Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.05.2004, Az. 4 StR 119/04

[X.]/04

vom 26. Mai 2004 in der Strafsache gegen

wegen schweren sexuellen Mißbrauchs von Kindern u.a.
- 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 26. Mai 2004 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 20. Oktober 2003 a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Ange-klagte des schweren sexuellen Mißbrauchs von Kindern in 40 Fällen, jeweils in Tateinheit mit sexu-ellem Mißbrauch von [X.], sowie des sexuellen Mißbrauchs von Kindern schuldig ist, b) im Strafausspruch dahin berichtigt, daß der Ange-klagte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei [X.] und neun Monaten verurteilt ist. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. 3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe:

Das [X.] hat den Angeklagten "wegen sexuellen Mißbrauchs von Kindern, sexuellen Mißbrauchs von Kindern in Tateinheit mit schwerem sexuel-len Mißbrauch von Kindern und sexuellem Mißbrauch von [X.] in 13 Fällen sowie wegen schweren sexuellen Mißbrauchs von Kindern in Tatein-heit mit sexuellem Mißbrauch von [X.] in 27 Fällen zu einer [X.] 3 - heitsstrafe von drei Jahren und neun [X.] verurteilt und ihn im übrigen freigesprochen.
Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat zum Schuldspruch in 13 Fällen teilweise Erfolg; im übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Nach den Feststellungen ist der Angeklagte in 40 Fällen (II. 2 bis II. 41 der Urteilsgründe) mit dem Finger "in zumindest den [X.]" des Kindes eingedrungen. Zutreffend hat das [X.] den Angeklagten in allen Fällen jeweils wegen schweren sexuellen Mißbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Mißbrauch von [X.] verurteilt. In 27 Fällen hat das [X.] die verhängten Einzelstrafen jeweils dem Strafrahmen des § 176 a Abs. 3 StGB entnommen. Auch soweit der Angeklagte das Kind in 13 Fällen zugleich veranlaßt hat, ihn mit der Hand zu befriedigen, hat es die Taten als minder schwere Fälle im Sinne des § 176 a Abs. 3 StGB angesehen. Das [X.] hat den Angeklagten in diesen Fällen jeweils auch wegen tatein-heitlich begangenen sexuellen Mißbrauchs von Kindern verurteilt, weil [X.] der Unrechtsgehalt der Taten nicht ausreichend berücksichtigt werden könne, und die insoweit verhängten Einzelstrafen von einem Jahr und sechs Monaten jeweils dem Strafrahmen des § 176 Abs. 1 StGB entnommen. Dies ist rechtsfehlerhaft. a) Der Tatbestand des sexuellen Mißbrauchs gemäß § 176 Abs. 1 StGB wird durch den Tatbestand des vollendeten schweren sexuellen Mißbrauchs gemäß § 176 a Abs. 1 StGB verdrängt (vgl. [X.], Beschluß vom 4. Juni 2003 - 2 StR 144/03). Dies gilt entgegen der Auffassung des [X.]s auch - 4 - dann, wenn ein minder schwerer Fall gemäß § 176 a Abs. 3 StGB angenom-men wird (vgl. [X.] NStZ 2003, 440; [X.]R BtMG § 30 a Konkurrenzen 2, [X.] m.w.N.). Der Angeklagte hat sich demgemäß auch in den 13 Fällen, in denen er das Kind veranlasst hat, ihn mit der Hand zu befriedigen, jeweils le-diglich des schweren sexuellen Mißbrauchs von Kindern in Tateinheit mit [X.] Mißbrauch von [X.] schuldig gemacht. b) Die in den genannten 13 Fällen verhängten Einzelstrafen bleiben von der danach gebotenen Schuldspruchänderung unberührt. Wird der Tatbestand des § 176 Abs. 1 StGB von dem [X.] des § 176 a StGB verdrängt, bleibt sein Strafrahmen von sechs Mona-ten bis zu zehn Jahren allerdings auch dann unanwendbar, wenn ein minder schwerer Fall gemäß § 176 a Abs. 3 StGB angenommen wird (vgl. [X.] aaO). Bei richtigem Vorgehen hätte das [X.] bei der allein innerhalb des § 176 a StGB vorzunehmenden Strafrahmenwahl in die vorzunehmende [X.] auch die lediglich den Tatbestand des § 176 Abs. 1 StGB erfül-lenden Teilakte einbeziehen müssen (vgl. [X.] NStZ 2003, 440). Es kann da-hinstehen, ob das [X.], hätte es dies getan, in den genannten Fällen gleichwohl zur Anwendung des [X.] des § 176 a Abs. 3 StGB gelangt wäre. Daß sich die dann fehlerhafte Anwendung des eine Höchststrafe von zehn Jahren Freiheitsstrafe vorsehenden Strafrahmens des § 176 Abs. 1 StGB auf die Bemessung der Einzelstrafen ausgewirkt hat, schließt der Senat aus, weil sich das [X.] bei der Festsetzung der in den vorgenannten 13 Fällen verhängten Einzelstrafen an der Untergrenze des Strafrahmens des § 176 Abs. 1 StGB orientiert hat und das im Wege der [X.] zurücktretenden Delikt Œ ebenso wie bei Tateinheit (§ 52 - 5 - Abs. 2 Satz 2 StGB) - Sperrwirkung hinsichtlich der Mindeststrafe entfaltet (st. Rspr. vgl. [X.]St 1, 152, 156; [X.] NStZ 2003, 440). c) Zur Klarstellung wird der Strafausspruch dahin berichtigt, daß der An-geklagte - wie in den Urteilsgründen zutreffend ausgeführt - zu einer Gesamt-freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt ist. 2. Da das Rechtsmittel nur einen geringfügigen Erfolg hat, ist eine Billig-keitsentscheidung hinsichtlich der Kosten und Auslagen des Rechtsmittels nach § 473 Abs. 4 StPO nicht veranlaßt. Tepperwien

Kuckein Athing

Solin-Stojanovi

Sost-Scheible