbarung in wechselseitigem Schriftverkehr gemäß Art. II Abs. 2 des UN-Übereinkommens über die Anerkennung und [X.]ollstre-ckung ausländischer Schiedssprüche ([X.]) vom 10. Juni 1958 ([X.] [X.]). Zwar nähmen nach Art. [X.]II Abs. 1 [X.] die Bestimmungen des Über-einkommens keiner beteiligten [X.] das Recht, sich auf einen Schiedsspruch nach Maßgabe des innerstaatlichen Rechts oder der [X.]erträge des [X.], in dem er geltend gemacht werde, zu berufen, so dass gegebenenfalls über diesen [X.] auch eine Schiedsvereinbarung durch Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben zustande kommen könne. Soweit die Antragstellerin hierzu auf das Schriftstück ihrer Agentin vom 8. Juni 2007 verweise, habe sie aber nicht nachgewiesen, dass dieses [X.] der Antragsgegnerin im Zusammenhang mit dem [X.]ertragsschluss zuge-gangen sei. Gründe, den Einwand der Unzuständigkeit im inländischen [X.] nicht zu berücksichtigen, seien nicht erkennbar. Insbesondere habe sich die Antragsgegnerin bereits vor dem Schiedsgericht ausdrücklich darauf berufen, dass eine Schiedsvereinbarung nicht getroffen wurde. Die Antragstellerin habe daher unter dem Gesichtspunkt von [X.] und Glauben keinen Anlass zu der Annahme gehabt, die Antragsgegnerin werde sich in [X.] einer [X.]ollstreckbarerklärung unter Berufung auf die [X.] Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht widersetzen. 2 Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Rechtsbeschwerde. 3 I[X.] - 4 - Die von Gesetzes wegen statthafte (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.[X.].m. § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2, § 1025 Abs. 4 ZPO) und auch im Übrigen wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) zuläs-sige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Entgegen der [X.] der Antragstellerin steht dem von der Antragsgegnerin unter Hinweis auf das Fehlen einer Schiedsvereinbarung erhobenen Einwand der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin den [X.] nicht in [X.] mit einem befristeten Rechtsbehelf angegriffen hat. Insoweit hat sich die Rechtslage nach dem Inkrafttreten des [X.] vom 22. Dezember 1997 ([X.]), durch das unter anderem § 1044 Abs. 2 Nr. 1 ZPO a.F. aufgehoben wurde, geändert. 4 1. Nach § 1044 Abs. 2 Nr. 1 ZPO a.F. war der Antrag auf [X.]ollstreckbarer-klärung eines ausländischen Schiedsspruchs abzulehnen, wenn der [X.] rechtsunwirksam war, wobei für die Frage der Wirksamkeit - vorbehalt-lich einer anderen Bestimmung durch Staatsverträge - das für das [X.] geltende Recht maßgeblich sein sollte. Im Gegensatz dazu bestimmte § 1041 Abs. 1 Nr. 1 ZPO a.F., dass die Aufhebung eines inländischen [X.]s dann beantragt werden konnte, wenn diesem ein gültiger Schiedsver-trag nicht zugrunde lag. Gestützt darauf, dass § 1044 Abs. 2 Nr. 1 ZPO a.F. nicht auf einen gültigen Schiedsvertrag, sondern auf die Rechtswirksamkeit des Schiedsspruchs abstellte, hat der [X.] vormals in ständiger Rechtsprechung (vgl. nur Urteile vom 26. Juni 1969 - [X.], [X.] 52, 184, 188 f; vom 7. Januar 1971 - [X.], [X.] 55, 162, 168 ff; und 21. Oktober 1971 - [X.], [X.] 57, 153, 156 f; [X.], Urteil vom 10. Mai 1984 - [X.]/82, NJW 1984, 2763, 2764; Beschluss vom 23. Mai 1991 - [X.], [X.]R ZPO § 1044 Abs. 2 Nr. 1 Einwendungen 1) darauf 5 - 5 - verwiesen, dass zu dem die Rechtswirksamkeit des ausländischen [X.]s bestimmenden ausländischen Recht auch das [X.]erfahrensrecht gehört und deshalb der Einwand einer fehlenden oder nicht wirksamen Schiedsverein-barung, soweit er im Ausland mit einem fristgebundenen Rechtsbehelf hätte geltend gemacht werden können, aber nicht geltend gemacht wurde, im inländi-schen [X.]erfahren der [X.]ollstreckbarerklärung nicht mehr vorgebracht werden kann. Denn in diesem Fall ist nach dem ausländischen Recht, auch wenn die Schiedsvereinbarung möglicherweise unwirksam sein mag, der Schiedsspruch selbst grundsätzlich rechtswirksam. 2. Durch das [X.] vom 22. Dezember 1997 ist § 1044 ZPO a.F. aufgehoben worden. Nunmehr bestimmt § 1061 Abs. 1 ZPO, dass sich die Anerkennung und [X.]ollstreckung ausländischer Schiedssprüche nach dem UN-Übereinkommen vom 10. Juni 1958 richtet. 6 Ob sich hierdurch die Rechtslage geändert hat, ist in der obergerichtli-chen Rechtsprechung und im Schrifttum streitig (verneinend unter anderem [X.], Beschluss vom 14. Oktober 2003 - 1 Sch 16/02, 1 Sch 6/03, juris Rn. 60 ff; [X.], [X.] 2006, 281, 282 f; 2006, 335, 336; 2008, 47, 48; [X.], Beschluss vom 18. Oktober 2007 - 26 Sch 1/07, juris Rn. 36; [X.]/[X.], 3. Aufl., § 1061 Rn. 12; [X.]Komm-ZPO/v. Adolphsen, aaO, § 1061 Anh. 1 [X.]. [X.] Rn. 11 f; Musielak/[X.]oit, ZPO, 7. Aufl., § 1061 Rn. 20; bejahend unter anderem [X.], [X.] 2000, 706, 708; BayObLG, NJW-RR 2001, 431, 432; [X.], Handbuch für die Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl., Rn. 1323; [X.], [X.] 2004, 152, 157; Prütting/Gehrlein/Raeschke-Kessler, ZPO, 2. Aufl., § 1061, Rn. 29 ff; [X.]/[X.], Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., [X.]. 30 Rn. 19; [X.], ZPO, 22. Aufl., Anhang § 1061, Rn. 76; unklar [X.]/[X.], 7 - 6 - 28. Aufl., § 1061 Rn. 22 einerseits, Rn. 29 anderseits; offen gelassen in [X.] 2002, 401, 405; KG [X.] 2007, 108, 112). Bei der diesbezüglichen Diskussion wird allerdings verschiedentlich nicht beachtet, dass in der [X.]srechtsprechung - wie in der des vormals für das Schiedsverfahren zuständigen [X.]I[X.] [X.]s - nicht der allgemeine Grundsatz aufgestellt worden ist, dass [X.] immer präkludiert sind, wenn versäumt wurde, sie mit einem befristeten Rechtsbehelf gegen den [X.] im Ausland geltend zu machen. [X.]ielmehr bezog sich die [X.] in erster Linie auf § 1044 Abs. 2 Nr. 1 ZPO a.F. Außerhalb von dessen Anwendungsbereich galt die Präklusionswirkung für Einwendungen gegen den Schiedsspruch nur, soweit sie lediglich nach dem Recht des [X.] einen Fehler darstellten, nicht aber auch, soweit sie unter die weiteren in § 1044 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 ZPO a.F. aufgeführten Fälle, in denen vormals ein Antrag auf [X.]ollstreckbarerklärung eines ausländischen Schiedsspruchs [X.] werden konnte, zu subsumieren waren (vgl. [X.], Beschlüsse vom 26. April 1990 - [X.], [X.]R ZPO § 1044 Abs. 2 Nr. 4 qualifizierte [X.]; und 23. Mai 1991, aaO; Urteil vom 14. Mai 1992 - [X.], NJW 1992, 2299; siehe auch [X.], Urteil vom 7. Januar 1971, aaO S. 173), wobei der [X.] allerdings bei der Prüfung der Frage, ob die Anerkennung eines Schiedsspruchs einen [X.]erstoß gegen den [X.] (§ 1044 Abs. 2 Nr. 2 ZPO a.F.) darstellt, die ausländischen Rechtsschutzmöglichkeiten im Einzelfall mitberücksichtigt hat (Beschluss vom 12. Juli 1990 - [X.], [X.]R ZPO § 1044 Abs. 2 Nr. 2 Befangenheit 1; Urteil vom 1. Februar 2001 - [X.], [X.] 2001, 580, 581 f; siehe aber auch Beschluss vom 30. November 1995 - [X.], [X.]R ZPO § 1044 Abs. 2 Nr. 2 Geltend-machung 1). 8 - 7 - Der [X.] hat die Frage, ob nach der Neuordnung des [X.] die sogenannte Präklusionsrechtsprechung fortgesetzt werden kann, bisher offen gelassen (Beschlüsse vom 17. April 2008 - [X.], NJW-RR 2008, 1083 Rn. 20, und 15. Januar 2009 - [X.], [X.] 2009, 126 Rn. 6). Diese nunmehr entscheidungserhebliche Frage ist, soweit es um die Rüge der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts mangels (wirksamer) Schieds-vereinbarung geht (§ 1044 Abs. 2 Nr. 1 ZPO a.F.), zu verneinen. 9 3. Nach § 1061 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. [X.] Abs. 1a [X.] (i.[X.].m. Art. II [X.]) kann sich ein Antragsgegner im [X.]erfahren auf Anerkennung und [X.]ollstreckung eines ausländischen Schiedsspruchs darauf berufen, dass dem Schiedsspruch keine (gültige) Schiedsvereinbarung zugrunde liegt. Einen [X.]orbehalt der Gel-tendmachung ausländischer Rechtsbehelfe gegen den Schiedsspruch enthalten weder § 1061 ZPO noch Art. [X.] [X.]. Im Rahmen des durch das nationale Recht in Bezug genommenen UN-Übereinkommens kann deshalb dieser [X.] nicht unter Hinweis auf eine unterlassene Geltendmachung befristeter Rechtsbehelfe im Ausland zurückgewiesen werden. 10 Allerdings bestimmt § 1061 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. [X.]II Abs. 1 [X.], dass die Bestimmungen des Übereinkommens keiner beteiligten [X.] das Recht nehmen, sich auf einen Schiedsspruch nach Maßgabe des innerstaatli-chen Rechts oder der [X.]erträge des [X.], in dem er geltend gemacht wird, zu berufen (sogenannte Meistbegünstigungsklausel). Dort enthaltene [X.] können deshalb die [X.]erteidigungsmöglichkeiten eines Antrags-gegners im inländischen Anerkennungs- und [X.]ollstreckbarerklärungsverfahren beschränken. 11 - 8 - a) Art. [X.] Abs. 1 Satz 1 des [X.] über die [X.] ([X.]) vom 21. April 1961 ([X.] [X.]) sieht insoweit vor, dass eine [X.], will sie die Einrede der [X.] des Schiedsgerichts mit der Begründung erheben, eine Schieds-vereinbarung bestehe nicht oder sei unwirksam, dies spätestens gleichzeitig mit ihrer Einlassung zur Hauptsache im schiedsrichterlichen [X.]erfahren geltend zu machen hat. Anderenfalls ist sie mit dieser Rüge nach Maßgabe des Art. [X.] Abs. 2 [X.] auch in späteren [X.]erfahren vor einem staatlichen Gericht ausge-schlossen. Eine weitergehende Präklusion wegen der [X.]ersäumung eines befris-teten Rechtsmittels gegen den Schiedsspruch kennt das [X.] Überein-kommen nicht. Da die Antragsgegnerin sich im hiesigen Schiedsverfahren von Anfang an auf eine fehlende Schiedsvereinbarung berufen hat, ist nach dem [X.]n Übereinkommen die Zuständigkeitsrüge zulässig. 12 b) Der Erhebung der Zuständigkeitsrüge stehen auch nicht die für inner-staatliche Schiedssprüche geltenden nationalen Bestimmungen des § 1059 Abs. 2 Nr. 1a, Abs. 3, § 1060 Abs. 2 Satz 3 ZPO entgegen. 13 Nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1a ZPO kann ein inländischer Schiedsspruch unter anderem deshalb aufgehoben werden, weil es an einer gültigen Schieds-vereinbarung fehlt. Der entsprechende [X.] muss nach § 1059 Abs. 3 Satz 1 und 2 ZPO bei Gericht grundsätzlich innerhalb einer Frist von drei Monaten ab Zugang des Schiedsspruchs eingereicht werden. An diese Frist knüpft § 1060 Abs. 2 Satz 3 ZPO dergestalt an, dass im [X.]erfahren auf [X.]oll-streckbarerklärung des inländischen Schiedsspruchs die [X.] nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 ZPO - anders als die [X.] des § 1059 Abs. 2 Nr. 2 ZPO - nicht zu berücksichtigen sind, wenn die in § 1059 Abs. 3 14 - 9 - ZPO bestimmte Frist abgelaufen ist, ohne dass der Antragsgegner einen Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs gestellt hat. Diese Regelungen finden jedoch keine entsprechende Anwendung auf ausländische Schiedssprüche. Dies folgt allerdings nicht bereits daraus, dass § 1061 Abs. 1 Satz 1 ZPO allein auf das UN-Übereinkommen Bezug nimmt und deshalb der [X.]erweis in Art. [X.]II Abs. 1 [X.] bezüglich des innerstaatlichen Rechts ins Leere geht. [X.]ielmehr ist der [X.] in Art. [X.]II Abs. 1 [X.] dahin zu verstehen, dass er - unter Durchbrechung der Rückver-weisung des nationalen Rechts auf das UN-Übereinkommen - grundsätzlich auch die Anwendung von im [X.]ergleich zum UN-Übereinkommen anerken-nungsfreundlicheren [X.]orschriften des nationalen Rechts, auch soweit diese an sich für innerstaatliche Schiedssprüche gelten, auf ausländische [X.] erlaubt (vgl. zur Formvorschrift des § 1031 ZPO [X.], Beschluss vom 30. September 2010 - [X.], Rn. 10 ff, vorgesehen für [X.]). 15 Jedoch kann das von § 1060 Abs. 2 Satz 3 ZPO in Bezug genommene Rechtsbehelfsverfahren (§ 1059 ZPO) auf ausländische Schiedssprüche nicht angewendet werden, wobei dahinstehen kann, ob es sich insoweit überhaupt um eine "anerkennungsfreundlichere" Regelung handelt. Denn die Entschei-dung, ob und unter welchen [X.]oraussetzungen ein im Ausland ergangener Schiedsspruch aufgehoben und ob ein entsprechendes Rechtsmittel unbefristet oder nur innerhalb einer bestimmten Frist bei Gericht eingereicht werden kann, fällt nicht in die Zuständigkeit des [X.] Gesetzgebers. Gilt § 1059 ZPO aber auch im Rahmen des Art. [X.]II Abs. 1 [X.] nicht für ausländische Schieds-sprüche, entfällt auch die Möglichkeit der Anknüpfung an die [X.] in § 1060 Abs. 2 Satz 3 ZPO. 16 - 10 - 4. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin in [X.] kein Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Schiedsgerichts eingelegt hat, führt entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht dazu, dass die Rüge der Unzustän-digkeit des Schiedsgerichts als gegen [X.] und Glauben verstoßendes [X.]erhal-ten im innerstaatlichen [X.]ollstreckbarerklärungsverfahren unbeachtlich ist. Zwar mag mit der Rechtsbeschwerde davon auszugehen sein, dass dem von § 1061 Abs. 1 Satz 1 ZPO berufenen internationalen Schiedsverfahrensrecht der Grundsatz von [X.] und Glauben zu eigen ist, und zwar auch in Gestalt des Einwands der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen [X.]erhal-tens (venire contra factum proprium). Allerdings kann nicht in jedem wider-sprüchlichen [X.]erhalten ein [X.]erstoß gegen [X.] und Glauben gesehen werden. Nach [X.] Recht ist ein solches [X.]erhalten erst dann rechtsmissbräuch-lich, wenn für den anderen Teil ein [X.]ertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Dass im internationalen Schiedsverfahrensrecht ein Weniger genügen könnte, ist nicht ersichtlich (vgl. [X.], Beschluss vom 17. April 2008, aaO Rn. 12). Allein der Umstand, dass eine [X.] sich gegen die [X.]ollstreck-barerklärung eines ausländischen Schiedsspruchs im Inland wendet, ohne die-sen zuvor im Ausland mit einem möglichen Rechtsmittel angefochten zu haben, genügt für die Annahme eines widersprüchlichen [X.]erhaltens aber nicht (vgl. [X.] aaO Rn. 15). Im Übrigen hat das [X.] in tatrichterlicher Würdigung festgestellt, dass die Antragstellerin unter dem Gesichtspunkt von [X.] und Glauben keinen Anlass zu der Annahme gehabt habe, die [X.] werde sich in [X.] einer [X.]ollstreckbarerklärung unter Berufung auf die fehlende Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht widersetzen. Rechts-fehler dieser Bewertung zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf, mit der die [X.] lediglich ihre gegenteilige Auffassung an die Stelle der des [X.] setzt. Dass besondere Umstände vorliegen, die ungeachtet des 17 - 11 - Fehlens eines solchen [X.]ertrauenstatbestands die Rüge der Unzuständigkeit als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen, ist nicht ersichtlich. 5. Auch im Übrigen erweist sich der angefochtene Beschluss als rechtsfeh-lerfrei. Auf eine nähere Begründung wird nach § 577 Abs. 6 Satz 2 i.[X.].m. § 564 Satz 1, Satz 3 ZPO verzichtet. 18 [X.] Seiters [X.] [X.]orinstanz: [X.], Entscheidung vom 23.11.2009 - 34 Sch 13/09 -